REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER JUEZA PONENTE: DILIA ERUNDINA DAZA RAMÍREZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, titular de la cédula de identidad Nº V-4.519.237, de 53 años de edad, nacido de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 12 de junio de 1957, residenciado en Conjunto Residencial Luna Dorada, sector los Naranjos, casa N° 15, San Cristóbal, estado Táchira. DEFENSA Abogados YENNY DUBRASKA GÓMEZ ARAQUE y CARLOS ENRIQUE MACERO NUÑEZ, defensores privados. FISCAL ACTUANTE Abogado LUIS ANTONIO PACHECO representante de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público. DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Yenny Dubraska Gómez Araque y Carlos Enrique Macero Nuñez, defensores privados del imputado HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, contra la decisión dictada el 05 de marzo de 2011 y publicada in extenso el 08 del mismo mes y año, por el Tribunal de Control N° 02, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, mediante la cual calificó la aprehensión en situación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica especial del ciudadano HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; se acordó continuar por el procedimiento especial ordinario conforme al artículo 94 de la Ley Especial; decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo permanecer recluido en la comandancia de la Policía del estado Táchira; ordenó la práctica de una experticia bio-psico-social legal tanto para el imputado como para la víctima por parte del equipo interdisciplinario de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer; impuso medida de seguridad y protección establecida en el artículo 87.6 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 16 de mayo de 2011 y se designó a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Luis Alberto Hernández Contreras; no obstante, en virtud del reposo medico del juez provisorio antes mencionado, se designo como Juez Temporal de la Corte de Apelaciones a la abogada Dilia Daza, quien se avoca al conocimiento de la presente incidencia, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el 23 de mayo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida de fecha 08 de marzo de 2011, como del escrito de apelación interpuesto el día 10 de marzo de 2011 y el recurso de contestación presentado en fecha al respecto se observa: Primero: La Jueza del Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 2 del estado Táchira, mediante decisión de fecha 05 de marzo de 2011 y publicada en diferido en fecha 08 de marzo de 2011, mediante la cual mantuvo la medida de privación al imputado Humberto Ramón Mogollón Frías, al considerar lo siguiente: “(Omissis…) PRECALIFICACIÓN JURÍDICA El delito por el cual presenta el Ministerio Público al imputado de autos, y por el cual fue aprehendido es el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de GREYLIN COROMOTO POVEDA MONCADA este delito ha sido tipificado por el legislador en los siguientes términos: Actos lascivos Artículo 45. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión. En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco. El bien jurídico protegido por parte del estado venezolano al tipificar este delito, es el de la libertad sexual tomando en consideración la entidad del daño que ocasiona un delito del tipo sexual, en el cual se puede presumir la gravedad de las secuelas que produce en la mujer victima del hecho, sobre todo desde el punto de visto psíquico y moral, que luego se ven reflejados en su vida La intención del Legislador y del Constituyente, es dar prioridad absoluta a la protección de los derechos fundamentales de las mujeres, en especial el de la dignidad humana. Ahora bien, una vez hecha esta argumentación jurídica, y de revisión realizada a todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente asunto, a los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público que consisten en actas de investigación las cuales se dan por reproducidas, y oídos los alegatos de las partes, quien decide comparte la precalificación jurídica realizada por la Representante del Ministerio Público, por considerarla ajustada a derecho, en virtud de que los hechos expuestos se subsumen en el tipo penal de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. ASI SE DECIDE.- SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES RELACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR EN QUE TUVO LUGARLA APREHENSIÓN ACTA POLICIAL “ (…) el día de hoy 03 de marzo de 2011, siendo las 21:00 horas de la noche, quienes suscriben CAP. NELSON HORACIO MORANTES GONZALEZ titular de la cédula de identidad Nro. 12.878.557, Comandante del Compañía de Apoyo del Comando Regional Nor. 1 y SM/3 CORDERO RUIZ LIBARDO titular de la cédula de identidad Nro.-15.139.675 adscritos a la Compañía de apoyo del Comando Regional Nor. 