REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. 201° y 152° Parte Demandante: CARLOS JOSÉ OSORIO AGELVIS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 9.460.560, hábil y de este domicilio. Co-Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: Abogados GASTÓN GILBERTO SANTANDER CASIQUE y ANA ROSA COLMENARES ALARCÓN, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 6.464.650 y V-9.468.654, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.442 y 137.096. Parte Co-Demandada: MARÍA LISSETTE OSORIO DE CÁRDENAS y ORLANDO PRATO GUTIÉRREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 9.463.630 y 3.620.637, hábiles y de este domicilio. Abogado Asistente de la Parte Co-Demandada: Abogado ORLANDO PRATO GUTIÉRREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.973, actuando por sus propios derechos y como abogado asistente de la ciudadana MARÍA LISSETTE OSORIO DE CÁRDENAS Motivo: Fraude Procesal (Incidencia) Expediente N° 18.155-2011 PARTE NARRATIVA Se inicia el presente proceso mediante escrito sobre denuncia de fraude interpuesta por los abogados Gastón Gilberto Santander Casique y Ana Rosa Colmenares Alarcón, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Carlos José Osorio Agelvis. En el escrito de denuncia los referidos co-apoderados judiciales alegan lo siguiente: Que la conducta fraudulenta de los demandados se desprende porque tratan de entorpecer el normal desarrollo de este proceso, actuando con temeridad, al interponer recursos y defensas infundadas y apelaciones temerarias y desmedidas en un claro abuso de derecho al hacer uso de manera irresponsable de los medios procesales que la ley ha puesto al alcance de los abogado; siendo el objetivo fundamental de los demandados evitar a toda costa dar contestación a la demanda. Que el Abogado Orlando Prato Gutiérrez, pretende de manera dolosa suspender los lapsos procesales al solicitar, con una impresionante ligereza, la apelación en doble efecto de un auto de mero trámite o de mera sustanciación que no le causa gravamen alguno, como lo es el auto de fecha 18/04/2011, en el cual el Tribunal nombra al Abogado José Luis Arango Morales como defensor ad-litem de los co-demandados Miguel Ángel Cárdenas Ramírez, Martín Alberto Osorio Agelvis y Rafael Vinicio Osorio Omaña, a los fines de preservar el derecho a la defensa de los prenombrados ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el Juez de esta causa debió desestimar dicha apelación, en virtud de que en los autos no consta poder o mandato conferido al abogado Orlando Prato Gutiérrez, por parte de los ciudadanos Miguel Ángel Cárdenas, Martín Alberto Osorio Agelvis y Rafael Vinicio Osorio Omaña, para que intente tener una representación en nombre de ellos, por lo cual no tiene cualidad para apelar del referido auto, ya que sólo deberían tener interés directo aquellos a quienes pudiera afectarles el nombramiento del Defensor Ad-Litem. Que corre inserto al folio número 130 del expediente, diligencia de fecha 29 de Septiembre de 2010, suscrita por el abogado Orlando Prato Gutiérrez, en donde solicita la perención de la instancia, por cuanto este Tribunal admitió la demanda el día 27 de Julio de 2009, y ya habían transcurrido más de un año hasta la presente fecha, ello fundamentado en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, a sabiendas que la perención de la instancia se produce al transcurrir un año sin haberse ejecutado ningún acto del procedimiento por las partes, claro está, no era el caso, por cuanto el demandante de inmediato se avocó a cumplir con las obligaciones que le impone la Ley para la citación de los co-demandados. Que nuevamente y de manera irresponsable el precitado abogado, mediante diligencia de fecha 06/05/2011, sin fundamento alguno, apela de una sentencia interlocutoria de fecha 03/05/2011, inserta a los folios 320 y 322, en donde el Tribunal le negó la solicitud de perención de la instancia, que solicitara mediante diligencia suscrita en fecha 26/04/2011. Que en fecha 23 de Octubre de 2009, en diligencia que riela al folio número 58 del expediente, suscrita por el abogado Orlando Prato Gutiérrez, ejerciendo un poder de representación en nombre del co-demandado Martín Alberto Osorio Agelvis, la cual no está acreditado en autos, indica al Tribunal dos direcciones; la primera es la de su lugar de trabajo esto es: Guarenas, Estado Miranda, Bimbo de Venezuela, C.A., Zona Industrial del Este Urbanización Maturín, Prolongación Avenida II, Sector Los Barbechos Guarenas Estado Miranda, según constancia de trabajo, expedida por la Empresa Mercantil Bimbo de Venezuela, la cual fue consignada. Y la segunda dirección, es la de habitación ubicada en la Avenida Principal del Valle, Residencias Ayacucho, Caracas Distrito Capital. Que se puede evidenciar que el abogado no señaló una dirección clara y precisa para hacer entrega de la citación al co-demandado Martín Alberto Osorio Agelvis, pues de manera dolosa, no indicó ni el número del piso del edificio, ni tampoco el número de apartamento en el cual supuestamente tenía su residencia, pretendiendo que al momento de cumplirse la comisión en la ciudad de Caracas, el Alguacil del Tribunal comisionado, tocara todos los intercomunicadores de cada uno de los pisos de la residencia preguntado por el co-demandado. No obstante, el demandante solicitó que se practicara la citación en su lugar de trabajo. Que los aquí demandados han manejado a su antojo y sin