TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PENADO

JORGE ENRIQUE SEPULVEDA SIERRA, venezolano, nacido en Rubio, Municipio Junín, estado Táchira, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.008.612, casado, ingeniero agrícola, nacido en fecha 18 de mayo de 1954, de 77 años de edad, domiciliado La Inmaculada, calle 1, N° 36, Rubio, Municipio Junín, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado, JOSÉ ALEXIS MEZA, defensor privado.

II
DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de enero de 2011 por el abogado JOSÉ ALEXIS MEZA, en su carácter de defensor privado del penado JORGE ENRIQUE SEPULVEDA SIERRA, contra el auto emitido por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual negó la medida de Suspensión Condicional de la Pena, a Jorge Enrique Sepulveda Sierra, de acuerdo con los artículos 13 y 14 de la Ley de Beneficios Sobre el Proceso Penal y el numeral 4 del artículo 60 de al Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (vigente para le fecha de los hechos).

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 21 de febrero de 2011, designándose ponente al abogado Luis Alberto Hernández Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 23 de marzo de 2011, una vez revisadas las actuaciones, la Sala acordó devolverlas al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, ordenando que fuese agregada las resultas de las boletas de notificación efectuadas a las partes, o en su defecto la notificación de las mismas, de la decisión dictada por el Juez a-quo, y asimismo fuese agregada la respectiva tablilla de audiencias correspondiente al mes de diciembre de 2010, para que naciera el lapso de apelación, so pena de quebrantar el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso.

En fecha 09 de mayo de 2011, se recibieron las actuaciones ante esta Corte de Apelaciones, dándosele el respectivo reingreso y visto que la decisión impugnada fue dictada en fecha 16 de diciembre de 2010, y el recurso de apelación fue interpuesto el día 11 de enero de 2011 por ante el Tribunal que dictó el fallo, de conformidad al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y, por no estar comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, la Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITIÓ dicho recurso en fecha 12 de mayo de 2011, por haber sido interpuesto dentro del lapso legal y se acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de las diez (10) audiencias siguientes.

III
FUNDAMENTOS OBJETOS DE APELACION

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, y al respecto observa:

Primero: El Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante decisión de fecha 16 de diciembre del 2011, aduce lo siguiente:

“(Omissis…)
I
Inicialmente debemos detenernos en el análisis de las extraactividad (sic) prevista en el código orgánico procesal penal, a los fines de su estudio se divide en dos vertientes, la primera de ellas, es la retroactividad de la ley, sustantiva o adjetiva, cuando le sea más favorable al procesado o penado, que como contrapartida tiene a la irretroactividad prevista en el artículo 24 Constitucional, y en su segunda vertiente la Ultraactividad (sic) de la ley penal, que entiende quien aquí decide, es la prolongación de los efectos de la ley derogada, aún cuando haya entrado en vigencia una nueva ley, aplicable sobre los hechos y actos procesales ocurridos durante su vigencia, que permanecen en el tiempo en observancia a dos principios, al de la seguridad jurídica y al principio de legalidad, que por supuesto los abraza el de favorabilidad al penado, ya que lo contrario dejaría en desventaja al procesado y penado, que inicialmente es el débil jurídico, sin perder de vista que en la actualidad las decisiones en materia penal y por que no, en las otras competencias jurisdiccionales, deben ir orientadas bajo el prisma del bien colectivo, de su bienestar y en la búsqueda de la paz social.

En el presente caso es necesario establecer la fecha en que ocurrió el hecho, desprendiéndose de las actas que el hecho ocurrió: en fecha nueve (09) de Agosto del año 2001, en este sentido tenemos que si bien por una parte la ejecución de la pena se ha realizado bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, de 2001 y sus sucesivos de 2006, 2008 y 2009, vigente éste último, el hecho ocurre durante la vigencia del código adjetivo de 1998, cuya entrada en vigencia se dio el 1 de Julio de 1999.

Revisemos entonces la sucesión de leyes, para ello tenemos que durante la ocurrencia del hecho punible, como se dijo se encontraba en vigencia el Código Orgánico Publicada en la Gaceta Oficial No 5.208 de fecha 23 de Enero de 1998, que no preveía dentro de su articulado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, luego se publica en la Gaceta Oficial No 5.558 extraordinario de fecha 14 de Noviembre de 2001, la reforma del Código, en la cual sí se estatuyó la medida alterna señalada.

