TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZA PONENTE: LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO

PÉREZ MACÍAS RANZEL GERARDO, venezolano, natural de San Cristóbal, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-13.549.333, nacido en fecha 13 de julio de 1979, de 31 años de edad, soltero, obrero, residenciado en San Josecito, sector I, vereda 37, casa número 02, pasando la casilla policial, Municipio Torbes, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado Pedro Alejandro Vivas Medina, defensor privado.

FISCALES ACTUANTES

Abogados Joman Armando Suárez, Fiscal Décimo Encargado y Yoleysa Porras Trejo, Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

II
DE LAS CIRCUNSTANCIA DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de marzo de 2011, por los abogados Joman Armando Suárez y Yoleysa Porras Trejo, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Encargado y Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente, contra la decisión publicada en fecha 23 de febrero de 2011, dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado de autos, por la comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y Ocultamiento de Arma de Fuego y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y, Ocultamiento de Municiones, tipificado en los artículos 1, 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 21 de marzo de 2011, designándose ponente al abogado Luis Alberto Hernández Contreras; quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La decisión impugnada fue publicada en fecha 23 de febrero de 2011, y el recurso de apelación fue interpuesto el día 02 de marzo de 2011, ante el Tribunal que dictó el fallo, de conformidad con el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; posteriormente, en fecha 28 de marzo de 2011, se acordó devolver la causa al tribunal de origen, para que se agregara la tablilla de audiencias del mes de enero y, recibida nuevamente la causa ante esta Sala el día 17 de mayo de 2011, subsiguientemente esta Corte de Apelaciones en fecha 24 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ dicho recurso por no estar comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, por cuanto se interpuso dentro del lapso legal y se acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de las diez (10) audiencias siguientes.

III
FUNDAMENTOS OBJETO DE LA APELACIÓN

De seguidas esta Corte procede a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, para lo cual observa:

Primero: Mediante decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2011, el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, adujo lo siguiente:

“(Omissis)”
I
HECHOS
En fecha 21 de febrero de 2011, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban en la sede del Comando de San Josecito 1, cuando se acerco una ciudadana quien no quiso identificarse por temor a represarías (sic), informando que en la dirección de la vereda 37 casa N° 4 del sector San Josecito, se encontraba un ciudadano de nombre RANZEL, y que dicho aparentemente se encontraba consumiendo droga y que era posible que el mismo portara armas de fuego, en vista de la denuncia procedieron los funcionarios a realizar un recorrido a pie por el sector, cuando lograron observar a un ciudadano con las mismas características que las aportadas por la denunciante con una actitud sospechosa por lo que procedieron a darle la voz de alto y quien al ver la presencia de la comisión militar tomó una actitud nerviosa y emprendió veloz huida, logrando ingresar a una casa de color azul ubicada en la vereda 37, casa N° 4, en vista de tal situación procedieron a realizar la persecución ingresando a la vivienda, donde una vez adentro pudieron observar en dicha morada específicamente en la mesa donde se encuentra la computadora un (01) envoltorio de forma irregular tipo cebollita contentivo en su interior de un polvo de presunta droga de la denominada cocaína, seguidamente al realizar una inspección a la vivienda encontraron una escopeta sin marca visible, cañón largo, calibre 16 mm, con cinco cartuchos calibre 16, sin percutir, así como diversos cartuchos de diferentes calibre (sic), un chaleco antibalas de color negro y una chaqueta pertenecientes a las Fuerzas Armadas Bolivarianas; seguidamente al revisar un chiffonnier localizaron dos (02) envoltorios tipo cebollita de presunta droga contentivos en su interior de restos vegetales, en vista de los hachos (sic) antes descrito (sic) se procedió a la detención preventiva del ciudadano intervenido que se identificó como PEREZ MACIAS RANZEL GERARDO.
II
MATERIAL DE CONVICCIÓN
Al proceso fueron allegados los siguientes elementos:
1. Acta policial de fecha 21 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional del Estado Táchira.
2. Reseñas, solicitud de experticias.
3. - Dictamen pericial químico No CO-LC-LR-1-JEF-0613 de fecha 22/2(2011, en cuya descripción señala un par de medias elaboradas en tela de color blanco con dos franjas de color negro sin marca comercial, a la cual una vez le practicaron el barrido arrojó como exultado (sic) Positivo para Marihuana.
4. - Prueba de ensayo orientación, pesaje y precintaje No CO_LC_LR_!_JEF- 0611 de fecha 2272/2011, en cuya descripción señala A. Un envoltorio de forma irregular tipo cebollita, elaborado en plástico de color negro contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, aspecto homogéneo, consistencia polvo, olor fuerte y penetrante; se identificó con el No 1. Dos envoltorios de forma irregular tipo cebollitas, elaborados en material plástico color negro, contentivo de material vestal, color pardo verdoso de olor fuerte y penetrante y identificaron con los números 02 y 03, a los cuales les practicaron las diversas pruebas científicas y arrojó como resultado: Muestra 01: Peso Neto 0,5 g, Cocaína. Muestra 2 y 3: Peso Neto 6 g. Marihuana.
III
FLAGRANCIA
La procedencia de la captura sin orden judicial de un Juez de Control tiene su excepción legal para los casos de FLAGRANCIA en los que el sujeto es sorprendido en el momento de cometer un hecho punible, a poco de haberlo cometido o con objetos o elementos, de los que aparece con fundamento real que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él. En tal evento la Ley autoriza la captura por cualquier autoridad o persona y ordena su conducción dentro de las 12 horas ante el Fiscal quien en el lapso de 36 horas lo lleva ante el Juez de Control para que este último legalice privación sin orden por medio de un auto interlocutorio convirtiendo la captura administrativa en Privación Judicial. Por lo cual se entiende la flagrancia como una forma de evidencia procesal que permite contar con elementos iniciales de responsabilidad, en cuanto en forma actual se ha tenido conocimiento de la realización del hecho y existe una identificación o por lo menos una individualización de sus autores o partícipes que desvanecen –por lo menos teóricamente- la presunción de inocencia. Por lo tanto para que se de la flagrancia se necesitan dos requisitos ACTUALIDAD (que se sorprenda a la persona cometiendo el hecho punible, a poco de haberlo cometido o con elementos que digan que cometió un delito) e INDIVIDUALIZACIÓN (que no se tenga duda que fue esa persona y no otra la que cometió el delito).

