REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: ABOGADO MARCO ANTONIO MEDINA SALAS IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PENADO NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO DEFENSORA Abogada Nelda Patricia Landínez Gómez, Defensora Pública Penal. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Abogada Ana Gamboa, en su carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nelda Patricia Landínez Gómez, en su carácter de defensora pública penal del ciudadano NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO, contra la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad número 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de la defensa y convirtió la pena impuesta de cinco (05) años, tres (03) meses, once (11) días y seis (06) horas de prisión, en cinco (05) años, tres (03) meses, once (11) días y seis (06) horas de arresto. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala el 13 de Junio de 2011 y se designó ponente al Juez Hernán Pacheco Alviárez. En fecha 06 de Julio de 2011, habiendo sido designado por la Comisión Judicial como Juez Provisorio de esta Corte de Apelaciones, el Abogado Marco Antonio Medina Salas, en sustitución del Abogado Hernán Pacheco Alviárez, se abocó al conocimiento de la presente causa, suscribiendo el presente con el carácter de ponente. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el día 06 de julio de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Establece el auto impugnado, lo siguiente: “(Omissis) El artículo 48 del Código Penal, señala: “A los setenta años termina toda pena corporal que hubiere durado por lo menos cuatro años y la que para entonces hubiere durado menos y estuviere en curso, se convertirá en arresto, si es de presidio, o prisión hasta que transcurran los cuatro años. Las providencias del caso las dictara el Juez de Primera Instancia en lo Criminal que hubiere conocido del proceso. (Omissis) El artículo en comentario contempla dos hipótesis, a saber: El reo que cumple setenta años y hubiere estado cumpliendo una pena cuya duración ya va para cuatro o más, en este caso, cesa toda pena y debe ponerse al penado en libertad inmediata”. El caso de cumplir el reo los setenta años y haber estado en presidio o prisión un tiempo menor de cuatro años, ejemplo de este supuesto sería un condenado a cinco años, al momento de ejecutar la sentencia tiene setenta y siete años, al cumplir los setenta, ha purgado sólo tres años de presidio, en consecuencia puede solicitar al juez que haya conocido del proceso, la conversión de los dos años que le quedan en arresto por tiempo similar. Hay que hacer énfasis que, en el segundo de los supuestos, el reo puede permanecer preso como máximo cuatro años, sea cual fuere la cantidad de pena que le quede por purgar, sólo que el presidio o prisión se le convierten en arresto. El juez competente para dictar esas medidas, bien sea la de libertad o la de conversión de la pena, es el de Primera Instancia que hubiere conocido del proceso. Esta norma se refiere sólo a las penas corporales, las no corporales si no son principales, se extinguen junto con la principal o bien se reducen a menor tiempo”. Ahora bien, en el caso de autos, se hace aplicable el segundo supuesto hipótesis, pues el penado Neuro Enrique Bracho Soto, tiene la edad de setenta y siete años; Tal (sic) y como quedo (sic) evidenciado de las (sic) partida de nacimiento, cédula de identidad y correspondiente experticia, Lo (sic) que significa que el mismo supera, los setenta años de edad, requisito exigido por el legislador para poder efectuar la conversión de la pena de prisión o presidio en arresto; por una parte. Por otra parte, el mismo fue condenado a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS TRES (3) MESES ONCE (11) DIAS Y SEIS (6) HORAS DE PRISION, lo (sic) cuales deben ser convertidos en ARRESTO POR DISPOSICION del mencionado artículo en comento; es decir, que la pena impuesta al referido ciudadano quedaría en de CINCO (5) AÑOS TRES (3) MESES ONCE (11) DIAS Y SEIS (6) HORAS DE ARRESTO. Y ASI SE DECIDE. (Omissis)”. DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA Mediante escrito de fecha 29 de abril de 2011, la abogada Nelda Patricia Landinez Gómez, defensora pública penal del ciudadano NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO, interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando entre otras cosas lo siguiente: “(Omissis) Ciudadanos Magistrados, la decisión recurrida incurre en una violación de ley evidente, habida cuenta que, si bien se encuentra fundamentada en el artículo 48 del Código Penal que establece los parámetros legales para la conversión de la pena en causas llevadas en contra de penados mayores de setenta años, no es menos cierto que obvia considerar que el límite