escrúpulos, la citación del co-demandado Martín Alberto Osorio, en su lugar de trabajo, toda vez que al trasladarse el Alguacil del Tribunal comisionado en dos oportunidades a la empresa Bimbo de Venezuela C.A., en la primera de ellas, es decir, 18/02/2010 el vigilante de la empresa ciudadano Orlando Benítez, le manifestó que el co-demandado, trabajaba en horas nocturnas, siendo personal de la Gerencia de Ventas y, en una segunda oportunidad, el día 29/09/2010 la Analista de Personal de la empresa, ciudadana Imeira Blanco, informó al Alguacil que el co-demandado no laboraba en dicha empresa. Por lo cual se preguntan ¿laboraba en horas nocturnas o no laboraba en la empresa? Que posteriormente consignaron carta de residencia, indicando que con la misma se demuestra fehacientemente que Martín Alberto Osorio siempre ha tenido su domicilio en el Estado Miranda, con lo cual se evidencia que han actuado en este proceso con temeridad mala fe, falta de probidad y deslealtad procesal, ocasionándole daños y perjuicios al demandante haciéndole realizar gastos de dinero indebidos. Debido a que se desconocía con veracidad el lugar de residencia del co-demandado, se tomara como lugar de residencia del mismo, la última declarada por él ante la Oficina de SAIME y se oficiara al Director de dicho organismo a los efectos de que se suministrara copia certificada de identificación en donde el co-demandado declaró su último domicilio, para lograr así la citación. Que en el folio 232 la co-demandada confiere poder apud acta al Abogado en ejercicio Orlando Prato Gutiérrez, para dejar constancia de una actuación en el expediente y quedar automáticamente citada en la causa a los efectos ulteriores de que comenzara a correr nuevamente el lapso de los 60 días para la perención de las citaciones, ya que había todo un plan oscuro para dificultar nuevamente la citación del co-demandado Martín Alberto Osorio Agelvis, así, de esta manera, seguir evitando la contestación a la demanda incoada en su contra y jugar al cansancio con el demandante en la presente causa. Que no conformes con la evidente mala fe y deslealtad procesal con la que han actuado, los demandados en la presente incidencia, se atreven a manifestar que el demandante ha incurrido en falsa atestación en fraude al Tribunal y a la Ley, cuando han sido ellos con esa conducta deshonrosa, irrespetuosa y carente de ética, moral y profesionalismo que dañan la imagen de los profesionales del Derecho y desvirtúan la finalidad del proceso en la búsqueda de la verdad, en completo fraude a la ley, todo lo cual, debe ser revisado minuciosamente por el Ministerio Público y así lo requieren para que se aperture la correspondiente averiguación. Solicitan en el capítulo denominado petitorio, oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Táchira, a los efectos de la apertura de una averiguación disciplinaria, por la conducta desplegada por el abogado Orlando Prato Gutiérrez, debido a que su comportamiento es reiterado y viola los principios y normas establecidos en los artículos 2, 7, 14, 20 y 22 del Código de Ética Profesional del Abogado así como también del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Que de conformidad con el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil solicitan que se tomen las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir y sancionar las faltas a la lealtad y probidad dadas en este proceso y que contrarían las normas de la ética profesional que deben guardar los abogados. Finalmente solicitan enviar copia certificada del libelo de demanda y de su reforma con los anexos presentados en los mismos, a la oficina de Recaudaciones y Sucesiones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que efectúe una pormenorizada revisión de la declaración sucesoral para las fechas en que lo hicieron. CONTESTACIÓN DE LA INCIDENCIA DE FRAUDE La parte co-demandada arguye es su escrito de contestación a la incidencia de fraude, como sigue: Que los abogados Gastón Gilberto Santander Casique y Ana Rosa Colmenares de Alarcón (cónyuge del demandante) señalan de una forma alegre y malintencionada que existe fraude procesal, por el simple hecho de no habérsele contestado la demanda interpuesta, pues lo que contiene la diligencia de fecha 19 de Mayo de 2011, se reduce a explanar que no le hemos contestado la demanda, pero como se va a contestar algo donde la totalidad de las partes no están citadas, debido a la negligencia, incapacidad o impericia del demandante para lograr la citación en el lapso establecido por el Código de Procedimiento Civil y así mismo pretende que no se interponga ningún tipo de recurso contra de la perención de la instancia, que es lo que se ha hecho hasta éste momento y más aún que como lo establece el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil. Que el legislador indica en forma clara y precisa varias cosas entre ellas: a) La perención es irrenunciable, ello significa que aún cuando haya convenimiento entre las partes, es nulo la renuncia a la perención, por ser la misma de orden público; b) La perención puede declararse de oficio, ello significa que el tribunal de la causa sin que medie solicitud de cualquiera de las partes, de que se declare la perención, puede hacerlo el Tribunal a mutuo propio, porque como se ha indicado anteriormente es de orden público y solo basta que la misma esté comprendida dentro de las causales de perención establecidas en el artículo 267 ejusdem. Indica