Así las cosas, en esta etapa se va abriendo el camino y despejando cualquier obstáculo, ya que ambos códigos difieren notablemente en cuanto la ejecución se refiere, encontrando que se presenta un dilema en cuanto a que ley aplicar.

Con respecto al tema del concurso sucesivo de leyes, doctrinariamente conocido como validez temporal de la ley penal (Alberto Arteaga Sánchez, editorial Mc Graw Hill, 9na Edic. Caracas. 2001, pag. 63 a 69) y a mayor abundamiento, debemos traer a colación lo que señalado por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, en ponencia del Honorable y Talentoso Juez Dr. GERSON NIÑO, en la causa 1Aa-3329 de fecha 11 de Abril de 2008, que entre otras cosas dijo:

Previo abordar el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente causa, esta Corte estima pertinente precisar que tanto nuestro constituyente como el legislador patrio previeron que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela estén diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con los derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido altamente reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.
Junto a este sistema garantista, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no sólo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado, acusado o penado según sea el caso; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, a los fines de garantizar los derechos de la víctima, el bien común y la seguridad jurídica de los ciudadanos en general. Por ello, en cuanto al sistema penitenciario, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia número 257 de fecha 17 de febrero de 2006,(…omissis…).

Ahora bien, el aspecto cuestionado versa respecto de la falta de aplicabilidad por parte de la recurrida, del principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 del texto fundamental, en estricta relación con el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), para lo cual deberá analizarse la aplicabilidad del principio de favorabilidad y luego, deberá examinarse el pronunciamiento jurisdiccional dictado por el a quo, al resolver la petición realizada por la defensa del penado.
Sobre el primer particular observa la Sala, que el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe de operar, siempre y cuando, lejos de perjudicar, beneficia al justiciable.
Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, que aun no estando vigente, cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leyes penales.

En efecto, el presupuesto fundamental de aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cual es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de leyes existentes.

Ahora bien, tal pronunciamiento sobre la norma jurídica más favorable, no siempre se resuelve conforme a la literalidad del artículo 24 del texto fundamental, esto es, “…cuando imponga menor pena.”; pues en primer lugar, tal solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo, -por ser la norma que contiene penas-, y en segundo lugar, no siempre la norma que imponen menor pena es la más favorable, pues ha de considerarse mediante un juicio de valor en concreto, los efectos jurídicos que generan las penas accesorias, la acumulación jurídica y conversión de penas, y en general, su incidencia sustancial y procesal, que ante el fenómeno delictual, exige un análisis jurídico complejo.

De allí que en materia penal, en el ámbito sustantivo, las leyes que reduzcan pena, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del justiciable, deben tener siempre efecto retroactivo, en el evento que exista un concurso sucesivo de leyes.

Así mismo, a nivel constitucional en el régimen adjetivo, rige la regla o principio general, según el cual, las normas de procedimiento entrarán inmediatamente en vigencia, pero las pruebas ya evacuadas se valorarán en cuanto beneficien al acusado, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. En tal supuesto, la norma derogada rige en el caso concreto hacia el futuro, es decir, lo que en doctrina se conoce como ultractividad de la norma jurídica…

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que la decisión impugnada ciertamente omite analizar el principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 constitucional e igualmente incumple el deber de analizar el principio de extraactividad (sic) de la norma adjetiva penal contenido en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), pues de la revisión de la misma, se evidencia que el tribunal a quo, abordó -sin análisis previo- la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), para concluir que el penado no cumplía con los mismos para la fórmula de cumplimiento de pena denominada “régimen abierto”; cuando lo correcto y ajustado en derecho, era haber dilucidado previamente si esta disposición legal era o no la más favorable para el penado, frente al artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, lo cual incluso, constituyó el “Thema Decidendum” a resolver por el Juez de Instancia, por así haberlo solicitado expresamente la defensa, mediante escrito presentado por ante el a quo…”

Visto lo anterior, encontramos que aún cuando para el momento del hecho, se encontraba en vigencia el Código adjetivo de 1998, el mismo no previó la suspensión de la pena, por tanto la mantenía para ese momento su vigencia la Ley de beneficios en el proceso penal, que indicaba en sus artículos los beneficios que procedían a los penados, así como sus requisitos, al respecto señala:

Articulo 14 de la Ley de Beneficios Sobre el Proceso Penal:
1.- Que el penado no sea reincidente,
2.- Que la pena correspondiente no exceda de ocho (8) años,
3.- Que el penado, se comprometa a someterse a las condiciones que establezca el Tribunal y a las indicaciones que señale el delegado de prueba,
4.- Que no hubiere sido condenado por la comisión de los delitos de violación, hurto agravado, hurto calificado, robo agravado o secuestro,

Después de transitar el nada fácil y oscuro túnel de la sucesión de leyes procesales, se avista una luz y no es otra que, en dicha ley de Beneficios en el Proceso Penal, el tope o quamtum de la pena para optar al Beneficio se fijo en Ocho (8) años, por ello siendo que en el presente caso el penado fue condenado a la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISION, indudablemente que le resulta más favorable que los códigos de 2001, 2006, 2008 y 2009. Sin atisbo de duda alguna y por todo lo anterior, se considera en pleno apego a lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las leyes de procedimiento aplicables desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, salvo que la anterior favorezca más al penado, que no es otro que la aplicación del principio de favorabilidad, al uso de la ley que más favorece al reo y la sociedad, siendo viable la aplicación de la ley anterior por derivación de la ultractividad de la ley procesal penal, arriba desarrollada, es ley de Beneficios en el Proceso Penal publicada en la Gaceta oficial No 4.620 extraordinario de fecha 25 de Agosto de 1993, la aplicable al presente caso. Y Así se declara.

A los folios 654 al 678 III pieza de la presente causa, corre inserta la Sentencia Definitivamente Firme, dictada por Juzgado Quinto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, de fecha 20 de Julio de 2010, en la cual se condena al ciudadano: JORGE ENRIQUE SEPULVEDA SIERRA, a cumplir la pena de: SEIS (06) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO CON FINES DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

II
Para cumplir con los requisitos de la ley aplica:
Artículo 13 de la Ley de Beneficios Sobre el Proceso Penal

“El Tribunal de la causa, antes de acordar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, deberá solicitar un informe psico-social del penado.
Del folio 710 al 715 III pieza corre inserto INFORME PSICOSOCIAL No. 1599, de fecha 06 de Diciembre de 2010 emitido por la Unidad Técnica N° 3 de Apoyo al Sistema Penitenciario del cual es importante destacar::
DIAGNOSTICO: Incurre el delito debido a la inadecuada canalización del estado emocional dejándose llevar por los impulsos instintivos. PRONOSTICO una persona con internalización de las bases axiológicas, con sentido de pertenencia, progresividad laboral, posee auto-crítica, aprendizaje positivo de la experiencia vivida, normado, seguro de si mismo, adecuadas relaciones personales. CONCLUSION: Sobre la base del estudio psicosocial realizado el equipo técnico emite opinión FAVORABLE al otorgamiento de la Medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. Sujeto que se aprecia de minima seguridad. Por lo que cumple con este requisito.
Articulo 14 de la Ley de Beneficios Sobre el Proceso Penal:
1.- Que el penado no sea reincidente,
Por cuanto los antecedentes que presenta, son por la sentencia condenatoria dictada en la presente causa, por lo tanto cumple con este requisito.
2.- Que la pena correspondiente no exceda de ocho (8) años, fue condenado a la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, por que cumple con este requerimiento
3.- Que el penado, se comprometa a someterse a las condiciones que establezca el Tribunal y a las indicaciones que señale el delegado de prueba,
4.- Que no hubiere sido condenado por la comisión de los delitos de violación, hurto agravado, hurto calificado, robo agravado o secuestro, el penado de marras fue condenado por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO CON FINES DE TRANSPORTE por lo que cumple con este requisito.

