REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, venezolano, natural de Táriba, Municipio Cárdenas, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V- 1.533.520, nacido en fecha 27-10-1937, de 74 años de edad, hijo de Martina Martínez y Uisidro Rivera y residenciado en Lagunillas, vereda 6, casa N° 10-15, El Mirador, un kilómetro bajando vía Rubio, estado Táchira. DEFENSA Abogado Leonardo Colmenares, Defensor Público Penal. FISCAL ACTUANTE Abogada Olga Liliana Utrera Sanabria, Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Rafael Leonardo Colmenares Calderón, Defensor Público Penal, con el carácter de defensor del acusado VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, contra la sentencia definitiva publicada el 06 de julio de 2011, por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró culpable y condenó al mencionado acusado, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y cuatro (4) meses de prisión, por el delito de violación, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en perjuicio del niño E.M.F.S (identidad omitida por disposición legal). En fecha 06 de octubre de 2011, se recibieron las actuaciones y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron. El recurso de apelación fue interpuesto el 10 de julio de 2011, por lo que de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió dicho recurso en fecha 24 de octubre de 2011, fijándose la celebración de la audiencia para el décimo día de audiencia siguiente a las diez (10:00) de la mañana. En fecha 21 de noviembre de 2011, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y reservada con ocasión del recurso de apelación interpuesto. Se dejó constancia de la presencia del acusado de autos Victor Manuel Rivera Martínez, en compañía de su abogado defensor Rafael Leonardo Colmenares Calderón y de la representación fiscal; dejándose constancia de la inasistencia del representante de la víctima, a pesar de estar debidamente notificado. El Juez Presidente declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, abogado Leonardo Colmenares, quien ratificó el escrito de apelación y expuso sus alegatos. Posteriormente, se le concedió el derecho de palabra a la representación fiscal, quien hizo lo propio. Posteriormente, se le impuso al acusado VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien señaló libre de toda coacción y apremio, lo siguiente: “En esto que acabo de escuchar no tengo nada que deber, ni siquiera yo me encontraba en la casa, yo andaba con un niño de seis años, es un nieto, como a las ocho cuadras, cuando llegué a la casa como a las cuatro de la tarde encontré ese rollo, yo en ese particular no debo nada, es todo”. Seguidamente, el Juez Presidente indicó que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente a las dos horas y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m). ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION Indicó el Ministerio Público en su acusación, que en fecha 08-07-2010, aproximadamente a las 04:00 de la tarde, la niña M.A.F.S (identidad omitida por disposición legal), se encontraba en su residencia cuando se presentó el ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ y agarró al niño E.M.F.S (identidad omitida por disposición legal), y lo llevó para la quebrada, y cuando regresó observó que su hermano E.M.F.S (identidad omitida por disposición legal) tenía sangre en las piernas, por lo que salió gritando y vecinos del sector se apersonaron en la residencia observando que el niño se encontraba de pie y sangrando, llevándolo al médico, en donde se determinó que el niño se encontraba con signos de violencia sexual. En fecha 02 de marzo de 2011, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4, de este Circuito Judicial Penal, abogada Luz Dary Moreno Acosta, dio inicio al juicio oral, finalizando el día 20 de junio de 2011, publicándose el íntegro de la decisión el día 06 de julio de 2011. En fecha 20 de julio de 2011, el abogado Rafael Leonardo Colmenares Calderón, con el carácter de defensor del acusado VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, interpuso recurso de apelación contra la sentencia publicada en fecha 06 de julio de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En la oportunidad de publicar el texto íntegro de la sentencia, el Tribunal razonó lo siguiente: “(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO “(Omissis) En nuestro país, al igual que en otros de la comunidad internacional se aplica en la valoración de la prueba el sistema de la sana crítica, concepto que se configura en una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, teniendo como reglas aquellas que son atinentes al entendimiento humano, en las cuales interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del Juez, contribuyendo de igual manera a que este pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental y previo de las cosas. (Omissis) En este sentido, el Tribunal pasa a valorar las pruebas promovidas y recepcionadas, conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: (…) (Omissis) Demos inicio a la revisión de las pruebas, su concatenación, credibilidad, valor, establecimiento de los hechos, vinculación con el o los sujetos activos y demás requisitos de orden dogmático, utilizando para ello lo señalado respecto a la carga de la prueba, por el autor Jesús R. Quintero P. (…) (Omissis) En virtud de los anteriores considerandos, quien aquí decide, considera que del cúmulo del acervo probatorio recepcionado, quedó evidenciado tanto el cuerpo del delito de violación como la responsabilidad del ciudadano sometido a proceso, en el hecho que se le atribuye. Tal conclusión se asume al analizar y concordar tanto las declaraciones de la testigo menor de edad M.A.F.S (identidad omitida conforme a ley), como del ciudadano DAVID ARIAS LAUIDTHER, quienes fueron testigos presenciales de los hechos. Así se tiene de la declaración de la menor M.A.F.S (identidad omitida conforme a ley), que la misma se encontraba en compañía de sus dos hermanos en el interior de su casa ubicada en San Cristóbal, sector Lagunillas, vía Rubio, vereda 6, casa s/n, estado Táchira, bajo la custodia y guarda del acusado ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MATINEZ, quien vive con la abuela de ellos, cuando este ciudadano agarró a su hermano E.M.F.S (cuyos datos se omiten por razones de ley), menor de dieciocho meses, llevándoselo consigo y regresándolo posteriormente a la casa, observando que el mismo se encontraba sangrando por el recto y que tenía un edema a nivel del recto, motivo por el cual en primer término, su otro hermano y ella luego, procedieron a solicitar ayuda. Es entonces cuando el ciudadano DAVID ARIAS LAUIDTHER, tal como lo afirma en su declaración, quien se encontraba en la casa de una ciudadana de nombre Yuliana, observó que la niña salió llorando del interior de la casa vecina y es cuando va al sitio, entra en la casa y encuentra al menor E.M.F.S (cuyos datos se omiten por razones de ley) de 18 meses de edad sobre la cama sangrando, expresando que los niños estaban solos porque no estaban los padres, y cuidados por el ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MATINEZ, y que este llegó después por la parte de atrás de la casa que conduce a una quebrada acompañado de otro menor, y que ambos estaban llenos de barro, y que manifestó que había salido a buscar arroz pero no traía nada en la mano. Siendo en ese momento cuando sospecha de RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, como la persona que ejecutó alguna acción en contra del menor, porque este sangraba, y no presentaba lesiones aparentes, motivo por el cual, n compañía de oras personas, no lo dejaron salir de la casa, y es cuando llegan los funcionarios aprehensores y lo detienen, luego se llevan al niño y luego él se entera que había sido violado. El Tribunal valora como cierta la declaración del menor debido a su coherencia y falta de contradicciones al narrar en audiencia lo sucedido a su menor hermano, respondiendo acertadamente ante las peguntas que le fueron formuladas. Destacándose que se otorga credibilidad a lo expresado, en función a lo manifestado en audiencia por la Dra. BETTY LORENA NOVOA, Psiquiatra Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que realiza, suscribe y luego ratifica el Informe (sic) Psiquiátrico (sic) N° 9700-164-4070, el cual fue realizado a la menor declarante, quien prestó su testimonio en relación a lo ocurrido a su hermano, y quien le expresó en la entrevista realizada que el menor víctima no paraba de sangrar y que el ciudadano Victor, quien es esposo de su abuela, había sido agresivo con ellos. Destacando la experto que la menor sometida a experticia psiquiátrica presenta un desarrollo evolutivo conforme a su edad, y que no posee retraso mental, quien relató, expresándose en forma fluida, lo ocurrido con coherencia, sin contradicciones y con estado sentimental evidente, estaba muy triste, en apariencia sometida a maltrato con un lenguaje no usual, y quien se expresó sin haber sido sometida a presiones. Por lo que la declaración de la menor es importante para determinar tanto la ocurrencia del hecho como la responsabilidad del acusado, la cual se concatena y concuerda con las demás pruebas recepcionadas en audiencia. Por otro lado, aunque el ciudadano DAVID ARIAS LAUIDTHER, tal como se dejó constancia en acta de audiencia, se encontraba privado de su libertad en el Centro Penitenciario de Occidente con sede en Santa Ana del Táchira, tal circunstancia no afecta, a juicio del Tribunal, la credibilidad acerca de lo expresado por él en la audiencia, debido a que fue certero y coherente, sin contradecirse en lo manifestado, corroborando por el contrario lo expuesto por la menor M.A.F.S (identidad omitida conforme a ley), en cuanto a las circunstancias en que se encontraba el menor víctima del hecho, además que expresa el sentir de la menor ante el hecho, así como lo ocurrido posteriormente y la actitud del acusado. Ahora bien, permite estimar la existencia del hecho cometido contra el menor, la declaración del experto Médico Forense Dr. CARLOS ALBERTO CAMARGO MENDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribe y ratifica en audiencia el Examen (sic) Ano (sic) Rectal (sic), practicado al menor víctima del hecho E.M.F.S (identidad omitida por disposición de la ley), indicando que retrataba de un paciente del sexo masculino, que para en ese momento tenía dieciocho meses de