el apoderado judicial de la co-demandada que acorde a los cómputos efectuados, era aplicable lo contemplado en el referido artículo, si no lo hubiese hecho, estaría actuado de una forma desleal en contra de su mandante María Lissette Osorio de Cárdenas, ya que no estaría velando por sus derechos e intereses, tal como moralmente se comprometió al asumir y ejercer el poder conferido. Que cualquier decisión que tome el Tribunal a favor o en contra de cualquiera de las partes, se puede apelar de la misma, y ante las apelaciones planteadas, la misma ha sido oída por el Tribunal en un solo efecto, ello significa que el expediente en su totalidad, continua su curso normal y solo se va al superior las copias certificadas que las partes y el Juez indiquen, sí así lo desea. Que si aún cuando ninguna de las partes supiese el domicilio de alguno de los co-demandados, pero si por cualquier circunstancia, el Tribunal sabe el domicilio del mismo, estaría en la obligación de ordenar que dicha persona fuera citada en el domicilio del cual el Tribunal tiene conocimiento y con ello no podemos indicar que el Juez estaría incurriendo en fraude procesal. Aducen que si hay alguna conducta enmarcada dentro de lo que se conoce como fraude procesal, es la del demandante y de su cónyuge Ana Rosa Colmenares Alarcón, ya que ellos teniendo pleno conocimiento de que el co-demandado Martín Alberto Osorio Agelvis, quien es su hermano y cuñado respectivamente, tiene su domicilio en el Estado Miranda, porque son referencias familiares, ellos así lo habían determinado y más aún porque la primera vez que ellos tramitaron la citación, fue hecha a través de un Tribunal del Estado Miranda, mal podían tratar de engañar al ciudadano Juez, haciendo el señalamiento de que el domicilio del mismo se encontraba en esta ciudad de San Cristóbal, para de ésta forma hacer una citación plenamente fraudulenta, tal cual como así lo habían logrado. Que existe faltas graves a la ética profesional contempladas en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil por parte de los co-apoderados del demandante, los abogados Gastón Gilberto Santander Casique y Ana Rosa Colmenares, cuando en diligencia de fecha 19/05/2011, nos indilgan a motus propio, términos y palabras soeces como: “conducta reiterada, irrespetuosa, deshonrosa, irresponsable, complaciente, conductas desleales, conductas ímprobas, insensatos, temerarios, conducta de burla, de fraude, falta de seriedad en el litigio, deslealtad, mala intención, mala fe” y muchas más explanadas en dicho escrito, emitidas por los referidos abogados, tal vez sin tener conocimiento, de lo que dichas palabras significan en sí, por lo que en su oportunidad les regalaré el libro coquito, para que determinen el significado de las palabras que ellos alegremente utilizan como vocabulario normal en las actas procesales, por lo cual solicita que por escrito conmine a los precitados abogados a que mantengan una conducta acorde a su nivel universitario en la presente causa, pues para vencer o no, en una controversia judicial, no se necesita ofender ni denigrar de la parte contraria, sino demostrar que se tiene razón en lo que se pide y en lo que se defiende. Solicitan que acorde al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 15 de la Ley de Abogados, se tomen las medidas necesarias para sancionar ésta falta de lealtad y fraude procesal, aquí cometido, que es plenamente contrario a la majestad de la justicia y viene en detrimento y respeto que deben tener las partes dentro del proceso. En fecha 20 de Mayo de 2011, por auto este Tribunal admitió la denuncia de fraude procesal. (F. 1) En fecha 24 de Mayo de 2011, mediante diligencia el Alguacil de este Tribunal expuso que notificó en forma personal al abogado José Luis Arango en su carácter de Defensor Ad-Litem de los ciudadanos Martín Alberto Osorio Agelvis, Rafael Vinicio Osorio Omaña y Miguel Ángel Cárdenas Ramírez. (Fls. 19 al 21). En fecha 30 de Mayo de 2011, mediante diligencia el Alguacil de este Tribunal expuso que notificó en forma personal María Lissette Osorio de Cárdenas y/o Orlando Prato Gutiérrez. (F. 22) En fecha 31 de Mayo de 2011, el Abogado José Luis Arango Morales, en su carácter de Defensor Ad-Litem Miguel Ángel Cárdenas Ramírez, Martín Alberto Osorio Agelvis y Rafael Vinicio Osorio Omaña, presentó escrito de contestación en la incidencia de fraude procesal. (F. 23) Vista la relación de actas procesales que conforman el presente expediente, se constata que no hubo lugar a la apertura de la articulación probatoria, contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual este Juzgador pasa a decidir la presente incidencia. El legislador procesalista en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, señala: “… En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”. De dicha norma, se infiere de su contenido que constituye una regla que dirige a todo Juez en el ejercicio de su ministerio, por lo que no puede faltarse a la verdad ni desnaturalizarse el sentido de ninguna disposición sustantiva o dejarse de observar en estrictu sensu solemnidades que sean fundamentos especiales para la defensa de las partes y la validez de los juicios. Ahora bien, visto que la pretensión del accionante versa sobre la declaratoria de fraude procesal, resulta necesario referir algunas consideraciones doctrinales con relación a esta figura jurídica. A tal respecto, el tratadista Fernando Martínez Riviello, en su