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 12 numeral 1ro artículos de la ley de los organos de investigacines cientificas, penales y criminalisticas en concordancia con los articulos 110, 111, 112, y 114 se deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada (…) el día jueves 03 de marzo de 2011 aproximadamente a las 19:04 horas de la tarde, recibí un mensaje de texto del teléfono móvil celular Nro. 0416-8769434 propiedad dela Sargento Segunda POVEDA MONCADA GREYLIN COROMOTO, plaza de la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nor. 1, quien manifestó que se encontraba en el centro medico de especialidades occidente (CEMOC), en consulta de control de ginecología y que al momento en que el doctor HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, le estaba revisando después de haberle hecho un eco le introdujo un aparato pidiéndole que pujara, en ese momento la sargento GREYLIN COROMOTO POVEDA MONCADA, sintió que el doctor empezó a pasarle su lengua por la parte íntima (…) posteriormente a este hecho me traslade en compañía del SM/3 CORDERO RUIZ LIBARDO, hasta el Centro de Especialidades Médicas CEMOC donde al llegar hasta dicho lugar, se encontraba la Sargento GREYLIN COROMOTO POVEDA MONCADA manifestando lo siguiente: el día de hoy 03 de marzo de 2011 aproximadamente a las 06:00 horas de la tarde acudí a consulta en compañía de mi esposo MENDOZA GOMEZ ROBERT AUGUSTO, al consultorio del Dr. HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, con la finalidad de hacerme (…) seguidamente me presente en compañía del SM/3 CORDERO RUIZ LIBARDO al consultorio del Dr. HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, ubicado en el segundo piso del CEMOC esperamos a que finalizara su consulta y procedimos a informarle que sería trasladado hasta la sede de la Compañía de Apoyp del Comando Regional Nro. 1 junto con el libro de consultas diarias donde aparece registrado el nombre de la mencionada efectiva de tropa profesional, así como una planilla que registra la historia médica Nro. 6362 perteneciente a las S/2 GREYLIN COROMOTO POVEDA MONCADA (…)” Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica Especial, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada domestica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor – victima; habitualidad – reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada ley orgánica de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, como las actas policiales que rielan en el asunto las cuales se dan por reproducidas, precalificando el hecho de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de adolescente cuya identidad se omite por razones de Ley. En tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 02 observa que conforme a lo establecido en la Carta Magna, y el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que en el caso in comento están dados los supuestos de flagrancia. ASI SE DECIDE.- Al respecto existe un importante pronunciamiento relacionado con la flagrancia, contenido en la sentencia 272 de fecha 15 de febrero del año 2007 dictada por la Sala Constitucional según la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Por cuanto considera la Sala que tomado en cuenta las características de los delitos de género, debe reformularse el concepto de flagrancia tradicional con el objeto de que las mujeres victimas no queden desprovistas de la protección oportuna y debida. Expresa la Sala Constitucional: “…vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar”. Igualmente, se señala: “…el fin constitucional (la protección de las mujeres victimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado en forma efectiva, en los inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti, pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el Juez o Jueza la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección”. En el mismo sentido, la Sala establece que no es necesario para determinar la flagrancia, en estos casos, requerir un testigo adicional que complemente el dicho de la mujer victima, pues su declaración puede ser corroborada mediante otros elementos. A este respecto, expresa lo siguiente: “…para corroborar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar el autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito. En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer victima como el agresor. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin que la medida de protección a favor de la mujer victima no pierda eficacia.” La Sala Constitucional al concluir su decisión, expresa que: “…la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacer deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer victima”. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el hecho, reconocido y señalado inmediatamente por la adolescente en su estado emocional y afectada por los signos de violencia en su cuerpo los señaló como su agresor, configurándose el delito flagrante de VIOLENCIA SEXUAL, evidencias suficientes y testimonios creíbles que le permitieron a los funcionarios policiales determinar la ocurrencia del hecho y recabar elementos que relacionan al mismo con el imputado de autos, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue presentado por la Representación del Ministerio Público y titular de la acción penal en audiencia oral, es por lo que este Tribunal considera que la calificación de la Flagrancia es la ajustada a derecho y encuadra dentro de los supuestos fácticos del caso in comento y ASÌ SE DECIDE. DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÒN, ASI COMO CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVATIVA JUDICIAL A IMPONER Corresponde al Juez de Control, Medidas y Audiencias analizar la procedencia de las Medida privativa judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público con fundamento en los presupuestos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privativa judicial de libertad realizada por la defensa del imputado, en los términos siguientes: En todo proceso cualquiera sea naturaleza existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva, el derecho a solicitar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo. En materia procesal penal estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas. En relación a ello ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”. Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación; 2) Aseguramiento de Pruebas; 3) Comprobación de los presupuestos procesales; 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento; 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y 6) Prevención de los hechos punibles. Por su parte ASENCIO MELLADO en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”. Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas. En el caso particular de las medidas cautelares consagradas tanto en la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y la vigente Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la finalidad no sólo tiende a garantizar las resultas del proceso, sino que además tienden a proteger como finalidad esencial la integridad física y psíquica de las mujeres víctimas de violencia, por ello si bien el legislador indica que se deben preferir las medidas contenidas en la nueva Ley Orgánica, no es menos cierto que dispone que no por ello dejaran de aplicarse las medidas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal. En relación a las medidas cautelares contenidas el Código Orgánico Procesal Penal, nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. En relación al primero de los supuestos legales, en el caso que nos ocupa nos encontramos frente a un hecho punible de los previstos en la ley orgánica especial, como lo es el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuya pena es mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; Se constata que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente autor en la comisión del hecho cuya comisión se le acredita, constituyendo tales hechos los siguientes: 1. Acta de denuncia formulada por la ciudadana GREYLIN COROMOTO POVEDA MONCADA (ya trascrita parcialmente en el encabezado del acta); 2. Acta Policial Nor. CR1-CIA-A-SIP_010 de fecha 03 de marzo de 2011; 3. Acta de entrevista rendida por la ciudadana MORA CRUZ DONNA, CIV-14.265.333; 4. Factura de cancelación de contado Nro. 000626 de fecha 03-03-2011 procedente del Dr. HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, VENEZOLANO; 5. Constancia de fecha 03 de marzo de 2011 donde la víctima de autos manifestó su voluntad de suspende la consulta debido a problemas presentados con el imputado de autos; 6. Planilla donde se encuentra signada la historia médica Nor. 6362 a nombre de la víctima expedida por el Dr. HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, VENEZOLANO; 7. Copia fotostática del libro de consultas diarias llevadas en el consultorio del imputado de autos; 8. Informe médico de fecha 04-03-11 procedente del hospital militar CAP (AV) F GUILLERMO HERNANDEZ JACOBSEN donde quedó asentado la valoración médica realizada al imputado Con respecto al peligro de fuga el artículo 251 del código orgánico procesal penal prevé: ART. 251.—Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. PAR. 1º—Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. (omisis…) No necesariamente considera esta juzgadora, que por el hecho de que el imputado tenga un domicilio cierto en el estado, una profesión consolidada, un trabajo estable, que determine arraigo en el país, pudiera pensarse que no existe la posibilidad de fugarse, pero no es menos cierto la estable situación económica, y posición social que ocupa el imputado, lo que pudiera llegar a hacerle mas fácil abandonar el país en un momento determinado, hecho que no se descarta pudiese ocurrir; Hasta la fecha no existe prueba traída al proceso que demuestre que el acusado de autos registra algún antecedente penal, pero por la magnitud del daño causado, que no es otro, que el derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo, a la libertad sexual, al respeto a la dignidad humana, y al derecho a vivir una vida libre de violencia, es por lo que, quien decide considera que el daño posible sufrido por la víctima es contundente, y que las secuelas que pueden generarse a partir del momento en que se consumo el hecho son irreversibles, y en consecuencia hacen merecedor al imputado de autos de una medida de privación judicial preventiva de libertad Igualmente se verifica una presunción razonable de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, vista la complejidad del caso, las circunstancias particulares que acompañan al hecho, el temor razonable que desde un principio ha manifestado la victima tanto en la denuncia interpuesta, como en la declaración prestada en audiencia de presentación, donde esta juzgadora pudo observarla con detenimiento, y apreció su rostro y gestos que denotaron preocupación, angustia, sufrimiento, y sobre todo un grado de afectación emocional que causa bastante alarma y consternación, lo que conlleva a ordenar la continuación del procedimiento especial, a dictar las primeras medidas de seguridad y protección, a ordenar la practica de una experticia bio-psico-social-legal a ambas partes, por el equipo multidisciplinario de los tribunales de violencia contra la mujer, y a remitir el expediente al ministerio público a los fines de que continúe con la investigación Estas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son: 1) Instrumentalidad; 2) Provisionalidad; 3) Variabilidad o regla “Rebus sic stantibus”; 4) Jurisdiccionalidad. Las medidas cautelares son instrumentales, porque ellas no son un fin en si mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación. Son Provisionales porque las mismas tienen una duración limitada en el tiempo, comprendido este entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el artículo 244 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que esta siendo procesado. Es Jurisdiccional porque sólo pueden los Órganos Jurisdiccionales dictar una medida de coerción personal, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y atendiendo al principio de exclusividad jurisdiccional. El cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. Con ello, se sostiene que el imputado o imputada no puede utilizar su libertad para entorpecer la búsqueda de la verdad, que los hechos fluya libremente en el proceso penal. Se trata de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. Por ello, a través de la presunción razonable aplicada por el legislador en el numeral 3 del artículo 250 del mismo Código, toda vez que a través del raciocinio se puede obtener una convicción confiable y respetable. La detención preventiva solamente encuentra justificación, cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1. Asegurar la presencia procesal del imputado. 2. Permitir el descubrimiento de la verdad. 3. Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar, yo le agregaría un cuarto fin, como es garantizar la protección de los derechos que le asisten a la victima, previstos en el articulo 3 de la Ley Orgánica Especial, en especial la protección de la s mujeres particularmente vulnerables a la violencia de género. De esta conclusión se deriva, que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la privación provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos. Además, la privación de libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, tal como se contempla en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión y sanción probable”. Conviene aclarar que en la doctrina se refiere la proporcionalidad a la correlación de los derechos del individuo en conservar su libertad y del Estado en mantener la paz social y alcanzar la efectiva realización de la justicia penal. Por ello, se dice con fundamento en el principio de la proporcionalidad, que la medida de detención preventiva debe reducirse a lo estrictamente necesario. A criterio de quien decide, en el caso de marras se encuentran llenos los extremos de Ley, vista la complejidad del caso, así como la conmoción social que causa la comisión de este tipo de hechos punibles, E tribunal en el caso en particular a los fines de decidir la solicitud de la Medida Cautelar de privativa de libertad, hace las siguientes consideraciones: 1. Que la vulnerabilidad de las niñas y adolescentes a la violencia de adultos se debe a que a demás de las desvalorización cultural implícita en las relaciones de género, se cruzan niveles de desigualdad, discriminación, pobreza