edad, quien presentó un importante edema a nivel anal y perianal, con borramiento de pliegues anales, con sangramiento rectal y dolor al examen físico, concluyendo que presentaba signos de violencia anal. Afirmando a preguntas que se trataba de un proceso inflamatorio reciente, y que luego de pasar este volvería a la normalidad, expresando que las características presentadas corresponden a signos de una penetración reciente, indicando que los signos pueden corresponder a una data de aproximadamente doce horas, y que el examen fue realizado el 8 de julio de 2010. Apreciándose que el menor fue víctima de violación por vía anal, descartándose la introducción de algún objeto distinto un órgano u apéndice masculino (pene), debido a que en el presente caso, según el análisis de las pruebas, la formación edemática, conforme al conocimiento científico aportando en audiencia tendería a redimir, es decir, a desaparecer una vez pasado el tiempo, no encontrándose otras lesiones que permitieran asumir que había sido producto de un hecho fortuito o por la introducción de algún oro objeto. Destacándose que se trato (sic) de un hecho reciente al momento en que se practicó Examen (sic) Ano (sic) rectal del menor, aproximadamente doce horas antes del 8 de julio de 2010. Por otra parte, las reglas de la lógica indican que no existe ninguna otra persona señalada como participante del hecho (principio del tercero excluido), existiendo identidad entre el acusado y la persona señalada por el acto criminoso (principio de identidad). Así también, otra prueba permite la razón suficiente para atribuir la responsabilidad del acusado en el hecho, porque conforme al análisis de la declaración de la Experto (sic) YOLIMAR CASTRO VELEZ, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribe y ratifica el contenido de la Experticia (sic) Seminal (sic) y Hematológica (sic) N° 9700-134-LCT-3302, practicada sobre las siguientes piezas: una camisa manga larga, talla S y un pantalón tipo casual de uso masculino. Dejando constancia que al practicar la experticia sobre la camisas y el pantalón, puso constatar la presencia de manchas de aspecto blanquecino, motivo por el cual realizó una reactivación química, mediante el análisis de la Fosfatasa Acida Prostática, resultando lo siguiente: Negativa para la camisa y Positiva para el pantalón, es decir, que la sustancia blanquecina existente en el pantalón, es de naturaleza seminal. Dichas manchas tenían un (sic) proyección de afuera hacia adentro, constatándose su presencia en la parte interna de los bolsillos, exactamente en el lado derecho, a la altura de la parte media del mismo. Explicando que se trata de una mancha que proviene del contacto de la prenda con algún objeto, afirmando que se rata de una mancha que traspasó la superficie por contacto de la prenda con algún objeto. Ahora bien, manifiesta que en cuanto a la experticia hematológica realizada, esta dio negativa. Comprometiéndose la responsabilidad del acusado, ya no sólo con las declaraciones contestes de M.A.F.S (identidad omitida conforme a ley), como del ciudadano DAVID ARIAS LAUIDTHER, sino también con la declaración de Experto (sic) YOLIMAR CASTRO VELEZ, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribe y ratifica el contenido de la Experticia (sic) Seminal (sic) y Hematológica (sic) N° 9700-134-LCT-3302, documental que se valora en conjunto con las demás pruebas incorporadas al debate del juicio oral y público y en atención a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, permitiendo establecer la existencia de manchas en el pantalón que portaba el acusado de autos, las cuales resultaron ser de naturaleza seminal. (Omissis) Por ello, en análisis de sana crítica el Tribunal aprecia que la constancia de las manchas de origen seminal encontradas en el pantalón del acusado, establecidas por el reconocimiento practicado a la prenda de vestir, por la Experto YOLIMAR CASTRO VELEZ, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no puede desconocerse, por cuanto su declaración experta realizada en la audiencia ratifica el alcance y explicación racional del contenido y resultado de la Experticia (sic) Seminal (sic) y Hematológica (sic) N° 9700-134-LCT-3302. Aun cuando, tal como lo ha definido la jurisprudencia nacional, el resultado de la experticia no es vinculante para el Juez de Juicio, si se valora el contenido de la declaración de la experta en su conexidad con los demás elementos de prueba. Observándose conexidad con las demás pruebas, debido a que es la persona que portaba el pantalón, la persona señalada como la autora del hecho por testigos. Siendo la víctima un menor de edad tal como lo permite establecer la Partida (sic) de Nacimiento (sic) N° 180 expedida por el Jefe del Registro Civil del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, lo cual agrava el acto de la violación cometida en su contra. Existiendo evidencia probatoria suficiente que indica que el menor se encontraba en su casa junto a sus dos hermanitos, cuando fue sacado de ella expresamente para cometer el hecho en su contra, encontrándose ubicada en San Cristóbal, Sector (sic) Lagunillas, vía Rubio, vereda 6, casa S/N, tipo rancho, tal como se establece en la Inspección (sic) Ocular (sic) N° 3315 de fecha 08 de julio de 2010, practicada por los funcionarios CAROL ANDREINA ARIAS AVILA, Y EL Detective ROBINSON MARTIN MORA GALLANTI, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Declarando CAROL ANDREINA ARIAS AVILA, ratifica el contenido de la Inspección (sic) Ocular (sic) N° 3315 de fecha 08 de julio de 2010, practicada en el sitio del suceso, en la cual intervino, explicando los alcances de su actuación en la investigación, afirma que una vez recepcionada la denuncia se trasladaron al sector Lagunillas, en donde al entrevistarse con los vecinos del sector, estos le informaron que una persona había violado a un menor de dieciocho meses de edad que se encontraba bajo la guarda de la abuela y que el autor había sido el abuelo. Posteriormente afirma a preguntas que la identidad del ciudadano es Victor Manuel Rivera Martínez. Por su parte, ROBINSON MARTIN MORA GALLANTI, manifiesta que Ratifica el contenido del acta de Inspección (sic) Ocular (sic) N° 3315 de fecha 08 de julio de 2010, declaración que se adminicula y se valora con el resto de los demás elementos de prueba recepcionados en audiencia, permitiendo establecer las características del sitio del suceso ubicado en el sector Lagunillas, tratándose de un rancho, sitio de suceso cerrado, casa elaborada con cuatro láminas de zinc, piso de conformación natural tipo tierra, espacio físico en donde funciona dormitorio y cocina a la vez, se observó vegetación frondosa en las adyacencias al igual que una quebrada. Se observó desorden y se buscó evidencia resultando infructuosa la acción de la investigación. Declaraciones que se valoran en conjunto con la documental y las demás pruebas, permitiendo establecer las características del sitio de suceso, donde se encontraba el menor víctima antes y después del hecho cometido en su contra. Asimismo, en este sitio es aprehendido el acusado, tal como lo refiere la declaración de RAMON ALVIDIO SALCEDO OSORIO, funcionario adscrito a la policía del estado Táchira, estación policial El Mirador, quien manifestó que en el cumplimiento de su deber procedió a dirigirse al sitio en donde tenía la colectividad a un ciudadano al cual le atribuían el haber violado a un menor de edad. Lo cual es corroborado por la declaración de DAVID ARIAS LAUIDTHER, analizada suficientemente ut supra. Por otra parte, se analiza la declaración del padre del menor víctima de los hechos, JUNIOR GREGORIO FLORES ZAMBRANO, quien aunque no presenció los hechos, manifiesta reverencialmente conforme le fue informado su hijo fue llevado al hospital en mal estado, refiriendo que estaba sangrando, como consecuencia de haber sido objeto de violación, lo cual le fue indicado por un ciudadano de nombre Jorge, indicando también que el testigo del hecho es un ciudadano de nombre Laurenth David Arias, quien se encuentra detenido en el Centro Penitenciario de Occidente. Además señala que su hija de nombre María Alejandra Flores es testigo de lo acontecido, refiriéndola ésta que el hecho ocurrió en la quebrada y que la persona vinculada al hecho es el ciudadano Victor Rivera, quien vive con su suegra, afirma que realizo tal acción por asuntos personales que guarda con él, y que además ha estado anteriormente detenido. Dentro de este análisis, se tiene la declaración del padre de la víctima JUNIOR GREGORIO FLORES ZAMBRANO, que a pesar de tratarse de un testigo referencial permite ratificar el contexto de los testimonios antes analizados. La doctrina los define como los que declaran sobre hechos que no han percibido directamente por sí mismos a través de los sentidos, sino que ha tenido conocimiento de ellos por medio de otra persona. Y agrega no existe obstáculo alguno a la admisión del testigo de eferencia cuando facilita la identidad del testigo principal y que como consecuencia de lo expuesto, éste último comparece en el proceso a objeto de prestar declaración sobre los hechos percibidos. Resulta problemático determinar la eficacia probatoria de la declaración del testigo de referencia cuando el testigo principal no comparece al acto del juicio oral, a pesar de estar identificado. Sin embargo, en el presente caso los testigos principales si acudieron y declararon, por lo que se puede apreciar la declaración de JUNIOR GREGORIO FLORES ZAMBRANO, acreditándose el valor probatorio del declarante de referencia, puesto que se ha concatenado con el dicho de los testigos principales. En consideración a los argumentos anteriormente expresados, establecidos los hechos y las pruebas y valoradas las mismas, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica expresamente ordenada por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal estima que analizadas las pruebas recepcionadas en la audiencia de juicio oral y público, quedó acreditado (sic) la comisión del delito de VIOLACION (sic), por los cuales fue acusado el ciudadano RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL. Asimismo, las pruebas traídas y evacuadas condujeron indefectiblemente a que RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, fue AUTOR (SIC) del delito de VIOLACION (sic), tal como dogmáticamente se refiere a continuación: a) Cuerpo del delito, como hecho humano e histórico, en este caso se demuestra con la