máximo de la pena a imponer a estos penados en condición de ancianidad es de CUATRO (04) AÑOS DE ARRESTO, dado que el artículo es bien claro (…). Es de indicar que esta limitación del quantum de la pena a imponer a los ancianos de setenta años o más, no es una norma novedosa en la legislación venezolana, pues ya como ejemplo puede citar que el Código Penal del 20 de Febrero de 1873 se establecía en el artículo 106: (Omissis). Y a la luz de este encabezamiento que la recurrida debió haber interpretado lo expuesto por el Maestro Longa respecto de los supuestos establecidos en el artículo 48 del Código Penal, pues la interpretación aislada de los dos últimos párrafos de la cita desvirtúan el espíritu humanista del artículo 48 del Código Penal, dado que si la pena de presidio o prisión que sobrepasa los cuatro años no es reducida a cuatro años de arresto al realizar la conversión, habida cuenta que tanto el arresto como la prisión y el presidio son penas corporales que se traducen en una privación de libertad, es evidente que no tendría sentido el contenido del artículo pues el anciano podría continuar recluido en una institución penitenciaria hasta completar físicamente el tiempo de privación de libertad que originalmente le fue impuesto como pena. (Omissis) En consecuencia, es evidente que la recurrida ha incurrido en un error evidente al limitarse a realizar la conversión de la pena tan solo en lo que se refiere a la cualidad de la misma sin tomar en cuenta el quantum de la misma, pues la pena de CINCO (05) AÑOS TRES (03) MESES ONCE (11) DIAS Y SEIS (06) HORAS DE PRISION debió haber sido convertida en CUATRO (04) AÑOS DE ARRESTO. El debido proceso, aplicable a todas las actuaciones judiciales por imperio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al juzgador el deber de aplicar a cada caso la norma pertinente al momento de decidir; sin embargo, en la presente causa es evidente que la recurrida incurre en un error al interpretar y consecuentemente aplicar erróneamente el artículo 48 del Código Penal al realizar la conversión de la pena impuesta al ciudadano BRACHO SOTO NEURO ENRIQUE solo en lo que se refiere a la cualidad de la pena y no al quantum de la misma. (Omissis)” MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- Aprecia la Sala, que el recurso interpuesto versa sobre la inconformidad de la defensa con la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad número 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar su solicitud y convirtió la pena impuesta al ciudadano NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO, de cinco (05) años, tres (03) meses, once (11) días y seis (06) horas de prisión, a cinco (05) años, tres (03) meses, once (11) días y seis (06) horas de arresto, aduciendo la recurrente que la A quo erró en la interpretación y aplicación de la norma contenida en el artículo 48 del Código Penal, pues debió haber convertido la pena impuesta sólo a cuatro (04) años de arresto, siendo ésta una “…limitación del quantum de la pena a imponer a los ancianos de setenta años o más…”. 2.- El artículo 48 del Código Penal, establece lo siguiente: “Artículo 48. A los setenta años termina toda pena corporal que hubiere durado por lo menos cuatro años y la que para entonces hubiere durado menos y estuviere en curso, se convertirá en arresto, si es de presidio, o prisión hasta que transcurran los cuatro años. Las providencias del caso las dictará el juez de Primera Instancia en lo penal que hubiere conocido del proceso.” De la lectura del artículo transcrito, se evidencia que se establecen dos supuestos para la extinción de las penas corporales, en función de la edad del penado. En efecto, la ley atiende al deterioro natural del cuerpo humano, que conlleva la disminución de las capacidades del penado o la penada para resistir la pena impuesta, y en este sentido instituye una forma de cesación de la pena corporal impuesta, cuando se cumplan los supuestos por ella señalados. Así, como primer escenario, se presenta el caso en que, habiendo durado por lo menos cuatro (04) años la pena corporal de cualquier especie, el penado o la penada cumpla los setenta años de edad, con lo cual termina dicha pena como lo establece la primera parte de la citada norma. El segundo supuesto, presenta en apariencia dos casos, a saber: 1) Que el penado o la penada cumpla los setenta años de edad y no hayan trascurrido por lo menos cuatro (04) años de la pena impuesta. 