En el caso sub lite al imputado se le sorprendió en la comisión del hecho, tal y como se señaló en el capítulo destinado a narrar los hechos, que aquí se dan por reproducidos, encontrando a quien posteriormente identificaron como LUIS ALBERTO GONZALEZ CORNIEL (sic), que la Guardia Nacional encontrándose en el sector de San Josecito del Municipio Torbes del Estado Táchira fue interpuesta una denuncia verbal de un ciudadano que no se identificó por temor a represalias y les (sic) manifestó a la comisión de la Guardia Nacional de dicho sector, QUE EN la vereda 37 un ciudadano de nombre RANZEL aparentemente se encontraba consumiendo droga, trasladándose la comisión hasta dicho sector donde lo avistaron y éste emprendió veloz carrera, dirigiéndose hasta su vivienda a la cual ingreso rápidamente siendo seguido por la comisión, observando los funcionarios al entrar en su persecución un envoltorio en la mesa donde se encontraba la computadora, contentivo dicho envoltorio de un polvo que presumieron era cocaína, luego al revisar el inmueble encontraron en las gavetas de un chiffonnier una par de medidas de color blanco de donde sacaron de su interior dos envoltorios de plástico contentivos de restos vegetales, que presumieron era marihuana. Ahora bien, con respecto a que el tipo penal señalado inicialmente por el Ministerio Público es el de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, este tribunal haciendo uso de un verdadero control judicial sobre las diversas actuaciones que vienen a su conocimiento, procede a revisar en detalle lo ocurrido.

En este sentido, en primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de presentar al aprehendido ante el juez de Control, para que éste, en uso de las facultades dispuestas en el texto constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido (sic) y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la defensa.

Lo anterior se afirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control (sic), ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción.

(Omissis)

Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de presentación del ciudadano para calificar o no la flagrancia, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo (sic) beneficio del Estado, conduciendo a que este Tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación en la audiencia de flagrancia. Y así se declara.

En segundo lugar. Revisemos los hechos desarrollados en el presente caso y las circunstancias en donde y como, fueron encontradas las sustancias estupefacientes, para ello de la lectura del acta policial verificamos, que narran los funcionarios que encontrándose en el sector de San Josecito del Municipio Torbes del Estado (sic) Táchira fue interpuesta una denuncia verbal de un ciudadano que no se identificó por temor a represalias y le manifestó a la comisión de la Guardia Nacional de dicho sector, que en la vereda 37 un ciudadano de nombre RANZEL aparentemente se encontraba consumiendo droga, trasladándose la comisión hasta dicho sector donde lo avistaron y éste emprendió veloz carrera, dirigiéndose hasta su vivienda a la cual ingresó rápidamente siendo perseguido por la comisión, respaldados en la excepción prevista en el artículo 210.2 del texto adjetivo penal, que al tribunal en esta oportunidad considera apegado a derecho, observando los funcionarios al entrar en su persecución un envoltorio en la mesa donde se encontraba la computadora, contentivo dicho envoltorio de un polvo que presumieron era cocaína, luego al revisar el inmueble encontraron en las gavetas de un chiffonnier un par de medias de color blanco de donde sacaron de su interior dos envoltorios de plástico contentivos de restos vegetales, que presumieron era marihuana.