declaración de los funcionarios actuantes; con la declaración de los testigos y con las experticias realizadas por esos, al señalar que el niño E.M.F.S fue víctima de una violación y al concatenar estas con la acusación hecha al imputado RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, como el autor del delito de violación. b) De otra parte tenemos, la existencia de una conducta humana acreditada al imputado RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, en el hecho objeto del proceso, consistente en haber cometido el delito de violación, lo cual cumple con los extremos de la conducta humana, a saber, a) voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o acto inconsciente, b) externa, al haber trascendido al mundo exterior con resultado material y c) proceder del ser humano. En consecuencia existe conducta humana relevante, que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, cumpliéndose así, el primer elemento del delito. c) La tipicidad, la cual debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana…” c.a) En el primero de los sentidos, al caso que nos ocupa, en su primera parte consiste en el que el imputado de autos abuso (sic) sexualmente del niño E.M.F.S, configurándose así el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. c.b) En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el imputado RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, actuó con conocimiento de causa, es decir, conoció y quiso el resultado antijurídico obtenido, se evidenció de las pruebas debatidas y debidamente adminiculadas. d) En cuanto a la antijuricidad la sentencia de la Corte de Apelaciones del Táchira dijo “…hoy día no se concibe como la simple trasgresión a una norma jurídica; modernamente se distingue como la ausencia de causas de justificación, esto es, de la existencia de una norma jurídica que permita el hecho típico. Minoritariamente se afirma la teoría de los elementos negativos del tipo, cual relaciona el tipo con la antijuricidad. Por regla general siempre que el hecho es típico es antijurídico, no obstante, excepcionalmente a pesar de existir un desvalor en el resultado, puede no existir un desvalor en la acción. Por consiguiente, puede existir un hecho típico y sin embargo simultáneamente, existe una norma que permita tal hecho…” e) Respecto a la culpabilidad modernamente se abandona la concepción psicológica que la entendía como dolo o culpa, y la concepción normativa cual requería infringir un deber, un juicio de reproche desde la perspectiva normativa, lo cual no excluye que la persona haya actuado en forma dolosa o culposa. Surge entonces la teoría normativa pura, que concibe la culpabilidad como puro juicio de reproche, excluyendo el dolo y la culpa, que son estudiadas en la parte subjetiva del tipo, tal como se señaló más arriba. En este orden, la culpabilidad como juicio de reproche, requiere de los siguientes elementos: e.a) La imputabilidad de la persona, es decir, la existencia de condiciones psíquicas y de madurez suficiente para comprender la norma, siendo las causas que la excluyen, la minoría de edad y la enfermedad mental. De lo anterior tenemos que RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, tenía para la fecha de los hechos 73 años de edad, sumándole que nunca invocó, ni de las actas ni del juicio se evidenció enfermedad mental en el acusado, conduciendo a que era y es imputable. e.b) Como elemento de la culpabilidad tenemos que la persona conozca la prohibición, la antijuricidad del hecho, el debe que le impone el Estado a través del ordenamiento jurídico, excluyéndolo el error de prohibición. En el caso que nos ocupa, el imputado RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, estaba y está en plena capacidad de comprender la antijuricidad de sus acciones, más aún cuando en su declaración planteó coartadas y elementos que desviaran la atención de lo ocurrido, ratificando todo ello, la existencia del conocimiento en la prohibición, cumpliendo con este segundo elemento. e.c) El último y no menos importante elemento lo constituye la no exigibilidad de otra conducta, que no exista causa de exculpación conocida como la normalidad del acto volitivo. Este elemento se excluye por el estado de necesidad disculpante, donde se sacrifica un bien jurídico igual o mayor por la situación de coacción o de constreñimiento con la que actúa la persona. Al verificarse de las declaraciones de las víctimas, testigos y del propio acusado que no existió justificación alguna. f) Finalmente, en cuanto a la autoría o participación del acusado en los hechos endilgados por la representación fiscal, existe la teoría del dominio final del hecho, la cual considera como autor, a quien dirige finalmente el acontecimiento, a quien lo conduce, teniendo autor unitario, los coautores y el autor mediato. Se aprecia un componente ontológico como es la finalidad del sujeto, y surge otra teoría que considera autor a quien se le pueda imputar un hecho como propio, siendo un concepto valorativo. Así se aprecia de la totalidad del acervo probatorio, valorado y concatenado entre sí de la conducta desplegada por RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, tuvo este dominio final del acontecimiento, se le puede imputar el hecho como propio. Por los anteriores fundamentos, debe concluirse, sin duda alguna, que el imputado RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, es responsable y culpable del delito de VIOLACJON, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la presente sentencia debe ser CONDENATORIA. Y así se decide…” El abogado Rafael Leonardo Colmenares Calderón, Defensor Noveno Penal, con el carácter de defensor del acusado VICTOR MANUEL RIVEA MARTINEZ, presentó escrito de apelación, alegando que la sentencia incurre en falta de motivación, por cuanto a su entender, enumera cada uno de los medios probatorios, sin entrar a concatenar los hechos y circunstancias, que según la jueza a quo prueba la autoría de su representado. Señala el recurrente, que no basta en conceptualizar lo que es la lógica, las máximas de experiencia y el conocimiento científico, sino que tiene que decir, en el caso, adecuándolo, cuál es la máxima de experiencia, cuál el conocimiento científico y cuál la lógica para tomar la decisión y que la recurrida no lo hace generando la inmotivación de la decisión; que la recurrida parte del faso supuesto de dar por probado un hecho del que no existe la más mínima prueba, y de cómo arriba a la conclusión de que la violencia anal de la cual fue víctima un niño de 18 meses, fue realizada con el órgano genital de su defendido y no con un objeto distinto. Arguye el recurrente, que siendo una garantía constitucional y como garantía mínima que tiene su defendido, a ser juzgado por el Juez natural, observa a lo largo de la decisión, que todavía no se sabe cuál fue el pronunciamiento de los escabinos, ya que siendo un Tribunal Mixto, se debió dejar plasmado el relato del por qué dichos escabinos llegan a la conclusión que su defendido es culpable, faltando con ello su deber como jueces escabinos, y que pudiera haber servido como una máxima de experiencia. Señala el recurrente, que el fallo incurre en falta de motivación de la decisión, toda vez que en audiencia de fecha 28 de marzo de 2011, en la continuación del juicio, el Ministerio Público promueve como nueva prueba la experticia seminal y hematológica N° 9700-134-LCT-3302, de la cual no tuvo conocimiento la defensa, oponiéndose a la misma; y, en la decisión es declarada sin lugar tal oposición. Insiste la defensa en la falta de motivación del fallo y en la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, por cuanto la recurrida señala como cálculo de la pena superior e inferior del delito imputado, que es de quince (15) a veinte (20) años, y que en aplicación del artículo 37 del Código Penal, queda la pena en diecisiete (17) años y seis (6) años de prisión; que por no poseer antecedentes penales rebaja dos (02) meses, conforme al artículo 74 de la norma sustantiva penal, siendo la pena definitiva a imponer la de diecisiete (17) años y cuatro (04) meses de prisión, inobservando a su entender, la aplicación del artículo 48 del Código Penal que indica que a los setenta (70) años termina toda pena corporal que hubiere durado por lo menos cuatro años y la que para entonces hubiere durado menos y estuviere en curso, se convertirá en arresto, si es de presidio o prisión hasta que transcurran los cuatro años; por lo que la defensa considera que la recurrida no hizo la conversión en el cálculo de la pena, más cuando su representado tiene 73 años de edad. Señala la defensa, que a lo largo de la sentencia se observa que la jueza a quo sólo tomó ciertas y determinadas situaciones para comprometer la responsabilidad penal de su defendido, ya que a su entender, no habla de la supuesta sabana ensangrentada que le fue dada a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; que no le fue practicado un examen psiquiátrico a la víctima; que no señala nada acerca de que no fueron halladas evidencias de interés criminalístico, llegando a la conclusión según la proyección de la mancha de semen que fue su representado. Considera la defensa, que la recurrida es contradictoria en el análisis que realiza de la declaración de la niña M.A.F.S (identidad omitida por disposición legal), por cuanto a su entender, es evidente que la niña miente, ya que en la declaración rendida ante el tribunal se presentó con su padre y a las preguntas hechas por la defensa, antes de contestarlas, miraba a su padre, es decir, buscando aprobación, tal y como lo dijo la psiquiatra forense en el testimonio que rindiera ante el tribunal; que la recurrida utiliza un órgano de prueba contradictorio adminiculándolo a la declaración de David Arias Luisdther y de la referida niña, por lo que solicita que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se anule la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados como han sido exhaustivamente, tanto la sentencia recurrida, como el escrito de apelación y el de contestación, esta Sala, para decidir, hace las siguientes consideraciones: Primera: Expresa la parte recurrente como primer motivo de su apelación, que a su parecer la decisión recurrida adolece del vicio de falta de motivación en los siguientes aspectos: a.