2) Que al momento de dictarse la sentencia condenatoria, el condenado o la condenada tenga setenta años de edad o más. Así, la pena corporal a cumplir por el penado o penada debe ser convertida por el juez competente para ello, si se trata de presidio o prisión, en la de arresto y la misma cesará cuando se hayan cumplido cuatro años de ésta. Ahora bien, se indica que en apariencia se presentan dos casos en el segundo supuesto contemplado por la norma in comento, dado que el último de los referidos, en estricto derecho, no puede ocurrir, pues tal situación se encuentra regulada por el artículo 75 del Código Sustantivo, el cual señala que “[a]l que ejecuta un hecho punible, siendo mayor de setenta años, no se le impondrá pena de presidio, sino que en lugar de esta y de la prisión se aplicará la de arresto que no excederá de cuatro años”, de donde se evidencia que a toda persona que luego de haber cumplido setenta (70) años de edad, haya cometido un hecho punible, no puede imponérsele una pena de presidio o prisión, sino de arresto, fijándose como límite superior para la misma de cuatro años. La citada norma, contempla una atenuante en atención a una circunstancia especial del sujeto activo del delito, como es su avanzada edad; habiendo considerado el legislador o la legisladora que el acusado o la acusada mayor de setenta años, no está en condiciones para soportar una pena corporal que exceda del límite establecido de cuatro años, por lo cual se estableció el quantum máximo de pena imponible en estos casos, modificando también la especie de la misma por la de arresto; siendo además potestativo del Juez o la Jueza, conforme a lo señalado en el artículo 76 del Código Penal, el sustituir el arresto por las medidas señaladas en la parte final del artículo 62, como sería la internación del penado o la penada en una institución especializada (geriátrico) o la entrega a su familia bajo fianza de custodia. Dicha atenuante, contenida en el artículo 75 de la norma sustantiva, es de aplicación obligatoria por parte de los Tribunales de Control y Juicio al momento de realizar el cálculo de la pena a imponer a la persona que resulte condenada por la comisión de un hecho punible, siempre y cuando el hecho haya sido cometido luego de haber alcanzado el acusado los setenta (70) años de edad. 3.- De la revisión de las actuaciones que conforman la causa seguida al penado NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO, se evidencia que el mismo fue acusado por los hechos ocurridos en fecha 09 de diciembre de 2009, los cuales fueron calificados como la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional en grado de frustración, lesiones intencionales leves y porte ilícito de arma de fuego (folios 125 y siguientes, primera pieza). Posteriormente, en audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de febrero de 2011, el Tribunal Segundo de Control de la extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, en atención a la admisión de hechos realizada por el acusado, impuso la pena de cinco (05) años, tres (03) meses, once (11) días y seis (06) horas de prisión, comprobándose que el Juez de Control no aplicó la atenuante establecida en el artículo 75 del Código Penal, aún cuando previamente, en la oportunidad de la audiencia presentación y calificación de flagrancia, otorgó una medida cautelar sustitutiva al entonces imputado, basándose entre otras circunstancias, en que el mismo “es una persona de la tercera edad lo cual se constata de los documentos de identidad”, como se observa al folio 51 de la primera pieza del expediente. Como consecuencia de la señalada violación de ley en que incurrió el Tribunal Segundo de Control de la extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, por inobservancia de la norma contenida en el artículo 75 del Código Penal, la pena impuesta al ciudadano NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO, sobrepasa el límite fijado por el legislador o la legisladora, lo cual vulnera el principio de legalidad, sobre el cual el Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en voto salvado de la decisión dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de abril del dos mil dos, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en el expediente número 2002-00018, señaló lo siguiente: “(Omissis) El luminoso principio de “legalidad” supone la preeminencia absoluta de la ley escrita sobre el arbitrio de los jueces, quienes no pueden seguir criterios extrajurídicos (como sociológicos o filosóficos o criminológicos) en la aplicación de la ley o única fuente formal del Derecho Penal”. Así que cuando haya referencias legales objetivas, no deben tener cabida los juicios valorativos ni subsunciones diferentes a lo que tales referencias han contemplado con objetividad. Las leyes deben ser cumplidas: no aconsejan ni tratan de persuadir: mandan. Y tiene una nota de autarquía e imperatividad porque se imponen “volens nolens” (“Quieran o no quieran”). Desde luego: el juez que las obedezca y aplica por tanto, aunque le parezcan injustas, tiene la posibilidad de sugerir a los legisladores su abolición o al menos su modificación. Pero, mientras