obra “Las Partes y Los Terceros en la Teoría General del Proceso”, define estas conductas en los términos siguientes: El Fraude desde el punto de vista jurídico: “Es una conducta consistente en una maquinación o subterfugio insidioso tendente a la obtención de un provecho ilícito.” En este sentido, es conveniente transcribir un extracto de la sentencia de fecha 04 de Agosto de 2000, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual definió el fraude procesal como: “El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal estricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal” El artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación. Muchos fraudes procesales involucran un fraude a la ley, ya que se utiliza a ésta, a las formas procesales que ella crea, como artificio, dando una apariencia de legalidad a las maquinaciones; pero además, tales artificios son formas de simular lo que se esconde, de allí que autores como Walter Zeiss (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires 1979), lo denominen “simulación procesal”. Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem. Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes”. Tales definiciones sobre fraude procesal guardan relación con el llamado abuso del uso de los derechos subjetivos. Así, el derecho como instrumento de regulación de las relaciones sociales está sujeto a una constante mutabilidad orientada a su adaptación a los valores sociales de cada época. La comprensión de la importancia del papel que juegan estos valores en el proceso de creación del derecho nos permite entender las construcciones realizadas por la doctrina civilista en torno a la figura del abuso del derecho. La sanción del uso abusivo de las facultades subjetivas es expresión de las exigencias axiológicas surgidas como consecuencia de la implantación del Estado Social de Derecho. La superación de la visión absolutista de los derechos subjetivos en una época que demanda la práctica de solidaridad determinó la configuración de un relativismo de esas facultades en aras del interés social. La aceptación del relativismo de los derechos subjetivos constituye la base sobre la que se han elaborado las fundamentaciones doctrinarias y legales del abuso del derecho. Durante más de un siglo la doctrina civilista ha concentrado su atención en la naturaleza sui génesis de este tipo de actos ilícitos en razón de su materialización de los parámetros objetivos de las facultades subjetivas. A lo largo de la evolución doctrinaria de esta figura se observa la formación de distintos criterios sobre las formas de determinación del abuso de derechos. Al respecto, Carlos Fernández Sessarego “Abuso del Derecho”, 2da Edición, Editorial Grijley, Lima 1999, pp 113-122, distingue las posiciones subjetivas, objetiva y mixta. La posición subjetivista sostiene que la materialización de esos actos ilícitos depende de la intención del titular de un derecho de perjudicar a otras personas mediante el uso u omisión de su facultad. El sujeto actúa sin ningún interés serio, solo impulsado por móviles temerarios. Este criterio fue acogido en los primeros precedentes jurisprudenciales sobre el abuso del derecho, entre los cuales se destacan las sentencias de las cortes de Colmar y Lyon de 1855 y 1856, respectivamente .La dificultad probatoria que representa las demostración de intenciones temerarias determinó el abandono de este criterio. Por su parte, los seguidores de la posición objetiva o funcional sustentan que el uso abusivo de un derecho se genera a través de la práctica de una actuación contraria a la función económica social que persigue el otorgamiento de la facultad. Dentro de esta tendencia se observan autores que definen el abuso del derecho como la alteración de las buenas costumbres. En el mismo sentido, Alberto Spota comenta: “Todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe –creencia, con la reciproca confianza o colaboración entre contratantes, así como entre los supuestos similares, el abuso del derecho existe” (Tratado de Derecho Civil, Parte General. Volumen 2.Editorial De Palma. Buenos Aires.1974 P.304.) De igual manera, los defensores de la posición mixta argumentan elementos intencionales, distorsionantes de la función económica social de los derechos subjetivos combinando de esta forma fundamentos de las posiciones anteriores. Entre los principales representantes de este criterio podemos mencionar a Louis Josserand, quien expone su posición en los siguientes términos: “De modo nos bastará advertir que así como existe un espíritu de las leyes, y con más generalidad un espíritu del derecho, entendido objetivamente y en su conjunto, debe admitirse también la existencia de un espíritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu, como un río no podría modificar el curso de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social a diestro y siniestro; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos cuando éstos son legítimos por sí mismos; pero sería intolerable que medios, aun intrínsecamente irreprochables, pudiesen justificar todo fin, hasta odioso inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se formó la teoría del abuso de los derechos, cuya ambición y razón de ser es asegurar el triunfo del espíritu de los derechos”, y por consiguiente hacer reinar la justicia, no solamente en los texto legales y formas abstractas, sino -siendo este ideal más substancial- en su aplicación y hasta