JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 30/06/2011 201º y 152º Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal observa: Del folio 1 al 8, corre inserto escrito libelar por medio del cual, la abogada EDDY ROSARIO SANCHEZ RODRIGUEZ con Inpreabogado No. 25.384, actuando con el carácter de apoderada judicial de de la ciudadana LIDICE GABRIELA GARCIA, según documento autenticado por ante la Notaria Pública Primera de San Cristóbal del Estado Táchira de fecha 18/10/2010, bajo el No. 25, tomo 230, interpone demanda que fue recibida por Distribución en fecha 16/11/2010, por este Juzgado. Al folio 36, corre inserto el auto de fecha 22/11/2010, donde se admitió la demanda, y se ordenó la citación del ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES. Al folio 51, corre inserta diligencia realizada por el alguacil del Tribunal en la cual manifiesta que le fue infructuosa la citación del ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES. Mediante diligencia de fecha 13/12/2010 folio 52, la abogada EDDY SANCHEZ con Inpreabogado No. 25.384 actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, solicitó la emisión de carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 13/12/2010(f. 54) se acordó la citación por carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 07/01/2011 (f. 56), la abogada EDDY SANCHEZ con Inpreabogado No. 25.384 actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, consignó la publicación de los carteles e igualmente en fecha 10/01/2011 (f. 59), la Secretaria Temporal del Juzgado mediante diligencia informó haberse trasladado al Conjunto Residencial El Parque Torre A, Piso 6, Oficina 6-B, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira a los fines de fijar el cartel de citación. Mediante diligencia de fecha 17/02/2011 (f. 60) la abogada EDDY SANCHEZ con Inpreabogado No. 25.384 actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, solicito el nombramiento de defensor ad Litem. Por auto de fecha 18/02/2011 (f. 61) se nombro al abogado CARLOS EDUARDO ESCALANTE con Inpreabogado No. 144.445, como defensor ad Litem del ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ. En fecha 18/03/2011 (f. 65) el abogado CARLOS EDUARDO ESCALANTE con Inpreabogado No. 144.445, acepto el cargo de defensor ad Litem y en fecha 23/03/2011 se llevo a cabo el acto de juramentación. En fecha 25/04/2011 (f. 71) el abogado CARLOS EDUARDO ESCALANTE con Inpreabogado No. 144.445, actuando con el carácter de defensor ad Litem quedo citado. En fecha 20/05/2011 (f. 78) la abogada GAUDY DOMINGUEZ, con Inpreabogado No. 123.078, consignó poder otorgado por el ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ por ante la Notaria Pública Segunda de San Cristóbal del Estado Táchira en fecha 17/02/2011, anotado bajo el No. 09, tomo 23 CUESTIÓN PREVIA OPUESTA: Mediante escrito de fecha 24/05/2011, la abogada GAUDY YAMILE DOMINGUEZ, con Inpreabogado No. 123.078, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, opuso la cuestión previa del numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 78 ejusdem aduciendo que la parte actora en el petitorio de la demanda solicita el cumplimiento del contrato y por otra parte pide la resolución del contrato evidenciándose la inepta acumulación de pretensiones por ser contrarias entre si. SUBSANACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA: El tribunal deja constancia que la parte demandante, no presento escrito de subsanación dentro del lapso correspondiente. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA INCIDENCIA: De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede observar que la parte demandada y la parte actora no presento escrito de promoción de pruebas. Ahora bien, antes de entrar a resolver la procedencia o no de la cuestión previa opuesta, este Operador de Justicia pasa a verificar si la misma fue subsanada de conformidad con lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: Artículo 352.- Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes. (Negrilla del Tribunal) Quien aquí juzga observa, que al demandado se le otorgo veinte (20) días de despacho que por ley le correspondía para contestar la demanda, el cual estuvo comprendido de la siguiente forma: A partir del día 26/04/2011 al 24/05/2011, ambas fecha inclusive estuvo comprendido el lapso de la contestación a la demanda, pero dentro de dicho lapso se presento escrito de oposición de cuestiones previas, por lo que luego de vencido el lapso para la contestación a la demanda, se comenzó a contar el lapso de cinco (5) días para subsanar la cuestión previa opuesta, comprendido éste desde el 30/05/2011 al 03/06/2011, ambas fechas inclusive, no presentando la parte actora escrito de subsanación, es por lo que conforme al articulo 352 Ejusdem, se apertura ope legis una articulación probatoria de ocho (8) días que transcurrieron desde el 06/06/2011 al 