REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Hernán Pacheco Alvíarez. IMPUTADO ALEJANDRO JOSE ESPINOZA SANABRIA, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 12.627.242. DEFENSA Abogados Ramón Antonio Lorenzo Echeverria y Domingo Alfredo Hernández. FISCAL Abogados Nerza Mariela Labrador de Sandoval, Yoleysa Porras Trejo y Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Décima y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Nerza Mariela Labrador de Sandoval, Yoleysa Porras Trejo y Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Décima y Fiscales Auxiliares respectivamente, del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 22 de diciembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad parcial de la experticia o dictamen pericial químico signado con la nomenclatura CO-LC-CR1-JEF-DQ-2010/1910, solo, única y exclusivamente con respecto al peso neto de la sustancia ilícita y la regla matemática utilizada para calcular el peso neto, y ordenó realizar una experticia complementaria, donde se determine el peso neto de la sustancia ilícita en la única lámina experticiada por los funcionarios del laboratorio, estableciendo su certeza. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 14 de febrero de 2011, designándose como ponente al Juez Edgar José Fuenmayor De La Torre. Habiendo sido designado como Juez Provisorio de esta Corte de Apelaciones en sustitución del abogado Edgar Fuenmayor de la Torre, el abogado Hernán Pacheco Alvíarez, suscribe la presente con el carácter de ponente. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, tal como lo dispone el artículo 447, numeral 5, en concordancia con el artículo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 22 de febrero del año en curso. Se solicitó causa original con oficio Nro. 0191. En fecha 16 de marzo de 2011, por cuanto para la referida fecha vencía el lapso para la publicación de la decisión en la presente causa, se observó que de la revisión de las actuaciones originales remitidas por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, no corría agregado el cuaderno de apelación correspondiente a la causa Nro. 1-Aa-4347-2010, donde esta Corte dictó decisión en fecha 15-12-2010, y la cual fue remitida ha dicho tribunal, en fecha 25-01-2011, con oficio Nro. 006, se acordó solicitar con carácter urgente, a los fines de resolver el recurso interpuesto, y diferir la publicación de la decisión para la quinta audiencia siguiente, se libró oficio Nro. 0280. En fecha 24 de marzo de 2011, se recibió oficio Nro. 4C-570-11, de fecha 22-03-2011, mediante el cual el Tribunal de Instancia, remitió cuaderno separado, constante de sesenta y nueve (69) folios útiles. En esta misma fecha se acordó pasarlas al Juez ponente. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha 22 de diciembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó decisión. Mediante escrito de fecha 24 de enero de 2011, por los abogados Nerza Mariela Labrador de Sandoval, Yoleysa Porras Trejo y Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Décima y Fiscales Auxiliares respectivamente, del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación fundamentando el mismo en el artículo 447 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 03 de febrero de 2011, los abogados Ramón Antonio Lorenzo Echeverria y Domingo Alfredo Hernández, en su carácter de defensores técnicos del ciudadano Alejandro José Espinoza Sanabria, dio contestación al recurso interpuesto. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y de contestación, y a tal efecto observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN RECURRIDA “(Omissis) El Tribunal revisa con minuciosidad el informe rendido por la consultora Técnica (sic) de la defensa, Dra. Christina Zoghbi, quien demuestra ser una experto de reconocida trayectoria en el ámbito judicial, al haber sido Jefe de la dirección Nacional de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales (sic) y Criminalísticas, (…). Así las cosas, no hay duda alguna que existen discrepancias y contradicciones graves en la experticia practicada por funcionarios adscritos al laboratorio de la Guardia Nacional, ya que si bien no se contradice la existencia en los componente (sic) de la sustancia, luego del gel de la Cocaína (sic), su peso neto y la regla matemática utilizada para dar el resultado final no son claras y exactas, no siendo posible su control y corrección en la fase de juicio, siendo obligación del tribunal emitir una decisión que permita un pronostico (sic) de condena en juicio, siempre y cuando las pruebas que en un futuro pudieran o no ser admitidas así lo pronostiquen, salvaguardando los derechos del imputado, sin que ello pudiera interpretarse como análisis de la prueba o su medio, ya que es una obligación de rango legal para el juez de Control, el denominado CONTROL JUDICIAL, revisar no solo al (sic) pertinencia, necesidad y utilidad del medio probatorio, luego prueba, sino la licitud del mismo, en orden a garantizar los derechos no solo del Estado, sino del imputado y su intervención en el proceso. Por lo anterior, esta Juzgadora considera con base al derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, derecho de