tanto, tiene que cumplir su deber de hacerlas ejecutar. Y ejecutarlas con exacta sujeción al mandato legal, ya que su capacidad interpretativa se circunscribe a los puntos dudosos: “In certis non est conjeturae locus” (“En lo cierto no hay lugar a la conjetura”). “In claris, non fit interpretatio.” (“En lo claro no se interpreta”) (Omissis)”. En virtud de lo anterior, se evidencia la violación del principio de legalidad al determinarse que la pena impuesta al acusado NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO, es superior a la que ha debido ser aplicada, lo cual ocurrió por la inobservancia de la norma contenida en el artículo 75 del Código Penal, es decir, la atenuante en razón de la avanzada edad del sujeto activo (mayor de setenta (70) años), la cual es imperativa y no facultativa, habiéndose condenado a cumplir una pena superior a los cinco años de prisión. Tal actuación violenta el principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, según el cual nadie puede ser sancionado por actos y omisiones que no fueren previstos como hechos punibles en leyes preexistentes, así como que no pueden imponerse por ello penas que no se hallaren previamente establecidas en la ley penal (dentro de lo cual se incluyen las atenuantes, como se extrae de la lectura del artículo 37 del Código Penal). Los artículos 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, establecen el régimen de nulidades absolutas en el sistema procesal penal venezolano, disponiendo que “serán consideradas nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, (…) o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdo internacionales suscritos por la República”. Así, se entienden las primeras como una sanción que opera de pleno derecho, declarables incluso de oficio, cuando cualquier Juez o Jueza en conocimiento de la causa, advierta su existencia. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en cuanto a las nulidades absolutas, lo siguiente: “La institución de la nulidad es considerada en el proceso penal actual, como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte, con el objeto de dejar sin efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico. Dicha sanción conlleva la supresión de los efectos legales del acto revocado, retrotrayendo el proceso a la etapa anterior en la que se realizó dicho acto”. (Sentencia número 32, de fecha 10/02/2011. En virtud de lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera, con fundamento a los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución, y 13, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de la Ley, la Justicia como finalidad del proceso y en salvaguarda de los derechos del hoy penado NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO, que lo ajustado a Derecho en el presente caso es, de oficio, anular parcialmente la dosimetría penal, en cuanto a la pena definitiva de cinco (05) años, tres (03) meses, once (11) días y seis (06) horas de prisión, impuesta por el Tribunal Segundo de Control de la extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, considerando a su vez inoficioso reponer la causa para la corrección del vicio detectado, por lo que esta Alzada rectifica la pena definitiva, estableciéndose la misma en atención a la atenuante prevista en el artículo 75 de la norma sustantiva penal, en cuatro (04) años de arresto. Así se decide. 4.- Como consecuencia del anterior pronunciamiento, la Alzada considera inoficioso pronunciarse sobre el motivo de apelación esgrimido de la defensora pública penal del penado NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en su única Sala, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: ANULA PARCIALMENTE, de oficio, la pena definitiva de cinco (05) años, tres (03) meses, once (11) días y seis (06) horas de prisión, impuesta por el Tribunal Segundo de Control de la extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, considerando inoficioso reponer la causa para la corrección del vicio detectado, rectificando la pena definitiva y estableciéndose en cuatro (04) años de arresto, en atención a la atenuante prevista en el artículo 75 de la norma sustantiva penal. SEGUNDO: Declara INOFICIOSO pronunciarse sobre el motivo de apelación esgrimido de la defensora pública penal del penado NEURO ENRIQUE BRACHO SOTO, en virtud de la rectificación de la pena realizada. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintidós (22) día del mes de julio del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogado LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS Juez Presidente Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez Juez Ponente Abogada MARÍA DEL VALLE TORRES Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Abogada MARÍA DEL VALLE TORRES Secretaria 1-Aa-4586-2011/MAMS/rjcd’j/chs.