Una vez fueron remitidas las evidencias al laboratorio Científico de la Guardia Nacional, el resultado indicó: 1) Dictamen pericial químico No CO-LC-LR-1-JEF-0613 de fecha 22/2/2011, en cuya descripción señala un par de medias elaboradas en tela de color blanco con dos franjas de color negro sin marca comercial, a la cual una vez le practicaron el barrido arrojó como resultado Positivo para Marihuana. 2) Prueba de ensayo orientación, orientación, pesaje y precintaje No CO-LC-LR-1-JEF- 0611 de fecha 22/2/2011, en cuya descripción señala: A. Un envoltorio de forma irregular tipo cebollita, elaborado en plástico de color negro, contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, aspecto homogéneo, consistencia polvo, olor fuerte y penetrante, se identificó con el No 1. Dos envoltorios de forma irregular tipo cebollitas, elaborados en material plástico color negro, contentivo el mismo de material vegetal, color pardo verdoso de olor fuerte y penetrante y se identificaron con los números 02 y 03, a los cuales les practicaron las respectivas pruebas científicas y arrojó como resultado: Muestra 01:¬ Peso Neto 0,5 g, Cocaína. Muestra (sic) 2 y 3¬: Peso Neto 6 g, Marihuana.

Ello sin género de duda alguna nos permite ir viendo una luz en el oscuro túnel de la subsunción de los hechos en la norma, por ello debemos recordar que el legislador patrio estableció en la otrora Ley Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy en la Ley de Drogas, una cuantificación como tope máximo que de las cantidades de sustancias ilícitas puedan encontrarse a los fines de señalarle la pena que pudiera otorgarse, de allí que en el otrora artículo 31 en su segundo y tercer párrafo señalaban:

(Omissis)

Tenemos entonces que el legislador atendió en cuanto al supuesto de hecho y su consecuencia, la cantidad de sustancia que pudiera encontrarse en la esfera de acción del imputado, que no es otra cosa que la tarifa, y es que no puede pretender confundirse o asociarse las diversas modalidades de tráfico ilícito de Sustancias (sic) estupefacientes solo por la forma o manera en que es encontrada al momento del procedimiento policial, esto porque la Posesión y el Ocultamiento constituyen verdaderos modos de actuar del sujeto activo, para cuya aclaratoria o despeje de su forma de comisión debemos acudir a elementales conocimientos de Derecho Civil, génesis del Derecho Penal, por ello sin que podamos escandalizarnos del uso que el derecho (sic) civil (sic) se hace en esta oportunidad y a los fines didácticos debemos recordar que el artículo 771 del Código v (sic) Civil nos habla de la Posesión y dice: Artículo 771: La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejerzamos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre.”

Siendo así debemos ir dejando por sentado, que la posesión no requiere su contacto personal, constante y directo sobre el objeto, ya que lo que (sic) lo (sic) de primordial importancia es que posea la cosa como suya propia, que se encuentre en su radio de acción que ejerza por sí mismo, por ello en el caso que nos ocupa las sustancias en las cantidades señaladas, se encontraban en la vivienda que ocupa el hoy imputado PEREZ MACIAS RANZEL GERARDO, ejerciendo su posesión sobre la droga, tal y como lo señala la propia norma del artículo 153 de la ley especial: “…se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella…”.

En este mismo sentido, el legislador patrio al momento de redactar el contenido del artículo 153 de la ley de Drogas, en nada se ha deslastrado de los motivos que llevaron a la redacción inicial del (sic) artículo (sic) 31 y 34 de la Otrora (sic) Ley Contra el Tráfico Ilícito de 2005, esto porque la intención del legislador tanto allá como acá, no fue otra que la de tarifar la cantidad de las sustancias que pudiera (sic) incautarse en un procedimiento, en relación al mayor o menor daño que esas cantidades puedan ocasionar en el colectivo que viene aparejada dicha cantidad al peligro, el cual a criterio de quien aquí decide debe verse desde dos puntos de vista, un peligro general y un peligro específico, siendo el primero, el que genera y expone toda la colectividad en sus bienes jurídicos, principalmente la salud y la economía del estado, que al tratarse de sustancias en mínimas cantidades igualmente es mínimo el peligro que generaría ; luego en segundo lugar un peligro específico, que vendría a referirse a que se exponen las personas del entorno inmediato del sujeto agente del delito, que en este caso nada se desprende de las actas que pudiera considerar se haya puesto efectivamente en peligro a otras personas, no admitiendo esto la presunción, ya que aún cuando el hecho haya ocurrido en el hogar domestico solo tiene relevancia si la calificación que se dé fuere la de ocultamiento.