- Opina que la misma se limitó a conceptualizar lo que es la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sin adecuarlos al caso bajo análisis. En relación a este punto esta Alzada cree oportuno citar a Fernando Díaz Cantón quien, en relación al control de la motivación señala: “ El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio” … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Juidicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procediemiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174) Respecto a esta argumentación esta Alzada observa del análisis realizado a la decisión recurrida. que si bien es cierto, la Juzgadora de Instancia en el CAPITULO IV intitulado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO define los conceptos de máximas de experiencia, lógica y conocimientos científicos, posteriormente en ese mismo capítulo en la segunda pieza folio 180, la Jueza Presidenta, señala : “Apreciándose que el menor fue víctima de la violación por vía anal descartándose la introducción de algún objeto distinto a un órgano u apéndice masculino (pene), debido a que en el presente caso, según el análisis de las pruebas, la formación edemática, conforme al conocimiento científico aportado en audiencia tendería a redimir, es decir a desaparecer una vez pasado el tiempo, no encontrándose otras lesiones que permitan asumir que había sido producto de un hecho fortuito o por la introducción de algún otro objeto. Destacándose que se trató de un hecho reciente al momento que se practicó Examen Ano- Rectal del menor, aproximadamente doce horas antes del 8 de julio de 2010. Por otra parte, las reglas de la lógica, indican que no existe ninguna otra persona señalada como participante del hecho (principio del tercero excluido) existiendo la identidad del acusado y la persona señalada por el acto criminoso (Principio de identidad) … “ Continúa expresando la a quo en la página 181 de la segunda pieza del expediente original: “Por ello, en análisis de sana crítica el Tribunal aprecia que la constancia de las manchas de origen seminal encontradas en el pantalón del acusado establecidas por el reconocimiento practicado a la prenda de vestir, por el experto YOLIMAR CASTRO VELEZ, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no puede desconocerse, por cuanto su declaración de experta realizada en la audiencia ratifica el alcance y explicación racional del contenido y resultado de la experticia seminal hematológica N° 9700-134-LCT-3302, aún cuando tal como lo ha definido la jurisprudencia nacional, el resultado de la experticia no es vinculante para el Juez de Juicio, si se valora el contenido de la declaración de la experta en su conexidad con los demás”. Finaliza señalando el Tribunal Mixto en la página 185 de la segunda pieza del expediente original: “En consideración a los argumentos anteriormente expresados, establecidos los hechos y las pruebas y valoradas las mismas según la sana critica, observando las reglas de la lógica expresamente ordenadas por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, estima que analizadas las pruebas recepcionadas en la audiencia de juicio oral y publico (sic), quedó acreditada la comisión del delito de VIOLACION, por los cuales fue acusado el ciudadano RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL” De la lectura de los extractos de la sentencia precedentemente transcritos, esta Superior Instancia colige que efectivamente la Jueza Presidenta de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal, primeramente conceptualiza lo que es la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y la sana crítica, herramientas a utilizar por los(as) jurisdicentes al momento de motivar una decisión de acuerdo a lo expresado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego pasar a hacer uso de las mismas en la valoración del acervo probatorio y así de una manera armónica y estructurada obtener una conclusión motivada de culpabilidad, por ello se determina que no le asiste la razón a la defensa cuando argumenta la no utilización de estos instrumentos legalmente establecidos y así se decide. b.- Expresa el recurrente, que la juzgadora de instancia da por probado un hecho, del que no existe la más mínima prueba, como es que la violencia anal del que fue objeto el niño se debió a la introducción del pene del acusado, descartando que se haya introducido otro tipo de objeto distinto a éste, cuando de la declaración del médico Carlos Camargo Méndez se desprende, que no encontró evidencia de que fuera un pene el causante de dicha lesiones. Al respecto, considera oportuno esta Alzada, pasar a transcribir la argumentación explanada por la Jueza Presidenta en relación a este punto y por ello se tiene que la Jueza de instancia realiza el siguiente razonamiento, página 180 de la segunda pieza del expediente original: “Ahora bien, permite estimar la existencia del hecho cometido contra el menor, la declaración del experto Médico Forense Dr. CARLOS ALBERTO CAMARGO MENDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribe y ratifica en audiencia el examen ano rectal, practicado al menor víctima del hecho E.M.F.S. (identidad omitida por disposición de ley), indicando que se trataba de un paciente de sexo masculino que para ese en ese (sic) momento tenía dieciocho meses de edad, quien presentó un importante edema a nivel anal y perianal, con borramientos de pliegues anales con sangramiento rectal y dolor al examen físico, concluyendo que presentaba inflamación reciente y que luego de pasar esto, volvería a la normalidad, expresando que las características presentadas corresponde a signos de una penetración reciente, indicando que los signos pueden corresponder a una data de aproximadamente doce horas y que el examen fue realizado el 8 de julio de 2010. Apreciando que el menor fue víctima de violación por vía anal, descartándose la introducción de algún objeto distinto a un órgano u apéndice masculino (pene), debido a que en el presente caso, según el análisis de las pruebas, la formación edemática, conforme al conocimiento científico aportado en la audiencia tendería a redimir, es decir, a desaparecer una vez pasado el tiempo, no encontrándose otras lesiones que permitieran asumir que había sido producto de algún hecho fortuito o por la introducción de algún otro objeto. Destacándose que se trató de un hecho reciente al momento en que se practicó el examen ano- rectal del menor, aproximadamente doce horas antes del 8 de julio de 2010.” De la lectura del análisis efectuado por la a quo se tiene, que efectivamente como lo señala la defensa el experto que valoró al niño E.M.F.S. (identidad omitida por disposición de legal), Dr. Carlos Alberto Camargo Méndez, en ningún momento señaló que la penetración de la que había sido víctima el niño se realizó por un pene. Pero la juzgadora infiere tal hecho utilizando los conocimientos científicos aportados por el profesional de la medicina, cuando en dicha declaración manifiesta que existe una tendencia a que tales lesiones desaparezcan, lo que la hace concluir de una manera razonada el porque no puede tratarse de otro objeto ya que este dejaría secuelas mayores que no desaparecerían al poco tiempo. Por otra parte el punto apelado no es considerado materia a debatir en esta instancia, debido a que es, como ya se ha dicho en anteriores decisiones, una potestad exclusiva y excluyente del juez o jueza en fase de juicio determinar a través de inmediación, si existen o no suficientes elementos que establezcan la culpabilidad del acusado. Correspondiendo a esta Superior Instancia estudiar, si en efecto el análisis practicado por el Tribunal Mixto cumplió o no con las reglas motivacionales necesarias, y en el caso de autos esta Alzada discurre que sí, porque efectivamente la Jueza Presidenta razonó el por qué se concluyó de esa manera y para ello se utilizó los conocimientos científicos aportados por el experto, todo de acuerdo a lo previsto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. c.- Considera la parte apelante, que existió una violación al derecho a un juez natural, porque no se tuvo conocimiento de cómo fue la decisión tomada por la Jueza y el Juez escabino, para determinar el ¿Por qué? llegan a tal decisión y que pruebas tienen en su contra. Causa singular asombro a esta Alzada la argumentación esgrimida por la defensa, por ser de su conocimiento que tal decisión fue tomada por UNAMINIDAD, lo que quiere decir, que tanto la Jueza Cuarta de Juicio, abogada Luz Dary Moreno Acosta, como la jueza escabina y el juez escabino, Carmen Cecilia Suárez Carrero y Paulo Isauro Núñez Molina, estuvieron de acuerdo en condenar al ciudadano Víctor Manuel Rivera Martínez, por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Asimismo, por ser la jueza escabina y el juez escabino, personas que no conocen la materia, le correspondió a la Jueza Cuarta de Juicio en su condición de Jueza Presidenta del Tribunal Mixto, plasmar en la decisión las ideas expresadas por ellos, lo que quiere decir, que esta decisión no es tomada sólo de la Jueza Cuarta de Juicio, sino que fue tomada conjuntamente con la Jueza escobina y el Juez escabino, quienes aportaron ideas, las que fueron condensadas por la Jueza Presidenta en la decisión proferida, que fue debidamente suscrita por el Tribunal Mixto, como signo inequívoco de su conformidad con la misma. Por tal motivo considera esta Superior Instancia que no le asiste la razón a la parte recurrente en el argumento esgrimido ut supra y así se decide. d.- Seguidamente manifiesta la parte recurrente, que en la audiencia de fecha 28 de marzo de 2011, el Ministerio Público promueve como nueva prueba la experticia seminal hematológica N° 9700-134-LCT-3302, prueba de la cual no tuvo conocimiento la defensa, la cual se opuso a ésta, y en la decisión la a quo señala “analizados los fundamentos de hecho y de derecho declara sin lugar la oposición hecha por la defensa”, sin haber expresado en la recurrida, cuáles fueron esos fundamentos, lo cual causa a entender de la parte recurrente, estado de indefensión para su representado. Ahora bien, ante la presente argumentación, cree oportuno esta Superior Instancia, efectuar una relación de la causa, sólo y en cuanto al punto relacionado con la prueba de expertita seminal hematológica N° 9700-134-LCT-3302 y al respecto se tiene: • oficio N° 9700-061- S/N de fecha 08-07-2010 suscrito por el Licenciado Domingo Chacón, Inspector Jefe de la Brigada de Familia, dirigido a Jefe del Laboratorio Criminalístico en donde se solicita su colaboración, en el sentido de ordenar lo conducente para que se realice EXPERTICIA HEMATOLOGICA Y SEMINAL a las siguientes prendas de vestir: 1.