igualdad, proceso debido, al uso del derecho en búsqueda de la justicia y con arreglo a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al control judicial previsto en el artículo 382 eiusdem, analizado en detalle como ha (sic) sido los puntos de la experticia, a que ha surgido no solo duda en esta juzgadora, sino evidenciada insuficiencia y contradicción en la experticia, la franca violación de los derechos del imputado, que se Declara (sic) Procedente (sic) la solicitud de la Defensa (sic) relativo a la Nulidad (sic) Parcial (sic) de la experticia o dictamen pericial químico signado con la nomenclatura CO-LC-CR1-JEF-DQ-2010/1910, solo, única y exclusivamente con respecto al peso neto de la sustancia ilícita y la regla matemática utilizada para calcular el peso neto y se ordena realizar una experticia complementaria, donde se determine el peso neto de la sustancia ilícita en la lámina experticiada por los funcionarios del laboratorio, estableciendo su certeza, todo con arreglo a lo establecido en los artículos 2, 21, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 12 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. (Omissis)”. DEL RECURSO INTERPUESTO Del recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, esta Alzada observa que los mismos refieren en su primera denuncia, la falta de motivación en el auto recurrido, toda vez que el mismo infringe la disposición adjetiva contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no señalar las profundas discrepancias o contradicciones graves presentes en la experticia objeto de la anulación parcial, así mismo, no señaló, mencionó o expresó qué criterio científico utilizó para desechar la fórmula matemática utilizada por el experto para calcular el peso neto de la sustancia estupefaciente y psicotrópica que le fue incautada al imputado de autos, y por qué acogió la solución ofrecida por la Consultora Técnico de la defensa, Dra. Christina Zoghbi en su informe técnico, así mismo, se verificó la evidente inmotivación que adolece el fallo impugnado, circunstancia que lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el orden público. Por otra parte, en su segunda denuncia los recurrentes refieren que la Juzgadora valora y otorga certeza al informe técnico, emanado de la Dra. Christina Zoghbi, quien fue designada por la defensa técnica del imputado Alejandro José Espinosa Sanabria, como consultor técnico de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que sobre la base de las consideraciones realizadas por dicha consultora técnico en un dictamen elaborado por ésta a solicitud de sus mandantes, manifestando la Juez a quo que le crea una duda en cuanto a los procedimientos científicos empleados por la experto que realizó y suscribió la experticia o dictamen pericial químico, signado con la nomenclatura CO-LG-CR1-JEF-DQ-2010/1910, lo que produjo que la recurrida declarara la nulidad parcial de dicha experticia en cuanto al peso neto de la misma. Además manifiestan los recurrentes, que la Juzgadora le otorga valor a una actuación a la cual la ley adjetiva no le otorga, ni le permite, ningún efecto jurídico en el proceso, pues como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, así como la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el Consultor Técnico es solo un auxiliar de las partes y, en el caso de autos, de la defensa técnica del imputado de autos, a quien no le esta atribuida la facultad de emitir dictámenes periciales o experticias, ni dictámenes técnicos, por lo que alegan los recurrentes que mal pudo la Juez a quo atribuir un efecto jurídico al dictamen técnico emanado por la ciudadana designada como consultora técnico de la defensa, y anular dicha experticia. De igual manera, los recurrentes en su tercera denuncia, exponen que en fecha 16 de agosto de 2010, la ciudadana Juez declaró sin lugar la solicitud presentada por la abogada Martha Portilla Manosalba, inherente a la práctica de una nueva experticia de orientación, pesaje y precintaje a las sustancias incautadas a su defendido; pero varia su criterio inexplicablemente, cuando sobre los mismos supuestos de hecho, la defensa técnica a cargo de los abogados Luis Armando García San Juan, Ramón Antonio Lorenzo Echeverría y Domingo Alfredo Hernández, le solicitan el 08 de septiembre de 2010, nuevamente la práctica de otra experticia, bajo la modalidad de prueba anticipada, solicitud declarada procedente en fecha 08-10-2010, fundamentando la Juez a quo su decisión en la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para la fecha de la decisión. Además refieren, que la Juez a quo desconoce crasamente el procedimiento a seguir en materia de destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, pues al pretender detener la incineración de aquellas que fueron incautadas en la presente causa, ordenó a un organismo al que no le correspondía, y es por lo que el procedimiento de incineración se llevó a cabo, por cuanto nunca fue recibida la instrucción por parte del tribunal, por el Ministerio Público, ente al cual le correspondía en su totalidad dicho procedimiento. De allí, que consideran los recurrentes que el fallo vulnera los principios que rigen el proceso penal, dada la imposibilidad material que sea practicada una nueva experticia química, trayendo como consecuencia la impunidad tan combatida en nuestros días por el Estado Venezolano, solicitando finalmente se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión impugnada. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR PRIMERA: Al analizar el caso sub júdice, aprecia esta Corte que en fecha 30 de noviembre de 2010, esta Corte de Apelaciones procedió a admitir el recurso de apelación interpuesto por los abogados Nerza Labrador de Sandoval, Yoleysa Porras Trejo y Joman Armando Suárez, adscritos a la Fiscalía Décima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; acordando resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes al de esa fecha; de igual forma, se libró oficio al Tribunal de origen, solicitando la causa original signada con el N° 4C-11.118-2010. Una vez recibida la causa original, esta Corte considera necesario efectuar una revisión minuciosa y detallada de la misma, específicamente de la materia referente al punto la práctica de una nueva Experticia Química a la sustancia incautada al ciudadano ALEJANDRO JOSE ESPINOZA SANABRIA de la que se desprende: En fecha 29-06-2010, mediante oficio 00732 emitido por el Comandante de la 2da. Compañía del Destacamento de Fronteras N° 12, para el Cnel. Director del Laboratorio Científico del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante el cual solicita le sea practicada prueba de experticia química de barrido a dos (2) bolsos tipo maletas viajeras totalmente idénticas de color negro, de material sintético, con un estampado de color rojo, con la descripción “CRESSI SINCE 1946 –MOBY XL” con 135 libras resguardado en una bolsa plástica transparente, asegurada con precinto signado con el número 002798002737, los cuales fueron retenidos en procedimiento realizado por efectivos adscritos a esa unidad de mando (folio 21 de la primera pieza). En fecha 29 de junio de 2010, oficio N° 007-34 emitido por el Capitán Comandante de la Segunda Compañía, dirigido al Coronel del Laboratorio Científico del Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde solicita le sea practicada prueba de experticia de acoplamiento físico a lo siguiente: dos bolsos tipo maletas viajeros totalmente idénticos de color negro de material sintético con un estampado en color rojo con la descripción “ Cressi Since 1946- MAby XI”, con cierres plásticos color negro en los extremos y en los bolsillos con capacidad de 135 libras, en su interior, unas laminas envueltas en material plástico transparente que protege y cubre una sustancia que por sus características físicas se presume sea droga de la denominada cocaína, que al ser pesadas arrojó un peso bruto de 17 kilogramos, el cual fue incautado en el procedimiento realizado por efectivos pertenecientes a esa unidad. Oficio N° 00735 de fecha 29 de junio de 2010, emitido por el Capitán Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras, dirigido al Coronel del Laboratorio Científico del Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde solicita le sea practicada prueba de experticia de orientación pesaje y precintaje a dos bolsos tipo maletas viajeros totalmente idénticos de color negro de material sintético con un estampado en color rojo con la descripción “ Cressi Since 1946- MAby XI”, con cierres plásticos color negro en los extremos y en los bolsillos con capacidad de 135 libras, en su interior unas laminas envueltas en material plástico transparente que protege y cubre una sustancia que por sus características físicas se presume sea droga de la denominada cocaína, que al ser pesadas arrojó un peso bruto de 17 kilogramos, el cual fue incautado en el procedimiento realizado por efectivos pertenecientes a esa unidad. (folio 22 de la presente causa). Oficio N° 000741 emitido por el Capitán Comandante de la Segunda Compañía de Destacamento de Fronteras N° 12, dirigido al Coronel Comandante del Destacamento de Fronteras N° 12, mediante el cual remite la presunta droga incautada. (folio 30 de la primera pieza de la causa original). Oficio N° 2082, de fecha 30 de junio de 2010, emitido por el Sargento Mayor de Segunda Luna Luis Enrique, Experto del Laboratorio Científico Regional N° 1, dirigida al Fiscal Décimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, donde se remite prueba de orientación dando como resultado positivo para cocaína. (folios 38 y 39 de la primera pieza de la causa original). Dictamen Pericial Químico Nro CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2010/1920, en cuyas conclusiones señala que resultaron positivas para sustancias estupefacientes y psicotrópicas (folios 68 al 70 de la primera pieza de la causa original). Dictamen Pericial Químico elaborado por la Lic. María Lourdes Herrera, cuyos resultados arrojan como cocaína positivo, (folio 121 al 125 de la causa original). Escrito presentado por la defensa técnica del ciudadano Alejandro José Espinosa Sanabria, donde solicita ante la Fiscalia del Ministerio Publico, se acuerde practicar nuevamente la prueba de experticia de orientación, pesaje y precintaje. (folio 166 de la primera pieza de la causa original). Escrito de fechas 12 de agosto de 2010, mediante el cual la defensa técnica