y violencia social; 2. Que la violencia constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales que impiden a la mujer, a las niñas y a las adolescentes gozar de dichos derechos; 3. Que la violencia contra la mujer, niñas o adolescente es inaceptable, ya sea cometida por los Estados y sus Agentes, por entidades tanto públicas como privadas, por parientes o por extraños, 4. Que por mandato constitucional La Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia garantiza el goce y el ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de la misma; 5. Que el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la mujer, la adolescente o la niña, sus propiedades y para el disfrute de sus derechos. Es por ello, que en virtud de las razones argumentadas por la Fiscal representante del Ministerio Público, y considerando que se tratan de delitos que constituyen un problema de salud pública, aunado a que se cumplen los supuestos legales y Constitucionales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y Código Orgánico Procesal Penal específicamente en su artículo 250 a los fines de la medida solicitada, es por lo que es procedente el decreto de MEDIDA CAUTELAR DE PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 4.519.237, por la presunta comisión del delito de: ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, e improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Judicial de Libertad realizada por la defensa del imputado. ASI SE DECIDE. PROCEDIMIENTO ESPECIAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 94 DE LA LEY ORGANICA DE LOS DERECHOS DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA En virtud de que es obligación del estado atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, debiendo expedir las normas legales que sirvan para tales fines, se establecen en la Ley especial todas las acciones y manifestaciones de la violencia, tanto en el ámbito intrafamiliar como fuera del mismo, dando paso a nuevas definiciones como la violencia institucional, mediática y laboral, entre otras, que afectan a las mujeres en diferentes espacios de su desempeño social. Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del fiscal del ministerio público en la fase de investigación para que dicto el acto conclusivo que corresponda, como una forma de garantizar una justicia expedita de conformidad con el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: Califica la aprehensión en situación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica especial del ciudadano HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 4.519.237, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; SEGUNDO: Se acuerda continuar el asunto por el procedimiento especial ordinario conforme al artículo 94 de la Ley Especial; TERCERO: Se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano HUMBERTO RAMON MOGOLLON FRIAS, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 4.519.237, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del COPP, debiendo permanecer recluido en la Comandancia de la policía del estado Táchira hasta tanto se decida lo contrario; CUARTO: Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social legal tanto para el imputado como para la víctima por parte del equipo interdisciplinario de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer; QUINTO: Se impone la medida de seguridad y protección establecida en el artículo 87.6 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2011, los abogados YENNY DUBRASKA GOMEZ ARAQUE y CARLOS ENRIQUE MACERO NUÑEZ, en su carácter de defensores privados del imputado Humberto Ramón Mogollón Frías, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 447 numeral 4, destacando en el recurso de apelación lo siguiente: (…Omissis…) A los efectos, el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia indica: “Artículo 45. Quien mediante el empleo de violencia o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43 (Violencia Sexual), constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. (…)” (agregado propio) En dicho escrito de apelación, entre otras cosas denuncian como fundamento de derecho que justifica la apelación, la “Adecuación Atípica”, pues a decir de los apelantes: “(Q)ue ha existido una indebida aplicación por parte de la Jueza Ad Quo, en el Tipo Penal de Actos Lascivos; previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley en cuestión; pues del análisis cerebrado que debe hacerse de esta norma, se aprecia claramente que los verbos que la rigen (violencias, amenazas, constriña) para nada se adecuan a la conducta desplegada por nuestro Mandante, pues todos y cada uno de los señalamientos efectuado por la víctima denunciante, se compadecen exactamente con la actividad requerida para la realización del Acto Médico, ejecutado por nuestro Defendido, en su particular actividad