- Un (01) pantalón de vestir de uso preferiblemente masculino, elaborado con fibras naturales y sintéticas de color Beige, marca HRH, sin talla aparente. 2.- Una (1) camisa a cuadros, manga corta color naranja, verde y azul, talla S marca Tommy Hilfiger, las cuales guardan relación con la investigación Número 1-451.170, instruida por uno de los delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia (folio 11 de la primera pieza de la causa original). • En fecha 18 de marzo de 2011, la abogada Olga Liliana Utrera Sanabria, Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de acuerdo a lo establecido en el articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrece como prueba complementaria para ser incorporada al debate: 1.- Declaración en calidad de experto de la funcionaria YOLIMAR CASTRO, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó la experticia seminal y hematológica N° 9700-134-LCT-3302 . 2.- Conforme con lo establecido en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, prueba de Experticia Seminal y Hematológica N° 9700-134-LCT-3302, (folio 24 de la segunda pieza del expediente original). • Acta de audiencia de juicio oral, de fecha 28 de marzo de 2011, donde consta que la ciudadana fiscal solicita que sea admitida como prueba complementaria, tanto la experticia seminal y hematológica N° 9700-134-LCT-3302, como el testimonio de la experto Yolimar Castro, quien la practicó debido a que su resultado fue obtenido por este despacho luego de llevarse a cabo la audiencia preliminar, en esa misma audiencia la defensa se opone a la práctica de la misma, por considerar que no es un hecho nuevo, ya que la misma fue ordenada como elemento de la investigación y no puede por un retardo del órgano investigador, querer venir a presentarla como hecho nuevo, seguidamente en el acta se expresa que “la ciudadana juez presidente, visto el requerimiento del Ministerio Público y lo señalado por la defensa procede a exponer los fundamentos de hecho y de derecho, declarando con lugar la solicitud del Ministerio Público…“ (folio 39 de la segunda pieza del expediente original). Respecto al contenido del artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las pruebas complementarias, ha manifestado la doctrina Patria acerca que el legislador de manera extraordinaria faculta al juez o jueza y al Ministerio Publico en aquellos casos, de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, en que considere la necesidad de determinadas pruebas, si y sólo sí, en el curso del proceso surge como indispensable ordenar su recepción con miras a la consecución de la verdad, siendo ésta la finalidad del proceso penal. Hay que dejar claro, que aún en esta etapa del proceso debe tenerse en cuenta el principio de licitud de la prueba, previsto en el artículo 197 de Código Orgánico Procesal Penal, que establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor, si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código; pues bien, el Código Adjetivo Penal en su artículo 343, infiere que las partes sólo podrán promover pruebas complementarias, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posteridad a la audiencia preliminar; en tal sentido, a todas luces, observa esta Superior Instancia, que las pruebas invocadas por la Fiscalía del Ministerio, por el análisis cronológico de las actuaciones que cursan en la presente causa, se encuentra dentro de la esfera del artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la audiencia preliminar tuvo lugar en fecha 06 de octubre de 2010 y dicho elemento probatorio fue remitido a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Publico en fecha 16 de marzo de 2011, con oficio 9700-061-4021, suscrito por el Licenciado Jhon Oswualdo Chique Portales, Comisario Jefe de la Sub-Delegación, de lo que aprecia esta Alzada, que la Fiscalía tuvo conocimiento de dicha prueba con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, cumpliendo con ello, con lo que exige la estructura de esta norma como condición sine qua non, consistente en que los promoventes hayan tenido conocimiento de la misma, después de la audiencia preliminar. Así las cosas, se hace evidente que las referidas pruebas pueden enmarcarse dentro de la figura de pruebas complementarias, porque de ellas no se tuvo conocimiento antes de la celebración de la audiencia preliminar. Por otra parte, esta Alzada quiere hacer referencia, a que la argumentación planteada por la parte recurrente no es acertada, por cuanto en ningún momento ni el Ministerio Público, ni la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto señalaron que las pruebas traídas a juicio eran pruebas nuevas, siempre se manejó el criterio cierto de que se trataban de pruebas complementarias que el órgano investigador había solicitado practicar en la oportunidad correspondiente pero de cuyo resultado no tenia conocimiento, por ello no se trata de un nuevo elemento traído al debate, sino de un resultado no conocido antes de la audiencia preliminar, que amerita en pro el fin último del proceso penal, que es la verdad, ser debelado en aras de una verdadera aplicación de justicia. Por tal motivo, no le asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que se trataba de una prueba nueva traída por el Ministerio Publico al proceso en etapa de juicio. En cuanto a la argumentación proferida por la defensa, relativa a la falta de motivación de la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto, al admitir la pruebas complementarias presentadas por las Fiscalía del Ministerio Publico, ya que se limitó a señalar que por las razones de hecho y de derecho expresadas admitía tales pruebas. La Sala aprecia que si efectivamente en este aspecto de la apelación le asiste la razón a la parte recurrente, puesto que es obligación del Juez o Jueza Presidente o Presidenta del Tribunal Mixto, dar una respuesta oportuna y motivada en relación a todos y cada uno de los puntos objetados por las partes a lo largo del debate, todo en aras de garantizar la protección de derechos de las partes Más sin embargo, observa esta alzada, que en efecto, tal ausencia de motivación no sería otro que la nulidad de la decisión, lo que conllevaría a la celebración de un nuevo juicio oral y reservado, donde nuevamente tendría que venir a declarar como testigo la niña M.A.F.S. (identidad omitida por disposición legal), hermana del niño E.M.F.S (identidad omitida por disposición legal), víctima en la presente causa; lo que implicaría someter la niña a recordar momentos desagradables para ella, reviviendo situaciones que se creían superadas. Por ello, tomando en cuenta el interés superior del niño, previsto en el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.” En consecuencia esta Alzada no procede a decretar la nulidad de la decisión recurrida, ya que seria por demás traumático, tanto para los niños, como para su familia, la celebración de un nuevo juicio oral reservado. En este mismo orden de ideas, es conveniente recordar, que esta Corte en reiteradas decisiones ha manifestado que es del criterio de no decretar la nulidad por la nulidad misma, y en el caso bajo estudio se observa, que el único elemento diferente que tendría el nuevo juicio, sería el hecho que el Juez o la Jueza Presidente o Presidenta del Tribunal Mixto, prevenido o prevenida como está por la nulidad decretada, diera una respuesta motivada del por qué admite la prueba promovida por la Fiscalía del Ministerio Publico como prueba complementaria, respuesta que considera esta Alzada fue dada por los aquí firmantes en el transcurso de la presente decisión . En conclusión la nulidad de la sentencia recurrida daría lugar a reposiciones inútiles que socavan de manera radical principios constitucionales y legales como la celeridad procesal y la justicia expedita, y que como bien lo señala el maestro Eduardo Couture, una justicia lenta no es justicia. No obstante, en el supuesto negado de que esta Superior Instancia declarará la nulidad de dicha prueba de Experticia Seminal y Hematológica de las prendas que portaba el acusado al momento en que ocurrieron los hechos, la Sala considera que la decisión del Tribunal de Instancia se encuentra ajustada a Derecho, puesto que el sustento valorativo de la sentencia condenatoria recae en diversas pruebas evacuadas y apreciadas en su conjunto, que demuestran sin lugar a dudas, el establecimiento de los hechos y la responsabilidad del acusado en los mismos, por cuanto la referida prueba declarada nula, no es determinante en el establecimiento de los hechos, y sí lo fueron los testimonios de los ciudadanos a saber: M.A.S.F (identidad omitida por disposición de Ley) y David Arias Lauidther, quienes fueron precisos en explicar de manera expresa los hechos ocurridos el día 8 de julio de 2010, transcritos al inicio de la presente decisión. e.