Así las cosas, ha señalado la jurisprudencia de instancia, que para determinar si un determinado hecho humano constituye el tipo penal ocultamiento o posesión de sustancias estupefacientes, debemos acudir no solo a las cantidades incautadas, a (sic) si estas se encuentran sobre el límite previsto por el legislador en cada caso, sino ir más allá, a revisar si de las actas se desprende que el sujeto activo del hecho punible, haya tenido la intención de traficar con dichas sustancias, que en ese caso si pudiéramos encontrarnos dentro de un tipo penal de tráfico en sus diversas modalidades. Revisemos entonces que en el caso que nos ocupa la Guardia Nacional una vez recibió la información que el sujeto RANZEL estaba consumiendo droga procedieron a dirigirse al lugar señalado como vereda 37 de San Josecito y al avistar al sujeto, éste emprendió veloz huída y se adentró en su vivienda, siendo perseguido por los funcionarios militares, quienes al entrar observaron en un primer momento un envoltorio en la mesa de la computadora, envoltorio que a la postre arrojó como resultado Cocaína con un peso NETO de 0,5 gramos y luego al continuar con la revisión encontraron en la gaveta de un chiffonnier, un par de medias blancas que conservaban dos envoltorios contentivos de restos vegetales, que a la postre arrojo mediante la práctica de las pruebas científicas de laboratorio ser Marihuana en un (sic) cantidad de 6 gramos, encontrando allí mismo dentro de la vivienda un arma de fuego, municiones para arma de fuego una (sic) chaleco antibalas, prendas militares y demás. Elementos éstos últimos que constituyen otro tipo penal que más adelante se analizará.

En este estado, el tránsito de la decisión por la autopista del proceso se ve más aliviado, ya que por el hecho de encontrar municiones y otros elementos de interés criminalístico, los mismos no permiten consolidar la tesis que las sustancias estupefacientes, hayan sido dirigidas al Tráfico, ya fuere para ocultarlas, distribuirlas o transportarlas, afirmación que se respaldada por lo claramente expuesto en la misma acta por los funcionario aprehensores cuando señalaron que fueron informados por una persona que no quiso identificarse por temor a represalias, que el sujeto llamado RANZEL SE ENCONTRABA consumiendo droga.

(Omissis)

Finalmente no queda el menor vestigio de duda para quien aquí decide, que en el presente caso los hechos en los cuales fueron encontradas las porciones de Droga (Cocaína 0,5 g y Marihuana 6 g) en una mesa de computadora y dentro de unas medias ubicadas en el chiffonnier d la vivienda del aquí imputado cuando era perseguido ante una denuncia de que éste estaba CONSUMIENDO DROGA, constituyen el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICONTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Así también lo califica por la presunta comisión del delito de ODULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo (sic) 1, 7 y 9 de la Ley de (sic) Armas y Explosivos, son circunstancias suficientes para considerar y calificar como flagrante la aprehensión del prenombrado ciudadano, así también siendo el MINISTERIO PÚBLICO (sic) el titular de la acción en nombre del Estado, el procedimiento a seguir el solicitado por el mismo, el ordinario. Y así se decide.

(Omissis)
V
DE LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL BIEN

La incautación preventiva como medida de aseguramiento de los bienes que se emplearen en la comisión del delito o aquellos que se presuma fundadamente sean provenientes del ilícito de Traficar con Drogas, tiene su razón de ser en el etiquetamiento que como delito de Delincuencia Organizado (sic) ha venido adquiriendo el tráfico de drogas en sus diversas modalidades, esto porque la POSESION que más arriba se ha calificado por la cantidad, no conduce a que sean suficientes para que se logré (sic) con su provecho comprar y/o adquirir un bien (si fuere el caso ya que de ser así se desvirtuaría la posesión), por ello mal pudiera incautarse un bien que se utilice para poseer la droga, por lo ínfimo de la cantidad y el mínimo daño social causado. En la posesión de droga el grado de peligrosidad es mínimo, comparado con la alta peligrosidad que pueda tenerse en el tráfico en sus diversas modalidades, de allí que el legislador y ese es el sentido que le da quien aquí decide, no tiene como objetivo de pena accesoria ante una posible condena por el delito principal de posesión la confiscación de los bines (sic), ya que dichas incautaciones preventivas y posteriores confiscaciones están dirigidos a desmontar los aparatajes estructurales en bienes y servicios obtenidos por las grandes organizaciones delictivas, que afectan intereses de los estados, ponen en riesgo sus economías y la salud de los administrados, …

(Omissis)

Por ello y en fuerza de lo expuesto se hace improcedente la incautación preventiva solicitada. Y así se decide.