profesional. (…) igualmente como puede pensarse que nuestro Mandante ejecutó algún tipo de acción violenta o amenazas para constreñir a la víctima a que fuera a su consulta, si inclusive, de la propia historia clínica se aprecia que esta paciente se presentaba por segunda vez y con el mismo problema (…) Consideramos entonces que la conducta asumida por nuestro Defendido, dista mucho de ser apreciada como Típica, según la tesis presentada por el Ministerio Público y en apoyo a lo denunciado por la Víctima, y mucho menos como así fue convalidada por la recurrida, razones por las cuales solicitamos a esta Honorable Alzada Judicial, se anule el Auto Motivado que aquí se recurre y así pedimos que se declare.” Posteriormente existe una segunda denuncia en el escrito de apelación correspondiente a lo que ellos denominan como “Flagrancia”, bajo los siguientes argumentos: “(…) Pero lo que resulta insólito e injustificable, es el poco o ningún análisis que dedicó la recurrida a este asunto tan importante de la aprehensión en flagrancia de nuestro Defendido; lo cual desde ya vale decir, no solo se vulneraron importantes derechos Constitucionales y Legales en su contra, sino que, (…) la recurrida se limitó a copiar algunos argumentos de probables decisiones anteriores, sin entrar a ponderar las veraces circunstancias que requerían de su análisis personal (ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA) (…) haga mención de una adolescente cuando se refiere a la víctima, inclusive llegando a destacar el hecho de que omite su identidad por razones de ley. Todo lo cual parece indicar que la Jueza Ad Quo, en ningún momento consideró las verdaderas circunstancias que rodearon el caso, legitimando de esa forma una detención ilegal por parte de funcionarios que actuaron sin estar llenos los extremos de ley para justificar la aprehensión.” Tercer argumento que fundamenta la apelación de la decisión de la jueza de instancia, referente a la Medida de Privación Judicial de Libertad del imputado de autos, donde denuncia lo siguiente: “(…) Consideran respetuosamente los suscritos, que la recurrida generó un peligroso antecedente al mantener la privación judicial de libertad en contra de nuestro Mandante, fundamentándose para ello en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pues (…) se advierte una antinomia que podría dibujar inclusive un abuso de poder, (…) resulta meridianamente obvio que no existe concurrencia en los supuestos establecidos en el artículo 250 adjetivo, es decir, los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de este dispositivo legal, no se encuentran presente en los hechos objeto de proceso. (…) Como se dijo, se puede inferir que los requisitos de exigibilidad para el cumplimiento de este dispositivo legal son de carácter concurrente y analizando esta norma y adecuándola al caso de marras, podemos observar que ciertamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, tal como se ha dicho del delito de Actos Lascivos; pero que también debe concurrir una relación de causalidad, debiendo existir fundados (plural) elementos de convicción para estimar que el Imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que acude el Fiscal, (…) En cuanto al tercer elemento concurrente de la norma adjetiva penal del artículo 250, que se refiere a la presunción de obstaculización en la investigación o al peligro de fuga por parte del Imputado, (…) los elementos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no deben evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso que permitan juzgar si existen objetivamente fundados elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en los hechos atribuidos, y si existe una presunción real de fuga o de obstaculización en la investigación, para así evitar que se vulneren los principios de afirmación y estado de libertad establecido en los artículos 9 y 243 de la norma adjetiva penal y en el presente caso esos elementos no se encuentran configurados.” (Omissis) Tercero: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2011, los abogados YENNY DUBRASKA GOMEZ ARAQUE y CARLOS ENRIQUE MACERO NUÑEZ, en su carácter de defensores privados del imputado Humberto Ramón Mogollón Frías, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 447 numeral 4, destacando en el recurso de apelación lo siguiente: “CAPÍTULO I LA DECISION RECURRIDA ESTA AJUSTADA A DERECHO Recazo y contradigo el escrito de apelación interpuesto en todas y cada una de sus partes, en tal sentido considera este representante del Ministerio Público, que la decisión proferida es fundada en cuanto a las razones de hecho y de derecho y en el proceso de explicación trasforma por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias subsumiéndolas correctamente en la calificación jurídica, siendo aplicados correctamente los preceptos pertinentes a la privación judicial preventiva