- Por otra parte, expresa el recurrente, que existe falta de motivación de la sentencia o violación de ley, cuando en el capitulo IV señala como cálculo de la pena, la pena superior e inferior que es de quince (15) a veinte (20) años, y en aplicación del articulo 37 del Código Penal, tomando el termino medio, resulta diecisiete años (17) seis (6) meses, de prisión, y por no poseer antecedentes penales le hace una rebaja de dos meses en aplicación del articulo 74 de la norma sustantiva penal, inobservando a criterio de la defensa, lo previsto en el artículo 48 de Código Penal Venezolano, que establece que a los setenta (70) años termina toda pena corporal que hubiere durado por lo menos cuatro (04) años, y la que para entonces hubiere durado menos y estuviere en curso, se convertirá en arresto, si es de presidio o prisión hasta que transcurran cuatro años; que la sentenciadora de instancia inobservó el mencionado artículo, al no efectuar la conversión en el cálculo de la pena, al no tomar en cuenta la edad del acusado, setenta y tres (73) años, y no explicar que siendo de arresto, se aplica en un máximo de cuatro (4) años, incurriendo así en el vicio previsto en el numeral 2° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación con este segmento de la apelación, esta Corte de Apelaciones considera necesario trascribir el Capitulo VI de la decisión aquí apelada denominado CALCULO DE LA PENA: “El delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del niño E.M.F.S (identidad omitida por disposición de Ley) de 18 meses de edad, con agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, establece una pena de prisión de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS, y en aplicación del contenido del artículo 37 del Código Penal, su término medio se ubica en DIECISIETE (17) (sic) Y SEIS (06) MESES de prisión. Así también, este Tribunal, en su libre apreciación, con apego a lo señalado en el artículo 74 del Código Penal, considera que por no constar en actas los antecedentes penales del acusado, interpretándose con ello el ser primario en la comisión de delitos, se hace acreedor de una rebaja, que el tribunal en su libre apreciación estima en DOS MESES (2) (sic)MESES (sic), por lo que la pena definitiva a cumplir por el acusado RIVERA MARTINEZ VICTOR MANUEL, es de DIECISIETE (17) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del niño E.M.F.S. (Identidad omitida por disposición de la Ley) de 18 meses de edad, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como se le condena a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, así mismo se le exonera del pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal . Y así se decide “ Esta Alzada quiere señalar, que en relación a la edad del condenado o condenada nuestro Código Penal vigente fija el límite de setenta (70) años, cuyo cumplimiento no excluye de responsabilidad penal al caso de comisión de hechos punibles, ni extingue la pena que se estuviere cumpliendo en todo caso, pero si mitiga tal responsabilidad, estableciendo por una parte, que quien cometa el hecho punible siendo mayor de setenta años, no se le podrá imponer pena de presidio ni de prisión, sino al máximum pena de arresto que no puede exceder de cuatro años (artículo 75) e incluso, en lugar de ésta puede, el juez o jueza disponer como medida sustitutiva de la pena impuesta, la internación del sujeto en un establecimiento especial para ancianos o ancianas o la entrega a su familia bajo fianza o custodia. Y por otra parte, dispone además el Código Penal Venezolano, en su articulo 48, que a los setenta años termina toda pena corporal que hubiere durado por lo menos cuatro años, y la que para ese momento hubiese durado menos y estuviere en curso, se convertirá en arresto si es de presidio a prisión hasta que transcurran los cuatro años. Ahora bien, de la lectura del párrafo arriba transcrito de la decisión recurrida, se observa, que efectivamente al momento de efectuar el cálculo de pena la Jueza Presidenta no tomó en cuenta el hecho que el acusado Rivera Martínez Víctor Manuel era mayor de 70 años en el momento en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la celebración del juicio oral y reservado, y en consecuencia desaplicó el artículo 48 de Código Penal. Por ello, esta Superior Instancia en su labor de revisora, en atención a lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de garantizar el debido proceso del ciudadano, advierte la inobservancia en el presente caso del articuelo 48 del Código Penal y en consecuencia procede a subsanarlo corrigiendo el Capitulo VI de la sentencia recurrida el cual queda de la siguiente manera: “CALCULO DE LA PENA El delito de VIOLACION previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del niño E.M,F.S. ( identidad omitida por disposición de la ley) de 18 meses de edad, con agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece una pena de prisión de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS y en aplicación del contenido del artículo 37 del Código Penal, su término medio se ubica DESISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES de presión. Ahora bien, tomando en cuenta el contenido del artículo 48 del Código Penal que señala: “ A los setenta años termina todo pena corporal que hubiere durado por lo menos cuatro años y la que entonces hubiere durado menos y estuviere en curso, se convertirá en arresto, si es de presidio, o prisión hasta que transcurran los cuatro años “. Se condena al ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, a cumplir la pena de arresto por el lapso de tiempo de CUATRO (4) AÑOS. Y así se decide. f.- Argumenta la parte recurrente, que la sentencia objeto del presente recurso es inmotivada, ya que tomó para determinar la culpabilidad de su defendido solo ciertas situaciones y en cambio no se pronunció con respecto a los siguientes elementos: 1. En relación a una supuesta sabana ensangrentada que se le dio a los funcionarios de C.I.C.P.C. 2. A que no se le hizo un examen psiquiátrico a la víctima. 3. A que no se encontraron evidencias de interés criminalístico. 4. A cómo arriba a la conclusión de la mancha de semen de su defendido, pues a su juicio fue de afuera hacia adentro y el experto señala que se pudo pegar con algo o rozar con algo. 5. Que no toma las declaraciones, las analiza y forma su hipótesis para poder justificar el Por qué de la decisión, por lo que incurre a su criterio en inmotivacion. Al respecto, esta Alzada observa, tanto de la lectura de las actas que conforman el debate realizado a lo largo del juicio oral y reservado, como del contenido de la decisión recurrida, que los elementos tales como la sabana ensangrentada, y la no realización del examen psiquiátrico al acusado, no constituyen pruebas determinantes susceptibles de cambiar la conclusión razonada de culpabilidad a la que llegó el Tribunal Mixto, ya que a juicio de esta Alzada, en la recurrida se aprecia con meridiana claridad, que a través de la inmediación tanto de la Jueza escabina, como el Juez escabino, y la Jueza Presidenta, pudieron determinar las existencia de suficientes elementos de convicción que los llevaron de determinar por unanimidad la culpabilidad del acusado de autos. Por otra parte, la recurrida señala de manera expresa, que de la investigación realizada por el Ministerio Público, y de las declaraciones testifícales y demás pruebas aportadas en juicio, se logró determinar la responsabilidad del ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, en el delito de violación del niño E.M.F.S (identidad omitida por disposición de ley), en consecuencia aprecia esta Sala, que la sentencia recurrida no adolece del vicio de inmotivacion. Ahora bien, en relación a la argumentación de cómo llego el tribunal mixto a la conclusión de que la marcha de semen era de afuera hacia adentro y el experto señala que se pudo deber a un roce. En lo atinente a este punto, esta Alzada obtiene a través de la decisión, específicamente del CAPITULO III intitulado DE LAS PRUEBAS EVACAUDAS Y SU VOLORACION el numeral 6 del referido capítulo, contiene la valoración realizada por la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto de la declaración de la ciudadana YOLIMAR CASTRO VELEZ quien manifiesta : “Reconozco la experticia y mi firma, estando en el área biológica la funcionaria Arias Karol remite dos evidencias las cuales son una camisa manga larga de uso masculino, talla S y un pantalón tipo casual de uso masculino, yo le pido que me envíe la ropa interior que tenía la persona, me dice que esta persona no tenía ropa interior, dado lo cual procedo hacer la experticia, en la prenda número uno, constato una mancha de aspecto blanquecino e igual en la segunda prenda, luego de ello procedo a realizar la reactivación química, al someter estas muestras al análisis de la Fosfatasa, Acida Prostática, da resultado positivo para el pantalón y negativo para la camisa, es decir, que la sustancia blanquecina es de naturaleza seminal, en cuanto a la hepatología dio negativa es todo. “El Ministerio Público preguntó: ¿Diga usted, si puede recordar la proyección que tenia (sic) las manchas del pantalón? Contesto: “en la parte interna de los bolsillos”. El defensor preguntó: ¿Diga usted que lado del bolsillo? Contestó: “Derecho”. A que altura? Contestó “Parte media del bolsillo “. ¿Diga usted tomando en cuenta el broche o bragueta a que altura? Contestó: “Bueno es una mancha apergaminada tipo mapeo, recuerdo claramente que en la parte media del bolsillo. ¿Diga usted que quiere decir de afuera hacia adentro? Contesto: es una mancha que puede traspasar una superficie, es decir por contacto que haya podido tener la prenda con algún objeto”. ¿Diga usted, si puede ser mas clara “ Yo encuentro la mancha en el bolsillo, en la parte media roza con algo o pega con algo” el Tribunal no preguntó. Declaración proveniente de una funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribe y ratifica el contenido de la Experticia Seminal y Hematológica N° 3303 practicada sobre las siguientes piezas: una camisa manga larga , talla S y un pantalón tipo casual masculino, Dejando constancia que al practicar la experticia sobre la comisa y el pantalón, pudo constatar la presencia de manchas de aspecto blanquecino, motivo por el cual realizó una reactivación química, mediante el análisis de la Fosfatasa Ácida Prostática, resultando lo siguiente; Negativa para la camisa, y Positiva para el pantalón, es decir, que la sustancia blanquecina existente en el pantalón es de naturaleza seminal. Dichas manchas tenían una proyección de afuera hacia adentro, constatándose su presencia en la parte interna de los bolsillos, exactamente al lado derecho, a la altura de la parte media del mismo. Explicando que se trata de una mancha que proviene del contacto de una prenda con algún objeto, afirmando que se trata de una macha que traspasó la superficie, por contacto de la prenda con algún objeto. Ahora bien, manifiesta que en cuanto a la experticia hematológica realizada esta dio negativa”. Seguidamente se aprecia en el Capitulo IV denominado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO específicamente en la página 181 de la segunda pieza del expediente original Jueza presidenta señala: “Por ello, en análisis de la sana crítica el Tribunal aprecia que la constancia de manchas de origen seminal encontradas en el pantalón del acusado, establecidas por el reconocimiento practicado a la prenda de vestir, por la experto (sic) YOLIMAR CASTRO VELEZ, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no puede desconocerse, por cuanto su declaración de experta realizada en audiencia, ratifica el alcance y explicación racional del contenido y resultado de la Experticia Seminal y Hematológica N° 9700-134-LCT-3302. Aún cuando, tal como ha definido la jurisprudencia nacional el resultado de la experticia no es vinculante para el Juez de Juicio, si se valora el contenido de la declaración de la experta en su conexidad con los demás elementos de prueba. Observándose conexidad con las demás pruebas debido a que es la persona que portaba el pantalón, es la persona señalada como autora del hecho por testigos “. De la lectura tanto de la declaración y de la valoración efectuada a la misma por el Tribunal Mixto, como concatenación final de esta prueba con otras pertenecientes al acervo probatorio, se determina que el Tribunal Mixto no concluye que la proyección de la sustancia seminal es de afuera hacia adentro de una forma arbitraria, hace tal razonamiento en base a que cuando se le pregunta a la experta sobre de la proyección de la sustancia (semen) ésta asegura que la misma tiene una proyección de afuera hacia adentro. De lo que establece que tal aseveración tiene una conexidad con las declaraciones de los testigos, quienes fueron coincidentes y contestes en señalar que el ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, era responsable por la comisión de tal hecho, conclusión que encuentra esta Superior instancia suficientemente motivada. Y así decide. Segunda: Otro vicio argüido por la parte recurrente se refiere, a que estima que la misma esta incursa en el vicio de violación por inobservancia de ley, ya que a su entender, la jurisdicente viola el derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud, que en la audiencia de fecha 28 de marzo de 2011, se admite la experticia seminal N° 9700-134-LCT- 3302, suscrita por Yolimar Castro, como una nueva prueba, que a criterio de la defensa no reúne los requisitos previstos en el articulo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta no versa sobre hechos nuevos y nunca la defensa tuvo conocimiento de dicha prueba, por lo que considera que viola el articulo 49 de nuestro texto constitucional. Estima la defensa que resulta extraño que la Juzgadora de instancia no haya ido más al fondo de la mencionada prueba, ya que es el Estado Venezolano quien tiene la carga de la prueba de probar la culpabilidad o no, basado en el principio de presunción de inocencia. Respecto a esta argumentación, la Sala considera que a la misma se le dio una respuesta amplia y detallada en el literal d.- de la primera causal de apelación por lo que considera inoficioso volver a tratar dicho punto y así decide. Por otra parte, la defensa cree, que era necesario y así lo debió considerar el Tribunal Mixto, solicitar una prueba de ADN que pudiere haber enervado la inocencia de su defendido. Esta Corte de Apelaciones da por sentado, que la parte recurrente tiene conocimiento de que la titularidad de la acción penal es detentada por el Ministerio Publico y así lo prevé el articulo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto este es el órgano encargado de instruir la investigación y ante él la defensa tiene la posibilidad de acudir para solicitar la practica de algún tipo de prueba que estime necesaria para el desenlace del juicio. Por otra parte, es de hacer notar, que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano concibe la figura del juez o jueza penal en cualquiera de sus fases como un Director o Directora del proceso y sólo en casos excepcionales puede ordenar de oficio o a instancia de parte, la recepción de otra prueba, así las cosas, esta alzada observa, que en ningún momento en el discurrir de debate oral y reservado, ni el Ministerio Publico, ni mucho menos la defensa manifestaron la necesidad de solicitar nuevas pruebas como el ADN del acusado, por ello no entienden los suscriptores del presente fallo, como no expresaron tal solicitud a lo largo del proceso y hoy es planteada como alegato de la defensa. En este mismo orden de ideas, aprecia esta Alzada, luego de haber efectuado un minucioso estudio de la causa de marras, que de haber solicitado el Tribunal Mixto la práctica de la prueba de ADN, nada hubiera aportado a la causa in comento, ya que quedó plenamente comprobada y así lo expresa la sentencia recurrida la autoria y subsecuente responsabilidad penal del ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, en los hechos endilgados por el Ministerio Publico. Y así se decide. Opina la parte recurrente, que existe violación de la ley en la sentencia apelada en cuanto al cálculo de la pena, por cuanto en ella se desaplicó de manera expresa el artículo 48 del Código Penal. Esta Sala considera, que el argumento aquí esgrimido, ya fue oportunamente resuelto en puntos anteriores de la presente decisión, y en consecuencia cree inoficioso volver a debatir sobre el mismo y así se decide. Tercera: Por último formula la parte recurrente, que la sentencia de instancia se contradice refiriendo lo siguiente: • Cuando realiza el análisis de la declaración de la niña M.A.F.S. (identidad omitida conforme a la Ley), ya que en ella la hermanita de la victima señaló, que el acusado se llevó al niño a la quebrada, lo cual fue adminiculado con el examen y posterior declaración de la médico forense, quien dice que la niña le manifestó que el acusado había llevado al niño para la fábrica, lo que pone en evidencia a criterio de la defensa que la niña miente por cuanto en el momento que ella se presentó al tribunal estaba acompañada de su padre, y cuando la defensa hizo preguntas, ésta miraba al padre buscando su aprobación. • Señala la parte recurrente de manera por demás enredada y difícil comprender para esta Alzada, algo relativo a la declaración de la psiquiatra forense ¿cómo se llega al convencimiento que el acusado se llevó al niño? ¿qué sabe el tribunal si en ese lugar existe una fábrica o una quebrada cerca? Para dar respuesta a tal planteamiento esta Alzada estima pertinente transcribir en la presente decisión la declaración de la niña M.A.F.S (identidad omitida por disposición de Ley), como la declaración de la ciudadana Betty Lorena Novoa, Psiquiatra Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como de la valoración y concatenación que efectúa el Tribunal Mixto de sendas declaraciones y al respecto se tiene: Declaración de la niña M.A.F.S.: “Lo violaron, el viejo víctor, mi abuela lo dejó cuidando y el viejo entra y se lo lleva para la quebrada y lo trajo lleno de sangre, yo metí al niño y tranque con un palo la puerta y me puse a llorar, mi otro hermano pidió ayuda, el niño tenía una pelota en el culo, botaba sangre, llegó mi abuela y llamó a mi papá y mi mamá, cuando llegaron se llevaron en una ambulancia es todo”. El Ministerio Público preguntó: ¿Diga usted cómo se dio cuenta de lo que Moisés tenía en la colita? Contestó: “El grita ayuda“. ¿Diga usted, si Moisés usaba pañales? Contestó: Si. ¿Diga usted si revisó a Moisés? Contestó: Si tenia una pelota en el culo y botaba sangre”, ¿Diga usted, que hizo? Contestó: “Mi otro hermanito salió a buscar ayuda, yo iba a gritar ayuda pero mi abuela llegó” ¿Diga usted que pasó luego? Contesto: “Llegó mi abuela llamó mi papá y mi mamá se lo llevaron en una ambulancia.” ¿Diga usted quien se fue con Moisés ¿ Contestó:”Mi mamá”. Diga usted vio a Moisés en el hospital? Contestó: “No”, ¿Diga usted cómo se llama su abuela? Contestó: “Edy”, ¿Diga usted quién estaba en la casa de su abuela? Contestó: “el viejo y mi hermanito”, ¿Diga usted el viejo le pidió permiso para llevar al niño a la quebrada? Contestó: “No lo agarró y se lo llevó”. ¿Diga usted con quien estaba Moisés en la quebrada? Contestó: “Con el viejo” ¿Diga usted si Moisés caminaba? Contestó: “Si estaba sangrando”. ¿Diga usted, si todos los días se quedaba con los niños? Contestó. “Ese momento estábamos solos”. ¿Diga usted si el viejo Víctor en momento se llevó a Moisés, Contestó: “ No sólo ese día” El defensor preguntó : ¿Diga usted que es violar? (no contestó) ¿Diga usted si vio al señor Víctor en la quebrada? Contestó “Lo vio German”. ¿Diga usted si vio una sabana? Contestó “Si” se la llevaron “. ¿Diga usted si era de día? Contesto: “Si” ¿Diga usted si estaba lloviendo? Contestó: No. ¿Diga usted si su papá tiene problemas con el señor Víctor? Contestó: “Si“…” Declaración de Betty Lorena Novoa: “ Reconozco el informe y mi firma, dicho informe fue realizado a una escolar femenina que lucia para ese momento en buenas condiciones generales, ella acudo (sic) en agosto del 2010, a la medicatura forense acompañada de su mamá y su hermanito, presunta víctima, ella se dio cuanta (sic) como ocurrieron los hechos y es remitida por la fiscalía para evaluarla, primeramente ella refiere como ocurrieron los hechos, ella refería entre otras cosas que el niño no respondía que estaba muy mal que sangraba y luego se refiere que el señor víctor ha sido agresivo con ella, que es el esposo de su abuela, posteriormente indagó sobre sus antecedentes y en ese momento refiere su madre que a los cuatro años convulsionó por fiebre, pero ello no le trajo ningún tipo de complicación, ella no fue colocada en pre escolar; para el momento que yo la evalúe estaba cursando el primer grado, para ese momento no tenía manejo adecuado del cálculo, sin embargo esta ubicado (sic) en las formas y otros aspectos importantes, en dicho informe hubo un error de transcripción en ese momento quise decir la niña esta ubicada en el campo moral, la niña no posee ningún retraso , la niña razonaba mucho por el problema de su hermanito, la niña poseía un desarrollo evolutivo conforme a su edad, es todo“ El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, es posible que usted afirme si el relato de la niña es creíble? Contestó: Es bastante creíble tenía mucha coherencia, no tenía contradicciones y su estado sentimental era evidente, estaba muy triste, se veía que la niña estaba sujeta a maltrato y un lenguaje no usual a niño que se desarrolle en un ambiente propio. ¿Diga usted si ella fue cruda en su relato? Contesto: “Si” ¿La niña es muy especifica usted lo pudo observar en su evaluación? Contestó: “Si es muy comprensiva se expresa en forma fluida “El defensor preguntó: ¿Diga usted, si cuando usted hizo el informe ala (sic) niña estaba sola? “ No estaba su mamá”. ¿Cuando la niña narró los hechos ella buscaba la mirada de su representante? Contestó: “No, nunca observé que en su testimonio buscaba la aprobación de la mamá, ella se expresaba sola” ¿Diga usted el hecho de que la niña está respondiendo y mire a su representante? Contesto: “Puede ser por aprobación o por temor, o que necesitaba el permiso” ¿Diga usted si pudiera ser objeto de una manipulación? Contestó: “SI” ¿Ella dijo que para donde Víctor había llevado al niño? Para una fábrica que estaba en el monte que no era cerca”¿A esa edad los niños pueden mentir? Contestó: “Si incluso antes”. ¿El