del ciudadano Alejandro Espinoza, solicita ante el Tribunal de Control Número Cuatro de este Circuito Judicial Penal, se practique nuevamente experticia de orientación, pesaje y precintaje (folios 02 de la segunda pieza de la causa original). Oficio N° 20-F10-1486-10, emitido por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, mediante el cual le da respuesta a la defensa técnica del ciudadano Alejandro Espinosa, señalando que tal experticia fue practicada cumpliendo instrucciones de la vindicta pública y realizada por un experto con conocimientos científicos, negando la solicitud, por considerarla impertinente. (folio 5 de la segunda pieza de la causa original). Auto motivado de fecha 16 de agosto de 2010, emitido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, donde declara sin lugar la solicitud de la defensa de efectuarse nuevamente la experticia de orientación, ensayo y precintaje, en virtud, que se cumplió íntegramente con la cadena de custodia ( folios 16 al 21 de la segunda pieza de la causa original). Escrito presentado en fecha 8 de septiembre de 2010, por la nueva defensa técnica del ciudadano Alejandro Espinoza, donde solicitan se repita la experticia o dictamen pericial nomenclatura CO-LC-CRI-JEF-DQ-2010/191, por considerarla dudosa (folios 43 al 48 de la segunda pieza de la causa original). Auto de fecha 8 de octubre de 2010, emitido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Numero Cuatro de este Circuito Judicial Penal, donde ordena la suspensión inmediata y provisional de la destrucción de la sustancia, declarando procedente la solicitud de la defensa, relativa a la práctica de una nueva experticia por parte de los expertos y en la sede del Laboratorio Científico N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y fija el día 18 de octubre para que se practique nuevamente la misma, debiendo indicar el experto en su informe la forma composición y estado de la denominada droga. (folios 68 al 71 de la segunda pieza de la causa original). Oficio de fecha 13 de octubre de 2010, en donde se le informa al Jefe de la Guardia Nacional del CORE -1 de la decisión de fecha 08-10-2010. Acta de fecha 03 de noviembre de 2010, donde consta la Constitución del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en el Laboratorio Regional N°1 de la Guardia Nacional a los fines de la realización de una nueva experticia ordenada en decisión de fecha 8 de octubre de 2010; en este acto se le informa a la Jueza que la sustancia fue incinerada en fecha 15 de octubre de 2010, (folios 105 al 107 de la segunda pieza de la causa original). Acta de fecha 15 de octubre de 2010, donde se deja constancia de la destrucción de la sustancia (folios 127 al 130). SEGUNDO: Recibido el cuaderno de apelación solicitado en fecha 16 de marzo de 2011, al Tribunal de Control, y revisado el mismo, se observa que en fecha 15 de diciembre de 2010, esta Alzada, en la causa Nro. 1-Aa-4347-2010, con ponencia de la Juez Ladysabel Pérez Ron, dictó decisión mediante la cual señaló lo siguiente: “Visto el auto de fecha 30 de noviembre de 2010, mediante el cual esta Corte de Apelaciones procedió a admitir el recurso de apelación interpuesto por los abogados Nerza Labrador de Sandoval, Yoleysa Porras Trejo y Joman Armando Suárez, adscritos a la Fiscalía Décima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; acordando resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes al de esa fecha; de igual forma, se libró oficio al Tribunal de origen, solicitando la causa original signada con el N° 4C-11.118-2010. Una vez recibida la causa original, esta Corte considera necesario efectuar una revisión minucioso y detallada de la misma, específicamente de la materia referente al punto de la apelación, que no es otro que la práctica de una nueva Experticia Química a la sustancia incautada al ciudadano ALEJANDRO JOSE ESPINOZA SANABRIA de la que se desprende: • En fecha 29-06-2010, mediante oficio 00732 emitido por el Comandante de la 2da. Compañía del Destacamento de Fronteras N° 12, para el Cnel. Director del Laboratorio Científico del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante el cual solicita le sea practicada prueba de experticia química de barrido a dos (2) bolsos tipo maletas viajeras totalmente idénticas de color negro, de material sintético, con un estampado de color rojo, con la descripción “CRESSI SINCE 1946 –MOBY XL” con 135 libras resguardado en una bolsa plástica transparente, asegurada con precinto signado con el número 002798002737, los cuales fueron retenidos en procedimiento realizado por efectivos adscritos a esa unidad de mando (folio 21 de la primera pieza). • En fecha 29 de junio de 2010, oficio N° 007-34 emitido por el Capitán Comandante de la Segunda Compañía, dirigido al Coronel del Laboratorio Científico del Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde solicita le sea practicada prueba de experticia de acoplamiento físico a lo siguiente: dos bolsos tipo maletas viajeros totalmente idénticos de color negro de material sintético con un estampado en color rojo con la descripción “ Cressi Since 1946- MAby XI”, con cierres plásticos color negro en los extremos y en los bolsillos con capacidad de 135 libras, en