de libertad, pues se trata de delito donde hubo violencia contra la mujer, y en especial ataque contra su libertad sexual. En el momento que reacciona la mujer ante la agresión se entiende que hay violencia, pues no es consentido el acto realizado. Por ello se aprecia que la recurrida define y concuerda la gravedad del delito cometido, con la protección constitucional debida a la mujer agredida, siendo por tanto típico el hecho imputado. No concuerda el Ministerio Público con el argumento de la defensa sobre la flagrancia, pues consta que la ciudadana entró a consulta médica, y salió sumamente inestable, lo que pudo ser verificado por la misma secretaria asistente del médico tratante imputado por la circunstancias de modo que se aprecia de su entrevista. En tal sentido conviene releer el auto recurrido y analizar que se ajusta a la sentencia 272 de fecha 15 de febrero de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la flagrancia: (…) Esta afirmación judicial tiene sustento en los elementos recabados como urgentes y necesarios, y permiten llegar a determinar la flagrancia, siendo ajustada la decisión cuando afirma que lo novedoso de la flagrancia en materia de violencia de género, es que rompe con el paradigma tradicional, y cita de manera expedita la sentencia 272 de fecha 15 de febrero de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la flagrancia, que entre otras cosas señala que “en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes”. Consta que existen la entrevista de MORA CRUZ DONA, FACTURA DE CANCELACION DE CONTADO N° 000626, constancia de suspensión de consulta, planilla de historia médica de consulta N° 6362, los que se suman como elementos para configurar la flagrancia. Sobre la medida de privación es evidente que se percibe inicialmente el denominado peligro de fuga y el peligro de obstaculización, describiendo los motivos que la impulsan a considerarlo, exponiendo el auto apelado la magnitud del daño causado y la ponderación del bien jurídico tutelado, en este caso, la libertad sexual y la dignidad de la mujer. CAPITULO II ACERVO PROBATORIO OFRECIDO y SOLUCIÓN PRETENDIDA A efecto se ofrece el texto integro del auto recurrido, el acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios del COMANDO REGIONAL N° 1 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, estado Táchira, contra la denuncia de la víctima, la entrevista la ciudadana MORA CRUZ DONNA, el acta de audiencia de presentación y flagrancia,, todos útiles, pertinentes y necesarios para demostrara la autoría del imputado y la intención lasciva y violenta del mismo imputado contra la mujer agredida, por lo que piso se compulse y remita copia certificada de los mismos para su revisión por la honorable Corte de Apelaciones. En consecuencia y en atención a lo expuesto y conforme a lo previsto en la normativa consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal, tal recurso de Apelación interpuesto por la defensa debe DECLARARSE SIN LUGAR pues los argumentos expuesto por la recurrente no se ajustan a la realidad que emana de la decisión recurrida, auto de privación judicial preventiva de libertad que de manera razonada describe la gravedad el (sic) delito, los elementos que sirven para sustentar su convicción sobre la autoría y las razones para presumir peligro de obstaculización, siendo la solución CONFORMAR EN TODOS SUS TERMINOS la decisión recurrida, manteniendo la privación judicial preventiva de libertad sobre el imputado. (Omissis) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los argumentos expuestos, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa lo siguiente: El thema decidendum, lo constituye la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Control N° 02, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, mediante la cual calificó la aprehensión en situación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 93 de al Ley Orgánica especial del ciudadano Humberto Ramón Mogollón Frías, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; acordó procedimiento especial; decretó medida de privación judicial preventiva de libertad; ordenó la practica de una experticia bio-psico-social legal, tanto para el imputado como para la víctima, por parte del equipo interdisciplinario de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer; impuso medida de seguridad y protección. Como punto previo, alega la defensa que la Juez del Tribunal de Control N° 02, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, realizó una indebida aplicación de la norma jurídica, en el tipo penal, en el caso especifico en el tipo penal de actos lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley especial, pues del análisis realizado que debe hacerse de esta norma, se aprecia claramente que los verbos que la rigen (violencias, amenazas, constriña) para nada se adecuan a la conducta