padre estuvo en esa entrevista? Contestó: “No” El Tribunal preguntó: ¿La mamá influyó en las respuestas de la niña? Contestó: No ¿De acuerdo al examen la niña estaba diciendo la verdad? Contestó: Si, la niña era muy coherente y no caía en contradicciones, es todo” Seguidamente el Tribunal valora y concatena tanto la declaración de la niña como la declaración de la Psiquiatra experta de la siguiente manera: “ El Tribunal valora como cierta la declaración del menor debido a su coherencia y falta de contradicciones al narrar en la audiencia lo sucedido a su menor hermano, respondiendo acertadamente ante las preguntas que le fueron formuladas: Destacándose que se otorga credibilidad a lo expresado, en función a lo manifestado en audiencia por la Dra. BETTY LORENA NOVOA, Psiquiatra Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realiza, suscribe y luego ratifica el Informe Psiquiátrico N°9700-164-4070, el cual fue realizado a la menor declarante, quien prestó su testimonio en relación a lo ocurrido a su hermano, quien expresó en la entrevista que la menor víctima no paraba de sangrar, y que el ciudadano Víctor quien es esposo de su abuela, había sido agresivo con ellos. Destacando la experto que la menor sometida a experticia psiquiatrica presenta un desarrollo evolutivo conforme a su edad, y que no posee retraso mental, quien relató, expresándose en forma fluida, lo ocurrido con coherencia, sin contradicciones, y con estado sentimental evidente, estaba triste, en apariencia sometida a maltrato con lenguaje no usual, quien se expresó sin haber sido sometida a presiones. Por lo que la declaración de la menor es importante para determinar tanto la ocurrencia del hecho como la responsabilidad del acusado, la cual se concatena y concuerda con las demás pruebas recepcionadas en audiencia” Quiere dejar sentado esta Superior Instancia, que si bien es cierto, tanto en el informe Psiquiátrico N°9700-164-4070, como en la declaración rendida en el juicio oral y reservado por la Dra. BETTY LORENA NOVOA, Psiquiatra Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde ratifica el mismo, se observa que habla de una fábrica, como bien lo aprecia la parte recurrente, no es menos cierto, que a lo largo de toda la causa se observa que: en actuaciones realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se determinó que cerca del lugar donde vivían los niños había una quebrada, y así también de las declaraciones rendidas en juicio tanto de la niña hermana de la víctima como de su padre, quienes fueron contestes y coincidentes en afirmar, que el acusado se había llevado al niño para una quebrada. La misma versión se observa en la relación de los hechos efectuada por la Fiscalía del Ministerio Público en su Escrito Acusatorio, con lo que esta corte infiere, que tal contradicción se debe a un error material en la transcripción efectuada cuando se practicó el referido Informe Psiquiátrico, error que no afecta para nada la conclusión de culpabilidad a la que llego el Tribunal Mixto. De la misma manera observa la Sala, que cuando la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto concatena la declaración de la psiquiatra, con la declaración de la niña M.A.F.S (identidad omitida por disposición legal), le da a ésta ultima un valor determinante, y lo hace en base a la opinión emitida por la profesional experta, ya que dicha testigo experta considera que la niña dice la verdad, porque refleja una gran tristeza y la vez señala que la niña ha sido sometida a maltrato, y no en base a cómo, cuándo y dónde ocurrieron los hechos, por tal motivo es criterio de esta Alzada que no le asiste la razón a la parte recurrente cuando aprecia que la sentencia recurrida es contradictoria y así decide. En este mismo orden de ideas, a Juicio de esta Instancia, no existe ningún elemento probatorio evacuado a lo largo del juicio oral y reservado que afiance la tesis de la defensa, de que la niña hermana de la víctima haya mentido en su declaración; y así también lo aprecia el Tribunal Mixto, ya que de la declaración de la médico Psiquiatra identificada se desprende, que ella es del criterio de que la niña no miente, más aun expresa de manera contundente, que la niña relata los hechos de manera coherente y manejando un nivel de madurez adecuado a su edad, elemento este que valoró el Tribunal Mixto en partiendo de una acertada concatenación entre sendas declaraciones. • Manifiesta la parte recurrente que la a quo incurre nuevamente en el vicio de contradicción, cuando utiliza un órgano de prueba al adminicular la declaración de David Arias Lauidther y la niña M.A.F.S. (identidad omitida por disposición legal), a pesar que el Ministerio Público objeta las preguntas de la defensa porque el ciudadano no estuvo en el lugar, habiendo declarado con lugar la objeción el tribunal de instancia, posteriormente la concatena señalando que dicho ciudadano es testigo presencial de los hechos. Por tal motivo a juicio de la parte recurrente ha quedado la contradicción en la motivación. Sobre tal argumentación, estima esta Alzada, que en el presente juicio oral y reservado se determinaron dos momentos que quedaron suficientemente probados en las actas que conforman la presente causa, y aun cuando esta Superior Instancia no está dada a conocer los hechos, se hará un recuento de estos dos momentos para que de esta manera sea más comprensible la presente decisión: Primer momento: Quedó determinado de las actas que conforman la presente causa, que el ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, concubino de la abuela de los niños, se quedó bajo el cuidado de estos cuando dicha ciudadana salió de la casa, llevándose al pequeño E.M.F.S. (identidad omitida por disposición de la ley) a la quebrada, abusando sexualmente del niño de dieciocho meses (18) de edad. Segundo Momento: Al ver las condiciones que llega el niño E.M.F.S. (identidad omitida por disposición de la ley), su hermana M.A.F.S. (identidad omitida por disposición de la ley), pide auxilio y en ese momento llegan los vecinos del sector, observan a la víctima e impiden que el ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, escape. Sentado lo anterior, se tiene que el ciudadano David Arias Lauidther, no es testigo presencial del primer momento y por eso la objeción de la defensa era válida porque el acusado no podía saber dónde ocurrió el hecho propio de la violación, pero si lo es ( testigo presencial) del segundo momento, porque él pudo ver en las condiciones físicas en que se encontraba el niño víctima del abuso sexual, ya que acudió a la llamada de auxilio de su hermana, vio la sangre que corría por su cuerpo, lo vio llorar, también pudo observar como el acusado de autos entró por la puerta trasera para no ser visto y es en relación a este segundo momento cuando la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto le da la condición de testigo presencial al igual que le da tal condición a la niña hermana de la víctima, y en el relato de este segundo momento, ambos testigos presenciales son coincidentes y contestes con las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y así lo aprecia la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto, en consecuencia queda desechada por esta Corte Única de Apelaciones del estado Táchira la argumentación presentada por la parte recurrente referente a que la sentencia recurrida es contradictoria en su motivación y así se decide. En consecuencia, le asiste la razón parcialmente al abogado Leonardo Colmenares, con el carácter de defensor del acusado VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, como parte recurrente, cuando ejerce recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 06 de julio de 2011, por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró culpable y condenó al mencionado acusado, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y cuatro (4) meses de prisión, por el delito de violación, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en perjuicio del niño E.M.F.S (identidad omitida por disposición legal), debiendo confirmarse parcialmente dicho fallo, subsanando el cómputo de la pena y así se decide. DECISION Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Rafael Leonardo Colmenares Calderón, Defensor Público Penal, con el carácter de defensor del acusado VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, contra la sentencia definitiva publicada el 06 de julio de 2011, por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró culpable y condenó al mencionado acusado, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y cuatro (4) meses de prisión, por el delito de violación, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en perjuicio del niño E.M.F.S (identidad omitida por disposición legal). Segundo: Confirma parcialmente, la sentencia señalada en el punto anterior. Tercero: Conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal,, se procede a subsanar el cómputo de la pena establecida por la jueza a quo, quedando de la siguiente manera: El delito de VIOLACION previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del niño E.M,F.S. ( identidad omitida por disposición de la ley) de 18 meses de edad, con agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece una pena de prisión de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS y en aplicación del contenido del artículo 37 del Código Penal, su término medio se ubica DESISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES de presión. Tomando en cuenta el contenido del artículo 48 del Código Penal que señala: “ A los setenta años termina todo pena corporal que hubiere durado por lo menos cuatro años y la que entonces hubiere durado menos y estuviere en curso, se convertirá en arresto, si es de presidio, o prisión hasta que transcurran los cuatro años “. Se condena al ciudadano VICTOR MANUEL RIVERA MARTINEZ, a cumplir la pena de arresto por el lapso de tiempo de CUATRO (4) AÑOS. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (09) días del mes de diciembre de 2011. Años 201° de Independencia y 152° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte de Apelaciones LS. (Fdo)Abogado Luis Hernández Contreras Presidente (Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas (Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron Juez Ponente (Fdo) Abogada María Nélida Arias Sánchez Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. (Fdo)María Nélida Arias Sánchez Secretaria 1-As-1563-2011/LPR/Neyda.-