en la realidad viviente”.El espíritu de los Derechos y su Relatividad traducción de Elogio Sánchez Larios y José M. Cajica. Editorial José .M. Cajica México 1946, pp 14 y15). De modo que, podemos definir el abuso del derecho como la materialización del uso u omisión de una facultad objetiva contrario al principio general de la buena fe y al fin que persigue su otorgamiento. En este marco de ideas, la acción como derecho de los particulares de acudir a los órganos de administración de justicia para la resolución de sus controversias no está revestida de un carácter absoluto que justifique su ejercicio en detrimento de los intereses sociales tal como lo establece el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La sociedad esta interesada en el adecuado funcionamiento de los mecanismos de administración de justicia. El ejercicio de una acción impulsado por móviles temerarios es contrario a la finalidad que persigue el otorgamiento de este derecho, y genera retardos en la resolución de las controversias planteadas por otros particulares que actúan motivados por intereses serios. En sintonía con lo anteriormente expresado, se encuentra el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deberán actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud deberán: 1.- Exponer los hechos de acuerdo a la verdad; 2.-No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidencias, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamento. 3.-No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan Parágrafo único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren. Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando: 1.-Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas principales o incidentales, manifiestamente infundadas; 2.-Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa; 3.-Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso”. En este sentido, merece especial atención la falta de disciplina de los abogados que incurren en usos abusivos del fraude, toda vez que a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Abogados, son deberes de los profesionales del derecho, la probidad, la defensa de los intereses de la sociedad y la conservación de una recta y eficaz administración de justicia. Considera importante resaltar entonces este Sentenciador, que quien juzga en el proceso Civil debe tomar en consideración que las partes persiguen un fin determinado: Que la sentencia les sea favorable; de ahí que las mismas tengan la carga desde el punto de vista de sus intereses, de no solo afirmar los hechos en que funda su pretensión, sino también probarlos, para no correr el riesgo de que por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sostenida, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia y sufran por tanto el perjuicio de ser declarados perdedores. Precisamente esta necesidad de probar para vencer es lo que se denomina la carga de la prueba, consagrada en nuestra legislación patria, en el artículo 1.354 del Código Civil venezolano vigente. Al respecto, nuestra Sala de Casación Civil, de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha expresado: “Al atribuir la carga de la prueba, la doctrina moderna, atiende a la condición jurídica que tiene en el juicio el que invoca el hecho anunciado que se ha de probar...” En nuestro País, esa doctrina tiene su fundamento legal en el ya citado artículo 1354 del Código Civil Venezolano vigente, en concordancia con los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil, que aún cuando se refiere a las pruebas de las obligaciones, deben entenderse como aplicables a las demás materias de derecho. La Sala de Casación Civil ha dicho que: “...la carga de la prueba no depende de la afirmación o de la negativa de un hecho, sino directamente de la obligación de probar el fundamento de lo alegado en el juicio...”,”en efecto, quien quiera que siente como base de su acción o de excepción, la afirmación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración, la demanda o excepción no resulta fundada. No es hoy admisible, como norma absoluta, la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos no pueden ser probados, pues cabe lo sea por hechos o circunstancias contrarias...” Deriva de allí, que cuando las partes aportan al proceso todas las pruebas y con base a ellas el Juez forma su convicción, que se va a traducir en la sentencia, sin que le queden dudas, no tienen ningún interés en determinar a quien corresponde la carga de la prueba. El problema surge cuando, llegado el momento de dictar sentencia, el Juez encuentra con que en los autos no hay suficientes elementos de juicios para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos. Ahora bien, entendiendo el fraude procesal como el resultado de esas maquinaciones desleales de las partes que tienen por objeto el logro de un dictamen obtenido mediante la desviación de los fines naturales del proceso. En el caso sub judice, los co-apoderados judiciales de la parte demandante alegan la existencia de un fraude procesal cometido por la ciudadana María Lissette Osorio de Cárdenas y su representante legal Abogado Orlando Prato Gutiérrez, en el Expediente N° 18.155, en su pieza principal, proceso de simulación que se le sigue a los co-demandados ciudadanos María Lissette Osorio de Cárdenas, Miguel Ángel Cárdenas Ramírez, Martín Alberto Osorio Agelvis y Rafael Vinicio Osorio Omaña; aducen que la precitada ciudadana y su apoderado