su interior, unas laminas envueltas en material plástico transparente que protege y cubre una sustancia que por sus características físicas se presume sea droga de la denominada cocaína, que al ser pesadas arrojó un peso bruto de 17 kilogramos, el cual fue incautado en el procedimiento realizado por efectivos pertenecientes a esa unidad. • Oficio N° 00735 de fecha 29 de junio de 2010, emitido por el Capitán Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras, dirigido al Coronel del Laboratorio Científico del Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde solicita le sea practicada prueba de experticia de orientación pesaje y precintaje a dos bolsos tipo maletas viajeros totalmente idénticos de color negro de material sintético con un estampado en color rojo con la descripción “ Cressi Since 1946- MAby XI”, con cierres plásticos color negro en los extremos y en los bolsillos con capacidad de 135 libras, en su interior unas laminas envueltas en material plástico transparente que protege y cubre una sustancia que por sus características físicas se presume sea droga de la denominada cocaína, que al ser pesadas arrojó un peso bruto de 17 kilogramos, el cual fue incautado en el procedimiento realizado por efectivos pertenecientes a esa unidad. (folio 22 de la presente causa). • Oficio N° 000741 emitido por el Capitán Comandante de la Segunda Compañía de Destacamento de Fronteras N° 12, dirigido al Coronel Comandante del Destacamento de Fronteras N° 12, mediante el cual remite la presunta droga incautada. (folio 30 de la primera pieza de la causa original). • Oficio N° 2082, de fecha 30 de junio de 2010, emitido por el Sargento Mayor de Segunda Luna Luis Enrique, Experto del Laboratorio Científico Regional N° 1, dirigida al Fiscal Décimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, donde se remite prueba de orientación dando como resultado positivo para cocaína. (folios 38 y 39 de la primera pieza de la causa original). • Dictamen Pericial Químico Nro CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2010/1920, en cuyas conclusiones señala que resultaron positivas para sustancias estupefacientes y psicotrópicas (folios 68 al 70 de la primera pieza de la causa original). • Dictamen Pericial Químico elaborado por la Lic. María Lourdes Herrera, cuyos resultados arrojan como cocaína positivo, (folio 121 al 125 de la causa original). • Escrito presentado por la defensa técnica del ciudadano Alejandro José Espinosa Sanabria, donde solicita ante la Fiscalia del Ministerio Publico, se acuerde practicar nuevamente la prueba de experticia de orientación, pesaje y precintaje. (folio 166 de la primera pieza de la causa original) • Escrito de fechas 12 de agosto de 2010, mediante el cual la defensa técnica del ciudadano Alejandro Espinoza, solicita ante el Tribunal de Control Número Cuatro de este Circuito Judicial Penal, se practique nuevamente experticia de orientación, pesaje y precintaje (folios 02 de la segunda pieza de la causa original). • Oficio N° 20-F10-1486-10, emitido por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, mediante el cual le da respuesta a la defensa técnica del ciudadano Alejandro Espinosa, señalando que tal experticia fue practicada cumpliendo instrucciones de la vindicta pública y realizada por un experto con conocimientos científicos, negando la solicitud, por considerarla impertinente. (folio 5 de la segunda pieza de la causa original). • Auto motivado de fecha 16 de agosto de 2010, emitido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, donde declara sin lugar la solicitud de la defensa de efectuarse nuevamente la experticia de orientación, ensayo y precintaje, en virtud, que se cumplió íntegramente con la cadena de custodia ( folios 16 al 21 de la segunda pieza de la causa original) • Escrito presentado en fecha 8 de septiembre de 2010, por la nueva defensa técnica del ciudadano Alejandro Espinoza, donde solicitan se repita la experticia o dictamen pericial nomenclatura CO-LC-CRI-JEF-DQ-2010/191, por considerarla dudosa (folios 43 al 48 de la segunda pieza de la causa original). • Auto de fecha 8 de octubre de 2010, emitido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Numero Cuatro de este Circuito Judicial Penal, donde ordena la suspensión inmediata y provisional de la destrucción de la sustancia, declarando procedente la solicitud de la defensa, relativa a la práctica de una nueva experticia por parte de los expertos y en la sede del Laboratorio Científico N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y fija el día 18 de octubre para que se practique nuevamente la misma, debiendo indicar el experto en su informe la forma composición y estado de la denominada droga . (folios 68 al 71 de la segunda pieza de la causa original). • Oficio de fecha 13 de octubre de 2010, en donde se le informa al Jefe de la Guardia Nacional del CORE -1 de la decisión de fecha 08-10-2010. • Acta de fecha 03 de noviembre de 2010, donde consta la Constitución del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en el Laboratorio Regional N°1 de la Guardia Nacional a los fines de la realización de una nueva experticia ordenada en decisión de fecha 8 de octubre de 2010; en este acto se le