III
Con respecto a los requisitos previstos en la Ley especial sobre sustancias estupefacientes, en primer lugar debemos nuevamente establecer que ley aplicar al penado para la verificación del cumplimiento o no de este requisito, de esto tenemos que durante la ocurrencia del hecho en fecha nueve (09) de Agosto del 2001, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial No 4.636 de fecha 30 de Septiembre de 1993, la cual en su artículo 59 señalaba como requerimientos para el otorgamiento de la suspensión de la pena en esta clase especial de delitos, cumplir con diversos requisitos y entre otras: “…4.- El hecho punible presuntamente cometido merezca pena corporal que no exceda de ocho (8) años en su límite máximo.”. Al revisar esto y en el concurso sucesivo de leyes, arriba desarrollado, tenemos que la ley aplicada para establecer la pena por parte de la juez de Juicio, fue la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta oficial no 38.337 de fecha 16 de Diciembre de 2005, la cual resultaba más favorable, por ello al verificar la limitante de esta ley, tenemos que en su artículo 60 ordinal 4 prevé: “4.- Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo.”. Finalmente en cuanto a la ley especial aplicable, a los fines de la verificación y cumplimiento de los requisitos para optar a la suspensión de la pena, en esta clase especial de delitos por aplicación del principio de favorabilidad, igualmente arriba desarrollado, es la la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta oficial no 38.337 de fecha 16 de Diciembre de 2005. y Así se declara.

Establecido como fue la ley a aplicar , en el ordinal 4 del artículo 60 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, referido a que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo, este Tribunal de Ejecución en constante y pacífico criterio ha considerado debe tomarse en cuenta la pena que señale el tipo penal utilizado en la dosimetría y en pleno apego al criterio emanado de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, en sentencia No Aa-3856 de fecha Septiembre de 2009, Ponencia del Juez Dr. Gersón Niño, que indicó:

“…En el caso concreto, en cuanto a los límites cuantitativos, es decir en cuanto al tiempo de la pena, el juzgador deberá observar que la pena privativa de libertad establecido en el tipo penal para el cual se solicita el beneficio no exceda de seis años, es decir, deberá observar la pena in abstracto establecida en la norma penal contentiva del delito por el que fue condenado, por ello, resulta irrelevante la pena in concreto impuesta al penado.

Al analizar el caso subjúdice, observa la Sala que el penado fue condenado por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión.

Conforme se aprecia, la pena in abstracto excede de seis años de prisión, por lo que se traspasa el límite, razón por la que considera la Sala que se incumple el requisito establecido en el ordinal 4to del artículo 60 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como se dejara igualmente plasmado en decisión dictada el 14 de agosto de 2007, en la causa penal N° 1-Aa-3174/2007…”.( Negrillas y subrayado de quien aquí decide).

De allí que en el presente caso el Tribunal Quinto de Juicio calificó la participación del penado como de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO CON FINES DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En este sentido, el Tribunal de Juzgamiento en el capitulo destinado a señalar la pena aplicable como norma especial de derecho sustantivo, señaló pena que oscila de Ocho (8) a Diez (10) años (folio 676, 677 Y 678 pieza III), por lo que no existe duda alguna que de la calificación dada, fue la prevista y sancionada en el artículo 31 de la ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Lo señalado conduce a que, 8 y 10 años sustantivamente son el mínimo y máximo. Así, partiendo de lo anterior, es que se produjo la primera de las penas definitivamente impuestas al penado, como fue la de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que excede de los seis años señalados, por tanto NO cumple con el requisito previsto en el artículo 60 ordinal 4 de la Ley especial. Y Así se decide.
Por lo tanto, siendo la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, una medida que implica el sometimiento por parte del penado a un régimen de prueba durante el cual queda suspendida la ejecución de la pena impuesta, observando que si bien es cierto del estudio del informe Evaluativo realizado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, se infiere que el penado reúne las condiciones que permiten estimar la efectividad de este régimen a imponer y el debido cumplimiento de la pena impuesta, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, tampoco es menos cierto que en el caso de las Sustancias Estupefacientes requiere también el cumplimiento de los requisitos previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. NO cumpliendo con éste último requisito, haciendo improcedente acordar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por tanto se niega. Y así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL, EN FUNCIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: NIEGA la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, a JORGE ENRIQUE SEPULVEDA SIERRA, Venezolano, nacido en Rubio, Municipio Junín, Estado Táchira, en fecha 18-05-1954, mayor de edad, casado, Titular de la Cédula de Identidad No. V-3.008.612, profesión u oficio Ingeniero Agrícola, domiciliado en Portales, La Inmaculada, Calle 1, No. 36, Rubio, Municipio Junín, Estado Táchira, de acuerdo con los artículos 13 y 14 de la Ley de Beneficios Sobre el Proceso Penal y el Ordinal 4° del artículo 60 de La LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS..
(Omissis)

Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 17 de enero de 2011, el abogado José Alexis Meza, interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que el Juez a-quo, considero que su defendido no cumplió con lo establecido en el artículo 493 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y numeral 4 del artículo 60 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El recurrente manifiesta, que a su entender considera que debió aplicarse la normativa vigente para la fecha de la comisión del delito, por extractividad de la ley penal; e igualmente no se aplicó correctamente los principios de favorabilidad, y retroactividad de la norma jurídica penal.