(Omissis)”.

Segundo: Los abogados Joman Armando Suárez, Fiscal Décimo Encargado y Yoleysa Porras Trejo, Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante escrito presentado en fecha 02 de marzo de 2011, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, interpusieron recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 23 de febrero de 2011, por el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, fundamentado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; aduciendo lo siguiente:

“(Omissis)

DEL DERECHO
QUE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN

Honorables magistrados, con basamento en lo dispuesto en el ordinal 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta representación Fiscal que se debe proceder, como en efecto lo hace, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de esta Circunscripción Judicial, de fecha 23/02/2011 en la que resolvió el Juzgador cambiar la precalificación del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y Negó la Incautación del Inmueble utilizado para el delito de Tráfico de estupefacientes.

En este sentido es preciso analizar el artículo 149 de la Ley de Drogas a efectos de demostrar que para el presente caso habido (sic) una Errónea Interpretación por parte del Juez de Control Número 2 al analizar la norma y subsumirla al tipo penal:

(Omissis)

Esta Representación Fiscal a los efectos de la impugnación, considera que el Juzgador al momento de dictar su decisión no examinó ni evalúo (sic) en su totalidad las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y de las evidencias incautadas en el mismo, que a criterio de quienes aquí recurren interpreto (sic) erróneamente los tipos penales previstos en los artículo 149 y 153 de la Ley Orgánica de Drogas; Así (sic) mismo consideramos que el Operador Jurídico usurpo (sic) funciones propias del Ministerio Público, al cambiar la precalificación jurídica de uno de los delitos endilgados, en la primera Audiencia de Presentación y Calificación de flagrancia.

Observemos que nuestro legislador patrio al redactar el artículo 149 de la referida ley especial, fue claro al señalar que el delito de ocultamiento a los efectos de la sustancia estupefacientes del tipo Marihuana, colocó una cantidad de hasta 500 gramos para considerar este tipo en un ocultamiento, no coloca un mínimo para ser considerado este tipo penal, hecho que sin duda debe estar relacionado con otra series (sic) de evidencias o circunstancias para subsumir esos hechos al tipo penal de ocultamiento, considera esta representación Fiscal, que el jurisdiccente (sic) incurrió en una errada interpretación del artículo 149 ya que para el caso en particular se encontró oculto en el domicilio del ciudadano RANZEL GERARDO PÉREZ MACÍAS, sustancias que realizadas las experticias de ley arrojaron resultados positivos para los estupefacientes del tipo Cocaína y Marihuana, así como otras evidencias de interés criminalístico dentro de las cuales se encontraban: Un Arma de Fuego, tipo escopeta, diferentes municiones para armas de fuegos (sic), Un (01) chaleco anti – bala (sic) prendas militares, aunado al hecho notorio que el sitio donde se efectúo (sic) el procedimiento es una de las zonas mas (sic) delicadas en cuanto a índices delictivos que aquejan nuestra ciudad de San Cristóbal, en donde para nadie es un secreto que hay bandas organizadas que se encuentran allí para cometer actos ilícitos.

Por otra parte llama profundamente la atención, el hecho de que el Juzgador, en una Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de medidas de Coerción Personal, modifica la Precalificación Jurídica establecida por el titular de la acción penal, con lo cual, a nuestro criterio, se abroga atribuciones que constitucional y legalmente, le corresponden al Ministerio Público como ente titular del ejercicio de la acción penal; más aún, cuando en el presente caso esta representación Fiscal no ha proferido el acto conclusivo correspondiente, en el cual, verificados y analizados los diferentes elementos de convicción que se obtengan, se resuelva sobreseer, archivar o acusar al imputado de autos y, en el caso de esta última actuación, proferir la definitiva Calificación Jurídica que a la conducta ejecutada le otorga este órgano fiscal, ya que, como es bien sabido, hasta tanto no se impetre formalmente la Acusación, lo que existe es una Precalificación Jurídica, la cual puede ser efectivamente cambiada, dependiendo de los elementos que se recojan en la investigación; debiendo forzosamente concluirse que el tribunal actuó como Juez y Fiscal al mismo momento, hecho que sin duda violentó las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal que impide a cualquier Tribunal de Control cambiar la precalificación atribuida por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, por cuanto no es la etapa y oportunidad que establece la norma.
IV
Petitorio