informa a la Jueza que la sustancia fue incinerada en fecha 15 de octubre de 2010, (folios 105 al 107 de la segunda pieza de la causa original). • Acta de fecha 15 de octubre de 2010, donde se deja constancia de la destrucción de la sustancia (folios 127 al 130). De la relación indicada ut supra, esta Corte Única de la apelaciones observa, una vez revisadas todas y cada una de las actuaciones que conforman la causa original, la cual fue solicitada por esta Alzada, que si bien es cierto, en fecha 08 de octubre de 2010, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, emitió decisión en donde ordena la realización de una nueva experticia a la sustancia incautada al ciudadano Alejandro Espinoza, no es menos cierto, que las partes no fueron notificadas oportunamente de dicha decisión y la notificación a las autoridades encargadas de realizar la incineración de la sustancia fue realizada tardíamente, en consecuencia en fecha 15 de octubre de 2010, procedieron a incinerarla; lo que a juicio de quienes aquí decidimos, hace imposible e inejecutable el cumplimiento de lo previsto en dicha decisión, que no es otra cosa, que la práctica de una nueva experticia química, a la sustancia incautada, ya que en la actualidad, no existe sustancia sobre la cual practicar experticia alguna, pues fue incinerada. Por otra parte, esta Corte Única de Apelaciones, no encuentra el sentido jurídico práctico al escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Publico, ya que el auto apelado fue producto de un escenario hoy inexistente, escenario en el cual la sustancia incautada se encontraba depositada y resguardada por la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, pero en fecha 15 de octubre de 2010, dicha sustancia fue incinerada (no existe) y en consecuencia de forma sobrevenida dicho auto se hace inejecutable. Sentado lo anterior, considera esta Alzada, que el resultado de la presente apelación, no genera cambio alguno a la situación ya existente, que no es otra que la imposibilidad material de efectuar una nueva experticia técnica a la sustancia incautada; y es por ello, que decidir sobre la validez o no del auto recurrido, resultaría inoficioso. Por otra parte, esta superior instancia observa con asombro, los innumerables desaciertos procesales que se ponen de manifiesto en la presente causa, en donde se denota una evidente ausencia de comunicación entre los diferentes órganos instructores del Proceso Penal y el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, trayendo como resultado, que hoy día sea imposible la practica de una prueba de expertita química. De la revisión de la causa original se observa como de manera ligera cada institución llamase Guardia Nacional, Fiscalía del Ministerio Publico o Tribunal de Control, tratan de evadir su responsabilidad en los hechos ocurridos, cuando es innegable la existencia de una corresponsabilidad interinstitucional por tales hechos. Por otra parte, esta alzada considera que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al tener conocimiento que la sustancia objeto de la experticia había sido incinerada, tal y como se lo hizo saber la Fiscalía del Ministerio Publico en su escrito Apelación de fecha 26 de octubre de 2010, y no como lo hace ver en Acta de fecha 3 de noviembre de 2010, debió en forma inmediata dejar sin efecto dicho auto, por ser como ya se ha dicho de imposible ejecución y así subsanar de alguna manera tantos errores cometidos. Ahora bien, según elementales principios lógicos, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, por cuanto tal y como se indicó ut supra, existe la imposibilidad material de efectuar una nueva experticia técnica a la sustancia incautada, por cuanto ya fue incinerada y así se decide. DECISION Por los razonamientos de hecho y de derecho antes señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Unico: Inoficioso resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, contra la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2010, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, acordó la práctica de una nueva experticia (prueba de orientación y experticia de certeza), a la droga relacionada en autos, ya que existe la imposibilidad material de efectuar una nueva experticia técnica a la sustancia incautada, por cuanto fue incinerada; siendo el auto recurrido inejecutable”. De lo anteriormente transcrito, esta Corte observa, que si bien es cierto en fecha 22 de diciembre de 2010, la Juez a quo declaró la nulidad parcial de la experticia o dictamen pericial químico signado con la nomenclatura CO-LC-CR1-JEF-DQ-2010/1910, sólo respecto del peso neto de la sustancia ilícita y la regla matemática utilizada para calcular el mismo, ordenando realizar una experticia complementaria; no menos cierto es, que esta Alzada, en fecha 15 de diciembre de 2010, dictó decisión en la causa Nro. 1-Aa-4347-2010, con ponencia de la Juez Ladysabel Pérez Ron, en la que, entre otras cosas, dejó sentado que en fecha 08 de octubre de 2010, la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, emitió decisión en donde ordenaba la realización de una nueva experticia a la sustancia presuntamente incautada al ciudadano Alejandro Espinoza, y que no habiendo