Continua la defensa aduciendo, que los hechos ocurrieron el día 09 de agosto del año 2001, bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del año 1999, siendo el mismo sentenciado a la pena de seis (6) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento con fines de transporte, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (vigente para la fecha de los hechos), que la pena impuesta a su defendido no sobrepasó los ocho (8) años, y por cuanto el mismo cumplía a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley de beneficios en el proceso penal, en su artículo 14, y haciéndose uso del principio de extractividad de la ley penal, siendo este aplicable en estos casos, por cuando la misma fuera derogada posteriormente, por la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 14 de noviembre de 2001, y en concordancia con el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es por lo que se solicitó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Para concluir, el recurrente menciona que su defendido cumple a cabalidad con todos los requisitos exigidos en los artículos 13 y 14 de la ley de beneficios sobre el proceso penal, y que los principios jurídicos citados como lo son los de la extractividad, retroactividad y favorabilidad de la ley penal, son perfectamente aplicables en el presente caso de marras.

IV
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primero: El recurrente alega en su escrito de apelación, que se le aplico a su representado una ley que no estaba vigente para la fecha de comisión del hecho punible al cual fue condenado. Señala también que el hecho fue cometido en el año 2001, fecha en la cual se encontraba vigente el Código Orgánico Procesal Penal del año 1998, así como la Ley de Beneficios en el Proceso Penal del año 1993. Asimismo continúa alegando el apelante que su defendido debería gozar del beneficio de la suspensión condicional de la pena; por cuanto esa ley aplicable no excluía de este beneficio al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes (Droga). Arguye el recurrente que el tribunal aplico para negar el beneficio solicitado, el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del año 2005, la cual por ser desfavorable no podía aplicarse con carácter retroactivo al hecho ocurrido en el año 2001. Asimismo, él recurrente menciona una decisión de esta Corte de Apelaciones para apoyar su apelación.

Finalmente, solicita el apelante en su escrito recursivo, que se revoque la decisión que negó el beneficio de la suspensión condicional de la pena, de fecha 16 de diciembre de 2010, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por considerarla inmotivada, alegando que su representado reúne los requisitos para obtener el beneficio de la suspensión condicional de la pena, establecidos en la Ley de Beneficios en el Proceso Penal, solicitando además que dicho beneficio sea otorgado por otro juez de la misma categoría del que la negó.

Segundo: Se observa que el Ministerio Público no hizo contestación al recurso interpuesto.

Tercero: De la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de diciembre de 2010, objeto del presente recurso de apelación, el a-quo, considero improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena al penado JORGE ENRIQUE SEPÚLVEDA SIERRA al fundamentar la decisión, en que la pena en abstracto establecida en el tipo penal por el cual fue condenado el penado de autos, excede de seis (6) años de prisión, y siendo este un requisito del ordinal 4° del articulo 60 de esa ley, al penado no le correspondía gozar de tal beneficio, por cuanto la pena en concreto a la que fue condenado, no es la que debe tomarse en cuenta, sino el limite máximo del tipo penal, que en ese caso es de 10 años de prisión, por lo tanto, se evidencia que la misma excede de los 6 años de prisión.

Observado lo anterior esta Corte de Apelaciones procede a resolver el recurso interpuesto bajo las siguientes consideraciones:

Primero: El Principio de Favorabilidad constituye una excepción a la regla general, según la cual las leyes rigen hacia el futuro, y solamente aplica cuando existe sucesión de leyes. Éste principio data a la antigua norma del derecho Romano “Omnia Pro Reo Beneficus” que traducido al castellano significa “Todo en Beneficio del Reo”, por tanto, “toda ley es retroactiva en materia penal cuando favorece al reo.”