En consecuencia, vistas las consideraciones de hecho y de derecho explanadas en este mismo escrito y siendo la oportunidad establecida por el Legislador para presentar la correspondiente Apelación de Autos, a tenor de lo establecido en el ordinal 5to artículo 447 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo (sic) 31 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones recontrol N° 2 del Circuito Judicial penal del estado Táchira, de fecha 23-02-2011, en la causa seguida al imputado RANZEL GERARDO PÉREZ MACÍAS, en la que se decretó la FLAGRANCIA en su aprehensión, del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, habiendo cambiado la precalificación del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; Negando la Incautación Preventiva del Inmueble utilizado para el delito de Tráfico de Estupefacientes; se ordenó la tramitación de la Causa por los trámites del procedimiento ORDINARIO; y se le impuso MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Por lo tanto, se solicita muy respetuosamente, a los honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida, y se dicte una DECISIÓN PROPIA, sobre los vicios aquí denunciados, a los efectos de adecuar los hechos con el derechos (sic), a cuyos efectos promovemos el íntegro de la Causa SP21-P-2011-001692.

(Omissis)”

Asimismo, consideran los recurrentes, que el a-quo no examinó ni evaluó en su totalidad las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, ni las evidencias incautadas en el procedimiento; que interpretó erróneamente los tipos penales previstos en los artículo 149 y 153 de la Ley Orgánica de Drogas; que usurpó funciones propias del Ministerio Público, al cambiar la precalificación jurídica de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Continúan, señalando los recurrentes, que el a-quo incurre en una errada interpretación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que se encontraron ocultas en el domicilio del ciudadano RANZEL GERARDO PÉREZ MACÍAS, sustancias que después de realizadas las experticias de ley arrojaron resultados positivos para Cocaína y Marihuana.

Igualmente en criterio de los apelantes, el Juez de la recurrida se abroga atribuciones que constitucional y legalmente le corresponden al Ministerio Público como ente titular del ejercicio de la acción penal, más aún cuando han proferido el acto conclusivo correspondiente; que les llama la atención que el juzgador modificara la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, por cuanto según refieren, no es la etapa ni la oportunidad que establece la norma.

Por último, los recurrentes solicitan que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se dicte una decisión propia sobre los vicios denunciados y se adecuen los hechos con el derecho.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la recurrente y, los fundamentos esgrimidos por el Juez a-quo, se observa lo siguiente:

Revisadas las actuaciones recibidas en esta Alzada se evidencia que, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control número dos (2) de este Circuito Judicial Penal, modificó la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público durante la audiencia de calificación de flagrancia, estableciendo que no se estaba en presencia de la comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, sino de la comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 eiusdem.

Ante tal pronunciamiento, la representación fiscal expresó su inconformidad, al considerar que en la audiencia de calificación de flagrancia, al Juez no le es dado cambiar la precalificación jurídica, ya que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, por lo que en su criterio, el juzgador de la recurrida se abroga atribuciones que constitucional y legalmente no le corresponden.

En tal sentido, esta Corte considera necesario dejar establecidas las funciones del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal; la cual ésta prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

La norma antes transcrita le atribuye al Juez de Control, la obligación de vigilar que se cumplan los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo aquello que sea necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, y ejercer el control judicial durante la etapa de investigación penal.

Si bien el Ministerio Público es el titular de la acción penal, esto no significa que no esté sujeto a la revisión del Tribunal de Control, ya que es precisamente ese despacho, el que tiene la función controladora durante la fase preparatoria del proceso penal; por consiguiente esta alzada advierte que el juez de control sí está facultado para adecuar los hechos imputados por la representación fiscal, en el tipo penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto; calificación jurídica ésta que de acuerdo al resultado de la investigación, pudiera variar.

Es necesario destacar que, para realizar el cambio de calificación, el juez está en la obligación de motivar las razones por las cuales en su criterio, en efecto se trata de un delito distinto al establecido por el Ministerio Público.

Observa esta Corte de Apelaciones, que los representantes de la Fiscalía, manifiestan su inconformidad respecto a la calificación jurídica que el a-quo da a los hechos, por considerar que los mismos se subsumen en el tipo penal de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° eiusdem; y no, en el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 ibídem.