sido notificadas oportunamente las partes de dicha decisión, así como ante la tardía notificación a las autoridades encargadas de realizar la incineración de la sustancia, la misma fue destruida en fecha 15 de octubre de 2010; situación ésta que hizo imposible e inejecutable el cumplimiento de lo previsto en dicha resolución, es decir, la práctica de una nueva experticia química a la sustancia incautada. Sentado lo anterior, observa esta Alzada que la Juez Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión actualmente recurrida, declaró la nulidad parcial de la experticia señalada ut supra, por cuanto, aun cuando señaló que no puede considerarse como un análisis de la prueba, estimó que, en base a lo manifestado por la consultora técnica de la defensa, la experticia parcialmente anulada violaba los derechos del imputado, por lo que “con base al derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, derecho de igualdad, proceso debido, al uso del derecho en búsqueda de la justicia”, y por cuanto había “surgido no solo duda en [esa] juzgadora, sino evidenciada insuficiencia y contradicción en la experticia”, resolvió declarar con lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa. Es evidente que la Juez a quo tuvo que proceder a realizar no sólo el análisis de la experticia señalada, sino además su comparación con el dictamen o informe presentado por la consultora técnica de la defensa, pues de otra forma no se entiende entonces cómo arribó a la conclusión de que existen contradicciones e insuficiencias en la primera, aunado a que señala que una vez “analizado en detalle como ha sido los puntos de la experticia”, han surgido dudas en la Juzgadora. Ahora bien, según se desprende de la resolución, la Juez de Control, a efectos de tomar su decisión, revisó minuciosamente y consideró el dictamen realizado por la consultora técnica de la defensa, el cual fue determinante para estimar deficiente y contradictorio el dictamen pericial realizado por un funcionario público experto, debidamente acreditado para ello, a la sustancia incautada en la presente causa. De igual forma, en base a tal consideración, la A quo ordenó que se realizara una experticia complementaria sobre la sustancia, a los efectos de determinar el peso neto de la misma, a pesar de estar el Tribunal en conocimiento que dicha sustancia había sido destruida en fecha 15 de octubre de 2010, siendo imposible la ejecución de tal decisión. De lo anterior, se desprenden varios desaciertos cometidos por la Juez de Instancia, pues por una parte, subvirtió el orden del proceso, al realizar el análisis y la comparación del contenido de la experticia realizada, en un pretendido ejercicio del control judicial, cuando tales actividades relacionadas al contenido y valor de la prueba son propias de la fase de juicio (en caso de ser presentada y admitida dicha experticia como prueba en el proceso), pues es en dicha etapa cuando las partes pueden atacar las pruebas que consideran desfavorables, ya que en la misma se lleva a cabo su evacuación, la contradicción de las mismas y su posterior análisis, comparación y valoración a efectos de establecer los hechos. De igual modo, si se considera que estamos ante un medio de prueba, el cual como lo señaló la Juez de Control, es ilícito, la oportunidad procesal para atacar el mismo lo es la audiencia preliminar, oponiéndose a su admisión por no cumplir con las disposiciones generales del régimen probatorio, lo cual a su vez constituye un presupuesto para la valoración y apreciación de los elementos de convicción (artículos 197, 198, 199 y 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal), habida cuenta que la licitud de la prueba se refiere, grosso modo, al respeto y sujeción a las normas del ordenamiento jurídico para la obtención de la prueba, no así de las “leyes” de la ciencia, pues si se considera que el experto erró el método, ello es materia de discusión en juicio oral, específicamente en el debate probatorio. Por otra parte, la Juez a quo desvirtuó parcialmente la experticia ya señalada, con base al solo dicho de la consultora técnica de la defensa, obviando que la misma no puede tenerse como perito o experto, pues solo cumple funciones de asesoría y orientación a la parte que la designó, en ejercicio del derecho a la defensa, sin que se desprenda que ha sido designada como experto (con lo cual tendría intervención directa en el proceso) conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 237 y siguientes de la Norma Adjetiva Penal. Lo anterior, llevó a un estudio y valoración adelantado del contenido de la referida experticia por parte de la a quo, sin establecer acertadamente en qué consistió la ilicitud de la misma o cómo se produjo la violación de los derechos del justiciable, al punto de ser necesaria la declaratoria de nulidad de dicha actuación, lo cual se traduce en la violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, adoleciendo de inmotivación el fallo recurrido. En virtud de lo anterior, considera esta Corte que la Juez de Instancia, errónea y apresuradamente procedió a declarar la nulidad absoluta parcial de la actuación ya señalada, basándose en los alegatos de la consultora técnica de la defensa y su