El Principio de Favorabilidad es un principio general del proceso penal, y desde la perspectiva constitucional es una estructura del debido proceso, reconocido como derecho fundamental. Él Principio de Favorabilidad, como ya dijimos, ciertamente es una garantía judicial de juzgamiento establecida en las convenciones internacionales, en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Penal. Éste principio impide que una nueva ley no favorable se aplique retroactivamente a un caso ocurrido con anterioridad, ya que la retroactividad de la ley penal es una excepción sólo cuando favorece al reo.

Así pues, ninguna ley puede ser retroactiva, sino la ley penal a favor del reo. No obstante, observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso el apelante omitió que para el momento de los hechos estaba en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de marzo del 2000, la cual establece en el artículo 29 que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que conllevan su impunidad.

Articulo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. (Subrayado de la Corte)

En este sentido observa esta Corte, que el delito por el cual fue condenado JORGE ENRIQUE SEPÚLVEDA SIERRA, es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento con fines de transporte, tipo penal éste, que ha sido calificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa humanidad, por lo que esta excluido de beneficios que puedan conllevar su impunidad.

Ahora bien, es necesario analizar el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley con la cual fue condenado el penado, el cual dispone:

Artículo 31. “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas… para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.
Omisis…
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozarán de beneficios procesales. (Negritas y subrayado de la Corte)

En este sentido, debemos recordar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido de manera reiterada y pacifica que los delitos relacionados con el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados como delitos de Lesa Humanidad, lo que prohíbe expresamente la concesión de beneficios que conlleven a su impunidad.

En efecto, es criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

De lo anterior, es preciso señalar que el artículo 29 de la Carta Magna, citado ut supra, dispone expresamente la prohibición de otorgar beneficios, como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefaciente, lo cual, también ha sido establecido por la propia Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en decisión N° 1712, de fecha 12 de septiembre de 2001, en donde estableció lo siguiente:

“Omissis.

“…Para esta Sala, es indudable que la suspensión condicional de ejecución de la penal que, en casos como el presente, regulaban los artículos 494 y 495 (ahora, 493 y 494) del Código Orgánico Procesal Penal, es un beneficio que conlleva impunidad, en virtud de que el mismo contiene la posibilidad de que quien resulte condenado penalmente sea sustraído totalmente al cumplimiento de la sanción, de suerte que dicho beneficio es plenamente identificable dentro de aquéllos que el artículo 29 de la Constitución prohíbe. Así las cosas, y con base en las razones que acaban de ser expuestas, la Sala concluye que el fallo que es el objeto de la actual revisión fue manifiestamente contrario a derecho y, específicamente, a la Constitución; que, por consiguiente, contiene un vicio no subsanable que debe acarrear la declaración de nulidad de dicho acto de juzgamiento, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Como efecto jurídico de la nulidad que acaba de ser declarada, debe ordenarse la reposición de la incidencia al estado de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal… expida nueva decisión, con estricta sujeción a los términos del presente fallo, sobre la apelación que interpuso el ya referido penado … contra el auto que, en relación con la ejecución de la pena a la cual fue condenado, expidió el Tribunal de Ejecución de dicho Circuito, el 29 de junio de 2006. Así se declara.

“…Sin perjuicio de los antecedentes pronunciamientos, observa la Sala que, respecto del delito por el cual resultó definitivamente condenado el antes mencionado ciudadano …, la ley proscribe el otorgamiento de beneficios procesales, más no de aquéllos que, como los de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, de acuerdo con el principio de progresividad que proclaman los artículos 272 de la Constitución, 493 (actual) y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal, 7 y 61 de la Ley de Régimen Penitenciario, son otorgables luego de la conclusión del proceso propiamente dicho, esto es, durante la ejecución de la pena, los cuales, en la medida que supongan un cambio en la modalidad de cumplimiento con la misma o, incluso, una mitigación o reducción de la sanción, no la sustracción al cumplimiento de la misma, son ajenos al riesgo de impunidad que previene el artículo 29 de la Constitución. Por consiguiente, nada obsta para que, previa la satisfacción de los requisitos de procedencia que preceptúa la Ley, pueda el Tribunal de Ejecución decretar, según el artículo 507 del Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de la pena en cuestión mediante alguna de las formas alternativas que dispone dicho texto legal…”.