En base al primero de los alegatos explanados por la parte recurrente esta Superior Instancia cree imprescindible hacer mención a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señala lo siguiente:
“…En efecto, debe precisarse que ‘hechos’ no es igual a ‘calificación jurídica’, por lo que admitir los ‘hechos’ establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la ‘calificación jurídica’ que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados. El imputado cuando accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisado por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo.
De manera que, una vez admitido los hechos, el Juez de Control (en el procedimiento ordinario) o de Juicio (en el procedimiento abreviado) tiene que establecer, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, una calificación jurídica igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria, conforme a lo señalado en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por dictarse siempre esa decisión antes de la celebración del debate oral y público .” (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En base al criterio aquí transcrito emitido el Máximo Tribunal de la Republica, el cual es compartido y acatado por quienes suscriben el presente fallo, estima esta Alzada, que el a-quo, no se extralimitó al momento de efectuar un cambio en la calificación del delito, ya que es una atribución propia del juez en esta fase del proceso penal efectuar el control jurisdiccional de la calificación fiscal, aun cuando se esté hablando del procedimiento de admisión de hechos, contemplado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

De la misma forma, observa esta alzada que la recurrida consideró aplicable al caso de autos, el tipo penal de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, al estimar el lugar donde se encontraba la sustancia incautada, según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, concatenado con el resultado de la experticia, que arrojó como peso neto 0,5 gramos de cocaína y 06 gramos de Marihuana.

Es necesario establecer el significado de la palabra ocultar, que según el diccionario enciclopédico de Derecho Usual G. Cabanellas, significa “esconder, encubrir, tapar, cubrir de vista, disimular”. Es evitar que lo que se pretende esconder, esté a la vista de los demás.

De igual manera, la palabra posesión, significa “tener algo bajo el poder”.

De los antes señalado, observa esta alzada que la recurrida consideró aplicable al caso de autos, el tipo penal de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, al estimar el lugar donde se encontraba la sustancia incautada, según el acta polciial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, concatenado con el resultado de la experticia, que arrojó como peso neto 0,5 gramos de cocaína y 06 gramos de marihuana.

En este orden de ideas, la Sala debe precisar que la Ley Orgánica de Drogas, distingue entre ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y posesión de las mismas sustancias, tipificados en los artículos 149 y 153, respectivamente. Sin embargo, el ocultamiento y la posesión, son conceptos jurídicos determinados por el legislador, y el órgano jurisdiccional es el que debe interpretar, según las circunstancias que rodean el caso, en cual tipo penal se encuentra el hecho sometido a su conocimiento.

El artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, está referido a la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al señalar lo siguiente:

“El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima de experiencia de expertos o expertas con referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media…”
Tal como se aprecia, nuestro legislador patrio ha establecido este tipo penal para los casos de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con fines distintos a las actividades lícitas declaradas en la misma Ley o al consumo personal, para lo cual, se apreciará la cantidad de la sustancia ilícita, que no podrá exceder dos (2) gramos en casos de cocaína y sus derivados o compuestos; hasta veinte (20) gramos en los casos de marihuana; hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada; y, hasta un (01) gramo de derivados de la amapola.

En consecuencia, se evidencia que la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas hasta las cantidades antes señaladas, constituirán el delito de posesión ilícita, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; salvo que, se acreditare que dichas sustancias sean detentadas con fines distintos a la posesión.

En el caso que nos ocupa, se desprende del acta policial de fecha 21 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, lo siguiente:
“(Omissis)