15/06/2011 ambas fechas inclusive, observando este Operario Jurídico que ninguna de las partes presento escrito de pruebas. Ahora bien, verificados como han sido los lapsos arriba mencionados pasa este jurisdicente a resolver la cuestión previa opuesta: Señala el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “…Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demandada, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: …Omissis… “…6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78. “… E igualmente establece el artículo 1167 del Código Civil que reza: Artículo 1167: En el contrato bilateral, si una de las dos partes no ejecuta su obligación la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ellos. El artículo antes citado es el fundamento legal para intentar la acción de cumplimiento o resolución de contrato y si hubiere lugar a ello, con cada una de estas acciones los daños y perjuicios, entendiéndose que cuando se demanda el cumplimiento de un contrato lo que se busca es que se cumpla con lo establecido o acordado por las partes en el mismo y tiene efectos hacia el futuro, caso contrario ocurre, cuando se demanda la resolución de un contrato, ya que el efecto que produce la misma, es volver la situación al estado en que se encontraba antes de celebrar el contrato, así como si este no se hubiese firmado. En este mismo orden de ideas, el Dr. Emilio Calvo Baca, en el Código Civil comentado, edición 2003, estableció: “…Efectos de la resolución. La doctrina señala como efectos principales los siguientes: * La terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue. Ahora bien, el contrato se considera terminado, no desde el momento en que se declara la resolución, sino que se considera como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar. * Un efecto retroactivo, mediante el cual el contrato se considera como si efectivamente jamás se hubiese sido celebrado. * La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución cause al accionante…”. A tal efecto, éste Jurisdicente como director del proceso, sin animo de prejuzgar sobre la forma ni mucho menos sobre el fondo del asunto aquí controvertido encuentra oportuno traer a colación el Principio Iura Novit Curia (dame los hechos que yo te daré el derecho), invocado, entre otras, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 1993, de la Sala Político Administrativa, que al respecto precisó lo siguiente: “…Según el Principio Iura Novit Curia se ha reconocido al Juez un amplió poder instructorio por lo que se refiere a la norma jurídica aplicable al caso concreto, definiéndose, según dicho principio, a la eventual actividad de las partes, en lo relativo a la alegación del Derecho aplicable. No obstante en criterio de la Sala, lo señalado en los artículos 340 ordinal 5 del C. P. C. y 361 eiusdem, no pueden llegar al extremo de atar de manos al Tribunal que conozca de la causa, limitándolo a sólo poder aplicar las normas de Derecho invocadas por las partes. De manera que, en Venezuela, en materia del procedimiento civil ordinario a juicio de la Sala, la carga de las partes de alegar el Derecho aplicable al caso concreto, tiene el carácter de requerir de aquéllas una colaboración necesaria, pero no vinculante ni limitante para el Tribunal de la causa, quien puede, en aplicación al principio iura novit curia, aplicar al caso concreto normas de derecho distintas de las alegadas por las partes…”( Negrillas y Cursivas añadidas por el Tribunal). En mérito de lo expuesto y en aplicación al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; éste Tribunal acoge y aplica para éste caso la jurisprudencia ut supra mencionada, que se relaciona con el caso bajo análisis, ya que de la minuciosa revisión de los hechos invocados por la parte actora se evidencia claramente que lo que busca es la resolución del contrato celebrado con el ciudadano DAVSO JAVIER GONZALEZ TORRES, en fecha 28/10/2008, inserto bajo el No. 53, tomo 213, folios 114-116, autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de San Cristóbal del Estado Táchira por la construcción de un apartamento en el Edificio que se denominará Residencias Alexandra en la Avenida Ferrero Tamayo de San Cristóbal del Estado Táchira, y no como lo alega la parte demandada cuando opone la cuestión previa que aduce que la parte actora acumulo pretensiones incompatibles. En consecuencia le es forzoso a este Jurisdicente, declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada. Y así se decide. El lapso para la contestación de la demanda, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 358 Ejusdem, tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la publicación de esta sentencia. Y así se decide Josué Manuel Contreras Zambrano. El Juez Jocelynn Granados Serrano La Secretaria Exp. N° 21.014 JMCZ/arz En la misma fecha se público la anterior sentencia y se dejo copia para el archivo del tribunal.