En el caso bajo estudio, tratándose del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes, tipo penal por el cual fue condenado el ciudadano JORGE ENRIQUE SEPULVEDA SIERRA, delito éste que atenta fundamentalmente contra la salubridad colectiva, y que requiere una tutela especial, encaminado a la protección de los derechos colectivos, debe estimarse entonces, que la suspensión condicional de la ejecución de la pena, comporta un beneficio penitenciario, que no admitiría que el culpable de un delito de esta naturaleza, permanezca al menos un período intramuros, que le permita reflexionar sobre el daño social causado y menos aún, siguiendo el hilo constitucional establecido en el artículo 272 de la carta magna, la rehabilitación del recluso, lo cual se sustenta en el principio de progresividad, siendo objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena, la reinserción social del penado, su preparación para la obtención de su libertad plena y convivencia social, para lo cual la ley prevé las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena como el destacamento de trabajo, el régimen abierto y la libertad condicional, que exigen al menos el cumplimiento de un cuarto de la pena, de un tercio de la pena o de las dos cuartas partes de la misma.

De tal manera, que conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente indicados por el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Constitucional, lo procedente en derecho y en apego estricto a las decisiones vinculantes emanadas de dicha Sala, en cuanto a la concesión del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, constituye un beneficio que conlleva su impunidad en delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en cualquiera de sus modalidades, razón por la cual considera ésta alzada que lo procedente y ajustado es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por defensor del penado JORGE ENRIQUE SEPULVEDA SIERRA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, que negó la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a dicho penado. Y así se decide.

Segundo: Con base a las consideraciones precedentes considera esta Corte de Apelaciones, que la decisión apelada no carece de motivación, como erradamente señala el apelante, porque el juez a-quo si fundamento en su criterio la negativa del beneficio solicitado, aunque no tomo en cuenta lo establecido en la constitución en el artículo 29, ni lo establecido en la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, mencionada ut supra.

Ahora bien, al respecto no puede pasar esta Corte de Apelaciones por desapercibido la omisión sentada en esta decisión, por lo que se hace un llamado de atención al Juez Juan José Aparicio Ballén, para que acate las decisiones vinculante emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en especial las relacionadas con la materia de droga.

Tercero: Asimismo considera ésta Corte que no le asiste la razón al apelante en el sentido de considerar que para la fecha de la comisión del hecho punible (agosto 2001) le era aplicable a su defendido la ley sobre beneficios en el proceso penal del año 1993, en concordancia con el Código Orgánico Procesal Penal del año 1998, porque para la fecha de la comisión del hecho ya estaba en vigencia la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en gaceta oficial en marzo de 2000, siendo la constitución de la República la máxima ley, la misma es aplicable por encima de la norma adjetiva penal y de la ley sobre beneficios en el proceso penal, por cuanto fue la constitución la que prohibió expresamente la concesión de beneficios que conlleven impunidad a los delitos de lesa humanidad (droga entre otros). Es innegable en el presente caso la exclusión del beneficio de suspensión condicional de la pena para la fecha en que ocurrió el hecho, es decir, agosto de 2001, por lo tanto, la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho parcialmente, es decir, en lo que respecta a la negativa del beneficio de suspensión condicional de la pena al penado JORGE ENRIQUE SEPULVEDA SIERRA, por haber sido declarado como culpable del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento con fines transporte. Y así se declara.

V
DECISION
Primero: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ ALEXIS MEZA, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, de fecha 16 de diciembre de 2010, mediante la cual negó la medida de Suspensión Condicional de la Pena, a Jorge Enrique Sepulveda Sierra, de acuerdo con los artículos 13 y 14 de la Ley de Beneficios Sobre el Proceso Penal y el numeral 4 del artículo 60 de al Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (vigente para le fecha de los hechos)..
Segundo: Se CONFIRMA la decisión apelada en el punto anterior. Bájese las actuaciones una vez firme la presente decisión
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, al primer (01) día del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
Los Jueces de la Corte,

LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS
Presidente - Ponente

LADYSABEL PÉREZ RON HERNÁN PACHECO ALVIÁREZ
Juez Juez

MARÍA NÉLIDA ARIAS SÁNCHEZ
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

1-Aa-4450/2011/LAHC/yraidis