judicial a lo largo de la de dicha causa han desplegado maquinaciones y artificios los cuales han obstaculizado la citación, por cuanto han suministrando de forma dolosa direcciones falsas, interponiendo recursos e incidencia infundadas y temerarias que lesionan el derecho de la parte demandante y de conformidad con el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, constituye una conducta contraria a la ética y probidad que debe en guardar las partes en todo proceso, a fin de que se cumpla con el fin de administrar justicia y no se desvíe el proceso hacia fines perversos; de manera que, con dichas actuaciones los co-demandados en la presente incidencia quieren evitar dar contestación a la demanda. Por su parte, los co-demandados rechazan que hayan cometido fraude procesal, toda vez que el hecho de no haber dado contestación de la demanda, radica en el hecho de que la totalidad de las partes no están citadas, y ello debido a la negligencia, incapacidad o impericia del demandante en lograr la citación en el lapso establecido en el Código de Procedimiento Civil. Asimismo, arguyen que cualquier decisión que tome el Tribunal a favor o en contra de cualquiera de las partes, la misma puede ser objeto de apelación. Por otro lado, el abogado José Luis Arango Morales, actuando como Defensor Ad-litem de los ciudadanos Miguel Ángel Cárdenas, Martín Alberto Osorio y Rafael Vinicio Osorio, se opone a la denuncia de fraude, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes el escrito de la parte actora, tanto en los hechos como en el derecho. Visto como ha quedado planteada la controversia, y analizadas las actas procesales, este sentenciador pasa a emitir pronunciamiento, de la siguiente manera: En primer lugar, conducta procesal de la parte co-demandada María Lissette Osorio Cárdenas y el Abogado Orlando Prato Gutiérrez, en la etapa de citación: la parte demandante arguye que la precitada co-demandada y su representante legal han obstaculizado el proceso de citaciones suministrando de forma dolosa direcciones falsas para la citación del co-demandado Martín Alberto Osorio Agelvis. A tal efecto, es importante puntualizar que el legislador patrio establece en el Código Adjetivo, ciertas obligaciones para las partes en litigio, en el caso de la parte demandante, establece la obligación de indicar en el libelo de demanda “…el nombre, apellido y domicilio del demandado y el carácter que tiene”, ello de conformidad con el artículo 340 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil. Dicho precepto, persigue como fin la determinación exacta de los sujetos procesales que van a actuar en el un litigio y la correcta citación de la parte demandada. De manera diáfana el legislador atribuye única y exclusivamente la obligación de suministrar el domicilio del accionado, al demandante, por lo cual en la dirección que suministre en su escrito libelar, debe proceder el Tribunal a hacer la respectiva citación. De las actas procesales, se observa que el demandante en su escrito libelar indicó como dirección del co-demandado Martín Alberto Osorio Agelvis la siguiente: “Residencias Friuly”, Torre B, Piso 3, número 3-3, Avenida Ferrero Tamayo, Pueblo Nuevo, Municipio San Cristóbal Estado Táchira; en el momento de la práctica de la citación personal del precitado ciudadano, le fue informado al Alguacil por la ciudadana María Osorio que el no vivía en dicho conjunto residencial; dicha situación implica que no se agotó la citación personal, lo cual conlleva a que el demandante suministre nuevamente el domicilio del mismo. Ciertamente, como lo indica el denunciante en fraude, el apoderado judicial de la co-demandada María Lissette Osorio Agelvis, diligencia indicando como dirección de habitación del co-demandado antes mencionado, la Avenida Principal del Valle, Residencias Ayacucho, Caracas Distrito Capital y su dirección de trabajo, ello con apoyo a una constancia de trabajo que consignó a tal efecto. Ahora bien, la parte denunciante en fraude, deja a un lado su obligación de suministrar el domicilio del co-demandado Martín Alberto Osorio Agelvis y, se atiene simplemente a la información suministrada por el apoderado judicial de la co-demandada, para pedir la aplicación del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y se librara la comisión en su lugar de trabajo, visto dicho pedimento el Tribunal acuerda lo solicitado mediante auto de fecha 10/11/2009. Si bien como dice el denunciante en fraude en la dirección de habitación no se indicó el número de piso ni de apartamento, tal particularidad no la puso de manifiesto en su diligencia de fecha 30 de Octubre de 2009, haciendo denotar esa conducta asumida por el referido abogado, para después pretenderlo hacer valer mediante una denuncia de fraude. Si bien las informaciones suministradas por el Alguacil al consignar las diligencias de fecha 23/02/2010 y 09/03/2010, es que fue informado por Orlando Benites en la primera oportunidad que el ciudadano Martín Alberto Osorio Agelvis, laboraba en horas de la noche y, posteriormente en la segunda oportunidad fue informado nuevamente por el ciudadano Orlando Benites, que laboraba en horas nocturnas con horario rotativo, para el momento de la práctica de las mismas ya habían transcurrido más de sesenta días para la citación de los co-demandados, los cuales se cumplieron el día 13/11/2010, no obstante al constatar el Tribunal dicha particularidad suspende en fecha 20/04/2010, la