“El día de hoy lunes 21 de febrero del presente año aproximadamente a las 16:00 horas de la tarde, se presentó al Comando de San Josecito 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, una ciudadana de sexo femenino quien no se identificó debido al temor a represaría (sic) formulando una denuncia verbal que en la siguiente dirección domiciliaria vereda 37 casa Nro. 4 del sector san (sic) Josecito 1 del Municipio Torbes Estado (sic) Táchira, se encontraba un ciudadano con las siguientes características sexo masculino de una edad aproximada de treinta y uno (31) años,… de nombre RANZEL, que dicho ciudadano se encontraba aparentemente consumiendo droga y que era posible que este mismo portara arma de fuego en vista a la situación se procedió rápidamente a efectuar patrullaje a pie por el sector antes mencionado cuando se logró observar a un ciudadano con las mismas características antes descritas y con actitud sospechosa, se procedió a darle la voz de alto quien al ver la presencia de los efectivos militares hizo caso omiso al llamado, donde emprendió veloz huida, ya que al darle la segunda voz de alto corrió más de prisa hasta que logró ingresar en una casa color azul con rejas y puerta de color blanco ubicado (sic) específicamente en la vereda 37 casa Nro. 4 que resultó ser su lugar de residencia. Por lo que se hizo necesario actuar conforme a la excepción establecida en el Artículo 210 numeral 02 del Código orgánico Procesal penal, logrando ingresar al interior de la morada y así aprehender a dicho ciudadano por lo que se hizo necesario efectuar la inspección corporal conforme a lo estipulado en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente se logró observar en dicha morada específicamente en la mesa donde se encuentra la computadora un (01) envoltorio de forma irregular tipo cebollita, elaborado en material de plástico de color negro contentivo en su interior de una sustancia de olor fuerte y penetrante…en forma de polvo que se presume sea droga de la denominada “cocaína” con un peso aproximado de un (01) gramo. Seguidamente se procedió a efectuar una revisión e inspección del interior de la vivienda encontrando dentro de la habitación principal del ciudadano detenido específicamente en la parte de arriba del closet de cemento una Escopeta marca (aparentemente no visible), cañón largo (de aproximadamente 70 cms), Cal. 16 mm, serial (aparentemente no visible), con las siguientes características físicas: arma de fuego, tipo escopeta, empuñadura y culata (cacha) de madera color marrón oscuro, estructura de metal de color negro, cañón de metal de color negro, tamaño largo de aproximadamente 70 cms, con cinco (05) cartucho (sic) calibre 16 …, (01) cartucho calibre 16 mm dentro del tubo del cañón sin percutir,…Continuando con la con la (sic) inspección pudimos visualizar que dentro de un par de medias de color blancas (sic) se sacaron dos (02) envoltorios de forma irregular tipo cebollita, elaborado en material plástico blanco contentivo en su interior una sustancia de olor fuerte y penetrante con características de restos vegetales que se presumió ser droga de la denominada “Marihuana” con un peso aproximado de tres (03) gramos de cada uno para un total en bruto de siete (07) gramos…”

De igual forma, la experticia practicada a las sustancias incautadas arrojó que se trataba de cocaína con un peso neto de 0,5 gramos y marihuana con un peso neto de 6 gramos.

En síntesis, se evidencia de lo antes indicado que, en el presente caso, el a-quo, ejerció el control jurisdiccional, en los términos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el juez de control dentro del cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, deberá abordar la existencia o no de un delito, para lo cual, valorará las diligencias de investigación practicadas como actos urgentes y necesarios proporcionales por la representación fiscal, y cualesquier otro incorporado lícitamente por el imputado o defensor, todo lo cual, le permitirá formarse un juicio de valor estrictamente jurídico, y concluir en la inexistencia o existencia de un hecho punible de manera razonada y motivada, en cuyo caso comprenderá desde el luego, la calificación jurídica del hecho imputado. Asimismo el juez de control en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, tanto para decretar la flagrancia en aprehensión del imputado, como cualesquier medida de coerción personal, tiene la potestad de revisar la calificación jurídica dada a los hechos, e inclusive, apartarse motivadamente de la calificación dada por la representación fiscal, que en todo caso será una calificación provisional con base a lo existente en autos hasta ese momento; concluyéndose así que el juez, al cumplir el deber que está obligado por ley, no usurpa función del Ministerio Público, por el contrario cumple con la función de juzgar que es consustancial con su naturaleza jurisdiccional.

Asimismo, esta Corte de Apelaciones considera procedente señalar, que el presente caso, si bien se encuentra referido al delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, no le es aplicable la decisión emanada por nuestro más alto Tribunal de la República, en fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente signado con el número 0923-09, caso Johan Manuel Ruiz Machado, pues aunque tal decisión, se encuentra referida a los delitos de lesa humanidad, la misma es relacionada con los delitos de transporte de estupefacientes en todas sus modalidades, lo cual no es el caso que nos ocupa.

V
DECISION

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Joman Armando Suárez, Fiscal Décimo Encargado y Yoleysa Porras Trejo, Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra el auto dictado en fecha 23 de febrero de 2011, por el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, modificó la precalificación dada por el Ministerio Público en la aprehensión del imputado Ranzel Gerardo Pérez Macías, por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Drogas, por el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 eiusdem.

Segundo: Confirma la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, capital del estado Táchira, al primer (01) día del mes de julio del año dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

Abogado Luis Alberto Hernández Contreras
Presidente - Ponente

Abogada Ladysabel Pérez Ron Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez de Sala Juez de Sala

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada María Nélida Arias Sánchez
Secretaria

Aa-4516/2011/LAHC/yraidis.-