desplegada por nuestro mandante, pues todo y cada uno de los señalamientos efectuados por la víctima, se compadecen exactamente con la actividad requerida para la realización del acto medico, ejecutado por el imputado de autos, en su particular actividad profesional. Continúa la defensa explicando, que de la narrativa de los hechos que efectúo la presunta víctima, se aprecia indiscutiblemente que el imputado de autos, cumplió con cabalidad con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para llevar a cabo su consulta médica, resaltando de la propia denuncia efectuada, que la paciente; quien refiere en principio haber sido víctima en dos oportunidades de tocamientos libidinosos es sus partes intimas con la lengua, por parte del doctor Humberto Ramón Mogollón Frías, posteriormente es modificada la versión, declarando ésta que sólo fue una vez. De igual forma considera la defensa, que de los bien conocidos criterios diferenciadores que informan a la nueva legislación que regula los delitos de género, particularmente con relación a como es vista la flagrancia y su relación con la ordinaria, contenida la misma en el Código Orgánico Procesal Penal, se entiende de esta misma que la misma se encarga de regular un sin número de situaciones que se producen en el núcleo familiar, donde se aprecia la mayor incidencia de este tipo de hechos. Refieren los recurrentes, que la a-quo basó su decisión ratificando los mismos elementos que fueron tomados en cuenta por el Ministerio Público, para dictar la medida judicial preventiva de libertad, sin señalar la pertinencia y la necesidad para determinar la presunta participación de su defendido en los hechos investigados. Finalmente, considera la defensa, que la decisión que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, no reúne los requisitos exigidos por artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, de la revisión hecha a la causa original, observa esta alzada, que mediante decisión de fecha 17 de marzo de 2011 a solicitud de los abogados YENNY DUBRASKA GÓMEZ ARAQUE y CARLOS ENRIQUE MACERO NUÑEZ, les fue decretada al ciudadano HUMBERTO RAMÓN MOGOLLÓN FRÍAS, medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, imponiéndoles una serie de condiciones a las cuales deben someterse, tales como: 1.- Fianza personal de dos personas de reconocida honorabilidad y responsabilidad, con domicilio es esta ciudad, con ingresos iguales o superiores a ciento veinte (120) unidades tributarias, debidamente acreditada a través de constancia de trabajo y de residencia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 256 del Código Orgánico procesal Penal; obligación de estar asistido de una enfermera al momento de realizar los exámenes médico ginecológicos a las mujeres que acuden a consulta; prohibición de ejercer actos de acoso, persecución, intimidación, no de valerse de terceras personas para ejecutar algunos de los actos prohibidos por la Ley, de conformidad con los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley orgánica especial; de acuerdo al artículo 256 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, obligación de presentarse una vez cada ocho (8) días ante la oficina de alguacilazgo del circuito judicial penal de los tribunales de violencia contra la mujer, prohibición de salida del país, obligación de acudir a todos los actos que sean convocados por el tribunal, y atender los llamados que a bien tenga que realizarse por el Ministerio Público. En tal sentido, al habérsele decretado a petición de la defensa, una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad al imputado ante señalado, resulta evidente que los recurrentes carecen de legitimación in concreto para sostener el recurso por ellos interpuesto, además, resulta inoficioso pronunciarse acerca del fondo de la apelación, ya que ninguna consecuencia jurídica acarrearía tal pronunciamiento, dado que en la actualidad se encuentran en el goce de tal medida, que adquirió cosa juzgada formal. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA INOFICIOSO pronunciarse acerca del fondo de la apelación interpuesta y ordena la remisión de los autos al Tribunal de origen. Y así se decide. DECISIÓN: Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: UNICO: Inoficioso entrar a conocer el fondo de las presentes actuaciones, por cuanto no tendría consecuencia jurídica alguna. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencia de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los trece (13) días del mes de junio de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE, LADYSABEL PEREZ RON JUEZA PRESIDENTA DILIA ERUNDINA DAZA RAMÍREZ HERNÁN PACHECO ALVIÁREZ JUEZA TEMPORAL - PONENTE JUEZ DE SALA MARÍA NÉLIDA ARIAS SÁNCHEZ SECRETARIA En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. María Nélida Arias Sánchez Secretaria 1-Aa-0006-2011/DEDR/yraidis.