presente causa hasta que el demandante solicite nuevamente las citaciones, y es del día 16/06/2010 que el apoderado judicial de la parte demandante solicita nuevamente las citaciones con lo cual desde la suspensión, es decir, 20/04/2010 hasta 16/06/2010, habían transcurrido 57 días sin solicitar la práctica de las nuevas citaciones, lo cual tampoco puede ser imputable a la parte co-demandada. De las actuaciones señaladas precedentemente, no emerge para este Juzgador actos tendientes a la configuración de un fraude procesal, máxime cuando quedaron sin efecto las citaciones practicadas, en virtud de la reforma de la demanda presentada por el accionante y la cual fuere admitida por este Tribunal en fecha 14/01/2011, por lo cual no comprende quien aquí decide, porque el denunciante trae a colación las citaciones efectuadas en el Expediente N° 18.155 de simulación, cuando las mismas quedaron sin efecto. Además es de destacar, que el Tribunal considerando que ya habían transcurrido más de sesenta días para la realización de las citaciones, en aras de mantener la estabilidad del juicio y actuando como director del proceso, conforme a lo establecido en Código de Procedimiento Civil en el artículo 228, dejó sin efecto las citaciones practicadas y ordenó practicar nuevas citaciones de los demandados. Por otro lado, ante el señalamiento efectuado por el denunciante del otorgamiento de poder por parte de la codemandada para quedar tácitamente citada y así retardar el proceso, considera quien aquí decide, que el hecho de que la ciudadana María Lissette Osorio de Cárdenas haya conferido en fecha 20/01/2011 poder apud acta, después de admitida la reforma, no puede constituir una conducta dolosa por parte de ella y su representante legal, debido a que el legislador prevé la denominada citación tácita, que ocurre cuando la parte y/o su representante realizan alguna actuación en el expediente; siendo ello así, teniendo conocimiento dicha parte del juicio de simulación, instaurado en su contra por la previa citación que se le hubiere realizado antes de la reforma, la misma está en su derecho de otorgar poder al abogado de su confianza, para que la represente y defienda sus derechos e intereses. Concorde a lo anterior, concluye este Juzgador que los argumentos aducidos por el accionante de la conducta dolosa y maquinaciones desplegada por los demandados de obstaculizar el proceso, no se corresponde con lo que se evidencia de las actas procesales, ya que en primer lugar la obligación de suministrar el domicilio del co-demandado Martín Alberto Osorio Agelvis le corresponde al demandante, por lo cual mal puede endilgarle su obligación a los aquí demandados; en segundo lugar, producto de la reforma se dejaron sin efecto las citaciones practicadas, lo cual tampoco es responsabilidad de los aquí demandados, y en tercer lugar, el realizar una actuación en las actas procesales, como lo es otorgar poder apud acta y quedar así tácitamente no implica, crear retardo en el proceso. En consecuencia, quien aquí decide, no observa por parte de los aquí demandados conducta fraudulenta en la etapa de citación. Así se decide. En segundo lugar, conducta procesal de la parte co-demandada María Lissette Osorio Cárdenas y el Abogado Orlando Prato Gutiérrez, ante la interposición de las apelaciones: los co-apoderados del accionante refieren a que el representante legal de la codemandada, pretende de manera dolosa suspender los lapsos procesales, al apelar del auto de fecha 18/04/2011, el cual se trata del nombramiento del defensor ad-litem, siendo éste un auto de mero trámite o de mera sustanciación, por lo cual debió ser declarado inadmisible in limine, toda vez que el abogado no ha sido acreditado ni tiene poder de representación o mandato para recurrir en interés de los demás co-demandados. Asimismo, aduce que el Abogado Orlando Prato Gutiérrez, reitera su conducta al apelar del auto de fecha 03/05/2011, en el cual el Tribunal niega la perención de la instancia solicitada por él. A tal efecto, es de señalar que el legislador patrio para garantizar una tutela judicial efectiva pone a disposición de las partes, una serie de recursos que pueden ejercer, conforme lo indica la norma procesal adjetiva, cuando consideren que sus derechos están siendo vulnerados y/o lesionados, este es el caso del recurso de apelación, que provoca un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez de segundo grado de jurisdicción; y el interés del mismo radica en el agravio, perjuicio o gravamen que la resolución judicial causa a uno de los litigantes, por haberse acogido total o parcialmente lo planteado en el primer grado de jurisdicción. Ahora bien, la apelación produce dos efectos: el suspensivo y el devolutivo. El primero de ellos, suspende la ejecución de la sentencia apelada, lo cual se traduce que sólo respecto a las sentencias definitivas la apelación siempre produce el efecto suspensivo, pero respecto a las sentencias interlocutorias, éste efecto no se produce porque sólo se oyen en el efecto devolutivo. Con relación al efecto devolutivo, siempre se produce en la apelación y es, por tanto esencial a la misma, puesto que por un lado hace perder al juez a quo el conocimiento del asunto y, por otro, hace adquirir al juez ad quem la jurisdicción sobre la cuestión apelada. En el caso subjudice, constata este Juzgador que efectivamente las apelaciones ut supra referidas, fueron efectuadas por el Abogado Orlando