comparación con los datos de experticia, vulnerando de esta manera el proceso debido, pues lo debido era el control del medio de prueba en la audiencia preliminar, si el asunto era relativo a su licitud, o tratándose de una nulidad absoluta, el establecimiento concreto de cuál era la violación o inobservancia de derechos o garantías, de tal manera grave, que sólo la vía de la nulidad podía corregir el vicio presuntamente advertido. Así, lo procedente en declarar CON LUGAR la apelación interpuesta, debiendo anularse la decisión recurrida, manteniendo todo su valor la experticia CO-LC-CR1-JEF-DQ-2010/1910, sin perjuicio de su promoción, evacuación, contradicción, análisis y valoración en el juicio oral, conforme a las normas de la actividad probatoria. Y así decide. Ahora bien, no puede dejar pasar esta Superior Instancia, la errada e irresponsable actuación de la Juez Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda, al haber ordenado la práctica de una nueva experticia a la sustancia incautada en autos, pues como se señaló anteriormente, la misma había sido destruida, estando al tanto la Juez de Instancia, en fecha 15 de octubre de 2010, en virtud de autorización del Tribunal y ante la tardía notificación de la orden de suspender la misma, tratándose de una situación de urgencia ante la posible pérdida de la evidencia necesaria, como efectivamente ocurrió en el caso de marras. Tal como lo estableció esta Alzada en decisión de fecha 15 de diciembre de 2010, en la causa Nro. 1-Aa-4347-2010, al declarar inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en la referida causa, la decisión de ordenar la práctica de una nueva experticia a la sustancia incautada era inejecutable, de imposible cumplimiento, pues la sustancia sobre la cual se requería el nuevo peritaje, ya había sido incinerada, de lo cual tuvo conocimiento el Tribunal de Control, tanto con el oficio Nro. 20-F10-2178-10, de fecha 04-11-2011, corriente al folio 126 de la II pieza, procedente de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en el que se notificó que la droga había sido “incinerada”, de la decisión dictada por esta Alzada en fecha 15-12-2010, en la causa signada con el Nro. 1-Aa-4347-2010, corriente a los folios 53 al 59 del cuaderno separado de apelación, así como del escrito de apelación, de fecha 26 de octubre de 2010, presentado por el Ministerio Público contra la decisión que ordenaba la práctica de la nueva experticia, sobre la destrucción de aquella; todo lo cual evidencia lo ilógico y desacertado de la decisión de ordenar nueva experticia sobre una sustancia inexistente. En virtud de la revocación del presente fallo, resulta innecesario por inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias formuladas por los recurrentes. En consecuencia, se INSTA a la Juez Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda, para que en lo sucesivo acate las decisiones dictadas por esta Corte de Apelaciones, toda vez que en fecha 15 de diciembre de 2010, esta Alzada ya había tomado decisión en cuanto a la experticia mencionada ut supra, considerando la Instancia necesario remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de determinar la posible responsabilidad disciplinaria de la Juez Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda. Líbrese el oficio respectivo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Única Sala, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Nerza Mariela Labrador de Sandoval, Yoleysa Porras Trejo y Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Décima y Fiscales Auxiliares respectivamente, del Ministerio Público. SEGUNDA: REVOCA la decisión dictada en fecha 22 de diciembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad parcial de la experticia o dictamen pericial químico signado con la nomenclatura CO-LC-CR1-JEF-DQ-2010/1910, solo, única y exclusivamente con respecto al peso neto de la sustancia ilícita y la regla matemática utilizada para calcular el peso neto, y ordenó realizar una experticia complementaria, donde se determine el peso neto de la sustancia ilícita en la única lámina experticiada por los funcionarios del laboratorio, estableciendo su certeza, y se mantiene el valor de la experticia Nro. CO-LC-CR1-JEF-DQ-2010/1910, sin perjuicio de su tratamiento en juicio. TERCERO: INSTA a la Juez Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda, para que en lo sucesivo acate las decisiones dictadas por esta Corte de Apelaciones, toda vez que en fecha 15 de diciembre de 2010, esta Alzada ya había tomado decisión en cuanto a la experticia mencionada ut supra, lo que se traduce en abuso de autoridad. CUARTO: Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de determinar la posible responsabilidad disciplinaria de la Juez Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda. Líbrese el oficio respectivo. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Año: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Los Jueces de la Corte, LUIS ALBERTO HERNANDEZ CONTRERAS Presidente LADYSABEL PEREZ RON HERNAN PACHECO ALVIAREZ Juez Juez Ponente MARIA DEL VALLE TORRES MORA Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. MARIA DEL VALLE TORRES MORA Secretaria 1-Aa-4445-2011/HPA/chs.