Prato Gutiérrez, en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada, y solicitando en la segunda de ellas que fuera oída en ambos efectos, no obstante, las mismas fueron oídas por este Tribunal mediante autos de fecha 02/05/2011 y 16/05/2011, respectivamente, en un sólo efecto, es decir, en el efecto devolutivo, lo que implica la prosecución normal de la causa, sin acarrear en modo alguno su paralización, lo cual se confirma con el acto de juramentación del Defensor Ad-Litem y los actos subsiguientes. Po otro lado, ante la apelación igualmente interpuesta por el mencionado abogado contra el auto de fecha 19/10/2010, referido a lo solicitado ante el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME); este Tribunal se pronunció mediante auto de fecha 22/10/2010, negando la misma y si bien la parte indica el ejercicio de un recurso de hecho contra la negativa apelación, tampoco ello, paraliza la causa, por cuanto, dicho conocimiento corresponde a un Tribunal Superior, tratándose en este caso, del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, quien decidió en fecha 05/11/2010, dicho recurso declarándolo sin lugar, de manera que fue oído igualmente en un solo efecto. También es necesario aclarar que el Abogado Orlando Prato Gutiérrez, cuando realiza dichas apelaciones, no está actuando en nombre de los co-demandados Miguel Ángel Cárdenas, Martín Alberto Osorio Agelvis y Rafael Vinicio Osorio Omaña, sino en pro de los derechos e intereses de su representada la ciudadana María Lissette Osorio de Cárdenas. Por lo antes explanado, concluye este Juzgador, que al oírse las precitadas apelaciones en el efecto devolutivo, no se interrumpe la prosecución de la causa, por lo cual no es cierto que se impida y/o evite el acto de contestación de la demanda, tampoco se le causa gravamen alguno a la parte accionante, por ende, no se puede considerar que por haber la parte demandada hecho uso de los recursos dispuestos ante la insatisfacción de una decisión, que a su criterio le resultaba adversa, ello no significa que hayan actuado con temeridad y menos considerar se ha entorpecido el desarrollo normal del proceso. Así se decide. De manera tal, que al desprenderse de este análisis que la conducta de los ciudadanos co-demandados se enmarcó dentro lo dispuesto en el ordenamiento jurídico que rige la materia, mal pudiera decirse, que actuaron con abuso en el uso de sus derechos subjetivos al suministrar información al Tribunal de la dirección del co-demandado Martín Alberto Osorio Agelvis y/o apelar de los autos ut supra referidos, por ello no puede considerarse de que los aquí demandados se valieron de subterfugios con el ánimo de engañar al órgano jurisdiccional y de esa forma evitar la contestación de la demanda, para causarle daños al accionante. Dicho ello, es forzoso indicar que las partes deben tomar siempre en consideración el criterio que ha venido señalando nuestro Máximo Tribunal en forma reiterada, que siendo el proceso actualmente el espejo y la salvaguarda de los valores consagrados en el orden constitucional vigente dirigido a instaurar una cultura de justicia, es en esto en lo que se fundamenta la responsabilidad del Sistema Judicial en el proceso de adaptación de las obsoletas leyes procesales al nuevo sistema de postulados constitucionales, de modo que se entienda que el derecho a tener acceso a la justicia, no significa actuar en desmedro de los derechos de los demás si se tiene conciencia de la falta de fundamentos, tal y como lo establece nuestra norma procesal contenida en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Con base a todo lo expuesto, este Sentenciador concluye de manera convincente, que en el presente proceso no existe ningún subterfugio, ni indicio ni aún circunstancial que hagan presumir la ejecución de fraude procesal alguno, y/o el dolo específico, por parte de la ciudadana María Lissette Osorio de Cárdenas y su representante legal Abogado Orlando Prato Gutiérrez. En consecuencia, resulta forzoso declarar sin lugar la demanda de fraude procesal interpuesta por los Abogados Gastón Gilberto Santander Casique y Ana Rosa Colmenares Alarcón, en su carácter de co-apoderados judiciales del ciudadano Carlos José Osorio Agelvis, como de manera clara y precisa se hará en el dispositivo de esta sentencia. Así se decide. PARTE DISPOSITIVA Por los fundamentos anteriormente expuestos este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por autoridad de la Ley; Declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DENUNCIA DE FRAUDE PROCESAL, interpuesta por los Abogados Gastón Gilberto Santander Casique y Ana Rosa Colmenares Alarcón, en su carácter de co-apoderados judiciales del ciudadano Carlos José Osorio Agelvis, en contra de la ciudadana María Lissette Osorio de Cárdenas y su representante legal Abogado Orlando Prato Gutiérrez. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte perdidosa, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia de fraude, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del tribunal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (09) días del mes de Diciembre de Dos Mil Once (2011). PEDRO ALFONSO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ JUEZ MARÍA ALEJANDRA MARQUINA DE HERNÁNDEZ SECRETARIA En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia previa las formalidades de Ley, siendo las diez (10) de la mañana y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal.