TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veinte de diciembre del año dos mil once.

201° y 152°
DEMANDANTE: Darwin Yemar García Maldonado, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.147.004, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira, en su carácter de padre de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).
APODERADO: Sin representación judicial acreditada en autos.
DEMANDADA: Magaly Evelyn Duque Ramírez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.708.487 y domiciliada en Palmira, Municipio Guásimos del Estado Táchira.
APODERADO: Carlos Julio Pernía Duque, titular de la cédula de identidad N° V- 10.745.034 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 58.431.
MOTIVO: Homologación. (Apelación a decisión de fecha 09 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la fase de mediación de la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha).
I
ANTECEDENTES
Se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez, parte demandada, contra la decisión de fecha 09 de agosto de 2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la fase de mediación de la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha.
En las copias certificadas remitidas a esta alzada, tomadas del expediente N° 6.395, nomenclatura del referido Tribunal, constan las siguientes actuaciones:
- A los folios 2 al 4 riela libelo de demanda interpuesto por el ciudadano Darwin Yemar García Maldonado, asistido por la abogada Laura Giselle Rivera Cortés, contra la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez, por atribución de custodia de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), con fundamento en los artículos 358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Manifiesta que en fecha 8 de febrero de 2006, dada su intención de mejorar su calidad de vida – en ese tiempo él vivía con la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez-, tomaron la decisión de que él se fuera primero a los Estados Unidos y cuando estuviera establecido económicamente, ella se iría con su hija para vivir allá juntos, como una familia. Que él no pudo regresar a Venezuela sino hasta el día 10 de junio de 2009, durando cuatro meses en San Cristóbal. Que luego, regresó nuevamente a Venezuela el 26 de noviembre de 2009 a causa del fallecimiento de su padre. Que en el transcurso de esos años gestionó todas las diligencias necesarias para tramitar las visas americanas de la mencionada ciudadana y de su hija. Que él siempre ha sido un padre responsable, aunque la relación de pareja se acabó. Que actualmente su situación ha desmejorado, debido a que se encuentra desempleado y, por tanto, han disminuido las cantidades de dinero a que tenía acostumbrada a la madre de su hija, por lo que empezó a ser objeto de descrédito, malos tratos, acusaciones, violencia verbal y física, y exposiciones al escarnio público. Que a pesar de su situación actual, cumple la obligación de manutención, tal como quedó comprobado en fecha 2 de junio de 2011 en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, ante la Abg. Marianela Briceño Sánchez, donde fue denunciado por la madre de su hija por supuesto incumplimiento de dicha obligación.
Que desde hace tiempo viene observando en la niña estados de ansiedad y tristeza, temiendo constantemente que la madre se entere que él la ve todos los miércoles en el Colegio Santísimo Salvador donde estudia, media hora en el recreo. Que la niña está fuertemente manipulada y presionada para que diga cosas falsas de él, mal poniéndola en su contra, lo cual le causa dolor, pues sabe que tiene que mentir para no ser castigada por la mamá.
Que el 18 de mayo de 2011, como todos los miércoles, fue a visitar a su hija en el colegio y se consiguió con la triste sorpresa de que había sido castigada físicamente por la madre. Que presentaba marcas de zapatos en el cuerpecito; que le dijo que la mamá no podía enterarse que le había contado que la había castigado con un zapato. Que de manera inmediata comunicó el hecho a la profesora de la niña. Que de igual forma ha observado que su hija se presenta en el colegio de manera descuidada, llevando el uniforme sucio y los zapatos rotos, lo cual le extraña y le duele.
Que actualmente la madre de su hija tiene otra relación de pareja, por lo que le manifestó que no deseaba verlo más, ni dejar que él vea a la niña, siendo este un derecho al que no piensa renunciar, ya que sólo traería como consecuencia que la niña resultara afectada psicológica, moral y espiritualmente. Que desde entonces se han presentado una serie de circunstancias desagradables, conflictivas y perjudiciales para su hija, pues ha tenido que presenciar situaciones de violencia entre su mamá y la ex –esposa de quien es su pareja actualmente, tal como ocurrió en el Centro Comercial Sambil de San Cristóbal.
Que toda esta situación le resulta muy angustiosa, pues la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez no le permite tener contacto con la niña, obstaculizando el disfrute de la relación que debe existir entre ellos. Que está consciente de que no debería interrumpir sus actividades escolares y recreacionales en el colegio, pero que lastimosamente no ha tenido otra opción.
Como pruebas solicitó se practique la correspondiente evaluación psicológica a su hija; que sean entrevistadas la Lic. Lilia de Rubio, profesora de segundo grado, sección B, y la coordinadora Yanet Aguilar, del mencionado colegio; y pruebas documentales que anexó en treinta y cuatro (34) folios. Anexos (fls.5 al 35)
- Al folio 36 corre auto de fecha 08 de junio de 2011, mediante el cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, acordó notificar a la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez en la forma prevista en dicha norma. Asimismo, ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público.
- A los folios 41 al 44 cursa escrito de fecha 07 de julio de 2011 presentado por el demandante, mediante el cual denuncia ante el Tribunal de Protección, supuestos maltratos de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) por parte de la demandada y solicita su custodia provisional.
- Al folio 45 riela oficio N° 20-F22693-11 de fecha 06 de junio de 2011, dirigido por la Abg. Ana Yngrid Chacón Morales, Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, al médico jefe de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual solicita se practique reconocimiento tipo lesiones a la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) de 7 años de edad, cuyo resultado debe ser remitido a la Fiscalía Superior del Estado Táchira.
- Al folio 46 corre auto de fecha 15 de julio de 2011, mediante el cual el a quo ordena oficiar al Colegio Santísimo Salvador, a fin de informar que el ciudadano Darwin Yemar García Maldonado está ejerciendo la patria potestad sobre la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), conjuntamente con la madre, hasta tanto alcance su mayoría de edad. Asimismo, acordó escuchar a la mencionada niña.
- A los folios 50 al 57 cursa comisión cumplida por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, con respecto a la notificación de la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez, la cual fue practicada el 12 de julio de 2011, agregándose las actuaciones al expediente de la causa en fecha 26 de julio de 2011.
- Al folio 58 riela auto de fecha 28 de julio de 2011, por el cual el a quo fijó día y hora para la realización de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
- Al folio 59 riela acta correspondiente a la entrevista practicada en fecha 02 de agosto de 2011, por la Juez de la causa a la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), quien manifestó lo siguiente: “Yo vivo con mi mama (sic) en una casa de dos pisos en Palmira junto a otros familiares, yo me siento bien con ella, a mi papa (sic) lo veo solo (sic) cuando viene al colegio, ya que el (sic) no se atreve a invitarme a salir a otro sitio, y a mi (sic) me gustaría que así lo hiciera, pero nunca lo hace porque no se atreve a decirle a mi mama (sic) porque tiene miedo, de que mama (sic) lo mande para la Fiscalía. Ella me ayuda a hacer las tareas. Ahorita estoy brava con el (sic), el (sic) me tiene que llamar, yo no lo tengo que hacer, y ya veremos, el (sic) no se puede acercar a la casa de mis abuelos por problemas, no tengo mas (sic) nada que decir”.
- Al folio 60 corre escrito de fecha 03 de agosto de 2011 presentado por el demandante, en el cual manifiesta su preocupación por cuanto, a su decir, su hija fue manipulada y preparada para rendir una declaración que favoreciera totalmente a la madre y así desvirtuar la demanda incoada. Asimismo, alegó que su hija y él tienen una relación paterno filial de amor, comprensión, donde la niña siempre le ha mostrado un gran afecto, pero que en dicha entrevista mostró una actitud de miedo hacia él, de no quererse acercar ni hablar, refugiándose en su mamá, como si él le fuese a ocasionar algún daño. Alegó que estas actitudes no son normales y a todas luces evidencian una clara manipulación que sigue dañando y perjudicando su estabilidad emocional, psicológica, moral y espiritual. Que debe tomarse en cuenta los maltratos físicos, psicológicos y morales por parte de la madre hacia su hija, lo que a su decir quedó evidenciado y denunciado ante la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público. Que la madre está dedicada a lograr que la niña la coloque como una madre ejemplar y a él, como padre, todo lo contrario. Solicitó nuevamente que la niña sea evaluada por el Equipo Multidisciplinario.
- Al folio 63 corre poder apud acta otorgado en fecha 29 de julio de 2011 por la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez, al abogado Carlos Julio Pernía Duque.
- A los folios 69 y 70 riela acta de fecha 09 de agosto de 2011, correspondiente a la fase de mediación de la audiencia preliminar, en la que las partes llegaron a un acuerdo respecto a la custodia de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), que fue homologado por el Tribunal.
- A los folios 71 al 74 cursa escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2011 por la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez, en el que impugna el acto conciliatorio celebrado entre las partes, aduciendo irregularidades en su realización que lo vician de nulidad.
- Mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada apeló de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, mediante la cual fue homologado el convenio de conciliación suscrito el 09 de agosto de 2011. (fl.75)
- A los folios 76 al 78 riela decisión dictada el 22 de septiembre de 2011 por el Tribunal de la causa, mediante la cual niega la solicitud de nulidad del convenio realizado entre las partes en la audiencia preliminar de la fase de mediación celebrada el 09 de agosto de 2011.
- Al folio 80 cursa escrito consignado en fecha 27 de septiembre de 2011 por el ciudadano Darwin Yemar García Maldonado, en el que solicita se oficie de manera urgente a la U. E. Colegio La Villa de los Niños, ubicada en la Villa Olímpica, Parte Alta de Las Lomas, San Cristóbal, a fin de informar que la madre no puede retirar a la niña de dicha casa de estudios ni interferir en sus actividades escolares diarias, en aras de resguardar su estabilidad emocional y psicológica. Asimismo, solicita que se solicite a la Fiscalía XXII del Ministerio Público información sobre el estado actual en que se encuentran las causas incoadas por él contra la madre y la tía materna de su hija, por presunto trato cruel o maltrato.
- Por auto de fecha 29 de septiembre de 2011, el Tribunal de la causa acordó librar oficio a la mencionada entidad educativa, informándole sobre el ejercicio de custodia de la niña acordado por los padres en fecha 09 de agosto de 2011 y homologado por el Tribunal. Igualmente, negó oficiar a la Fiscalía del Ministerio Público, precisamente por encontrarse homologado dicho acuerdo en el que la madre cedió al padre la custodia de su hija, la cual venía ejerciendo de hecho. (fls. 81 al 82)
- Por auto de fecha 04 de octubre de 2011, el a quo oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 09 de agosto de 2011 (f. 85). Asimismo, por auto del 19 de octubre de 2011, acordó remitir las correspondientes copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior en función de distribuidor, a los fines legales consiguientes. (f. 87)
En fecha 09 de noviembre de 2011 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 88); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 89)
Por auto del 17 de noviembre de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación y se ordenó notificar a la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la oportunidad fijada para la celebración de dicha audiencia. (f. 90)
Mediante diligencia de la misma fecha, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la referida notificación. (f. 94)
El 29 de noviembre de 2011 se fijó nuevamente día y hora para la celebración de la audiencia de apelación, en virtud del reposo médico de la ciudadana Juez, a los fines de respetar los lapsos previstos en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (f. 96)
En fecha 30 de noviembre de 2011 el apoderado judicial de la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez, parte demandada, consignó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación. (fls. 99 al 101 con anexos a los folios 102 al 205)
En fecha 2 de diciembre de 2011, el Alguacil dejó constancia de haber notificado nuevamente a la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público. (f. 206)
Por auto de fecha 09 de diciembre de 2011, se dejó constancia de que el demandante no presentó escrito de contestación a la formalización presentada por la recurrente. (fl. 208)
El 15 de diciembre de 2011 se celebró la audiencia de apelación con la presencia de los ciudadanos Magaly Evelyn Duque Ramírez, su apoderado judicial Carlos Julio Pernía Duque, la abogada Laura Cristina Gallanty Bertaggia en su carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Táchira y el ciudadano Darwin Yemar García Maldonado, asistido por la abogada Laura Giselle Rivera Cortés. Dicha audiencia fue reproducida en forma audiovisual por el técnico designado al efecto por la Dirección Administrativa Regional, Dirección Ejecutiva de la Magistratura. (fls. 209 al 212)
En la misma fecha se recibió de la División de Servicios Judiciales el CD correspondiente a la audiencia de apelación, y se agregó a las actas del expediente. (fls.213 al 214)

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez, parte demandada, contra la decisión de fecha 09 de agosto de 2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la fase de mediación de la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha.
En el acta levantada al efecto, consta lo siguiente:

Hoy, 9 de Agosto (sic) de 2011, siendo las 09:30 de la mañana, día y hora fijado para realizar la audiencia preliminar de mediación, en el presente procedimiento, se presentaron los ciudadanos DARWIN YEMAR GARCIA (sic) MALDONADO y MAGALY EVELYN DUQUE RAMIREZ. (sic),… . Acto seguido la ciudadana Jueza de conformidad con lo establecido en el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) procede a explicar a la parta (sic) en que (sic) consiste la mediación, su finalidad y conveniencia, es decir, que el objeto perseguido en esta audiencia es que las partes a través de un medio alternativo de resolución de conflicto produzcan un acuerdo que de (sic) por terminado el conflicto que sustancialmente los vincula. En este acto la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez, ya identificada y expone: Manifiesto a este Tribunal mi conformidad de entregar la custodia que he venido ejerciendo sobre mi hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) (sic) a su padre ciudadano DARWIN YEMAR GARCIA (sic) MALDONADO, desde este mismo momento, así mismo le informo al padre que puede buscar a la niña a las seis de la tarde del día de hoy en mi casa, donde le tendré lista la maleta con sus objetos personales más los juguetes que ella desea llevarse. En este estado toma el derecho de palabra el padre y expone: Visto lo decididlo (sic) por la madre estoy de acuerdo en ejercer la custodia sobre mi hija. Con el acuerdo producido en este acto se da por terminado el presente procedimiento y se satisfacen todos y cada uno de los conceptos objeto de la pretensión presentados por CUSTODIA y así acordado en este acto. Revisado como ha sido el acuerdo planteado por las partes y dado que el mismo no vulnera normas, ni derechos de los niños, niñas y adolescentes, y que se trata de una materia en la que es posible la mediación dada la permisibilidad y disposición en atención a la materia tratada; en razón de lo cual esta Jueza Cuarta de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 261 y 262 del Código de Procedimiento Civil, IMPARTE HOMOLOGACION (sic) a lo acordado por los ciudadanos DARWIN YEMAR GARCIA (sic) MALDONADO y MAGALY EVELYN DUQUE RAMIREZ (sic), ambos plenamente identificados, y acuerda proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En consecuencia el ciudadano ejercerá la custodia de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) será ejercida por la (sic) PPADRE (sic). Archívese el expediente. (fls. 69 y 70). (Resaltado propio)

ALEGATOS DE LAS PARTES

A.- DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Tanto en el escrito de fecha 30 de noviembre de 2011 presentado ante este Juzgado Superior (fls. 99 al 101), como en la audiencia de apelación celebrada el 15 de diciembre de 2011 (fls.209 al 212), la cual fue reproducida en forma audiovisual, la representación judicial de la parte demandada apelante adujo como fundamentos del recurso, lo siguiente:
1.- Objeto de la apelación. Que el presente recurso de apelación versa sobre la homologación dada al supuesto acto conciliatorio (fase de mediación de la audiencia preliminar) realizado en fecha 09 de agosto de 2011, en el juicio que por responsabilidad de crianza y custodia interpuso el ciudadano Darwin Yemar García Maldonado, contra su mandante Magaly Evelyn Duque Ramírez.
2.- Irregularidades en la realización del acto conciliatorio, que lo vician de nulidad. Que el acto conciliatorio que indebidamente le arrebató a su representada la custodia de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), presentó múltiples anomalías y vicios en su realización, entre ellos, los siguientes: 2.1.- La ausencia en la celebración del mismo del Fiscal del Ministerio Público, cuya intervención es necesaria e indispensable, dada la relevancia de la causa (custodia), en la cual se encuentra involucrado el interés superior de la prenombrada niña, lo que acarrea conforme al artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la nulidad de lo actuado en contravención. 2.2.- La no presencia de la ciudadana Secretaria del Tribunal, Abg. Milagros Temeljkoff en el recinto de su despacho, así como de ningún amanuense o escribiente que lo presenciara; inclusive con la extraña e inusual circunstancia de que la misma Juez redactó en la computadora de su despacho, el acta de conciliación que su mandante indebidamente firmó sin estar verdaderamente consciente de lo que hacía. 2.3.- Que si bien es cierto que la ley permite que las partes no estén asistidas de abogado en el acto de mediación, lo correcto y justo es que se le hubiese informado a su mandante sobre lo que significaba entregar la custodia. Que realmente ella no tuvo un verdadero conocimiento de la transcendencia y significado jurídico de lo que se estaba determinando indebidamente en el acto de fase de mediación, como lo es perder la custodia de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Que de haberlo sabido, ella no habría permitido esa circunstancia tan lamentable, máxime cuando ambos progenitores habían firmado diez días antes un convenio por régimen de convivencia familiar ante el Juzgado Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de ese Circuito de Protección, anexando marcada “A” copia certificada del expediente N° 6391. Que este convenio se encuentra revestido de fuerza de cosa juzgada, lo cual significa que el actor en esta causa aceptaba plenamente visitar a su hija, con lo que está reconociendo tácitamente que la custodia de la niña, le pertenece a su mandante y que por ende debe vivir con ella. 2.4.- Que en el acto procesal de medicación debe procurarse una absoluta imparcialidad e igualdad, sin embargo, ello no fue observado, por cuanto la Juez a quo no le permitió a su representada el derecho de palabra ni posibilidad alguna de defenderse, concediéndoselo exclusivamente al actor Darwin Yemar García Maldonado, quien se dedicó durante la realización del acto a calumniarla y narrar hechos absolutamente falsos contra ella, para hacerla parecer como una mala madre y ponerla en tela de juicio. Que además, la Juez a quo interrumpía cualquier intento que su mandante hiciera para tratar de intervenir en la conversación, diciéndole que la niña en la entrevista había dicho cosas perjudiciales en su contra que la comprometían significativamente; que su mandante y todos los miembros de su familia deberían ir a un psicólogo por parecer enajenados mentales, recibiendo su representada de esta manera un trato despreciable e injusto. Que hizo sentir a su mandante humillada, desasistida e indefensa, lo cual conllevó a que se sintiera mal anímicamente y llorara inconsolablemente, desestabilizándose emocionalmente, con el injusto resultado que nunca ha debido producirse, como es el apartar de su lado a su hija. Que igualmente, para incrementar la presión psicológica a la que estaba siendo sometida su representada, la Juez le indicó que si no firmaba el acta y entregaba voluntariamente su hija, mandaría a buscar a la niña con la policía y trabajadoras sociales y que tenía que ser esa misma tarde, pero le insistía que era algo provisional, motivo por el cual su mandante, sintiéndose acorralada por la presión ejercida, no le quedó otra opción que firmar esa espuria e ilegítima acta que no plasmaba su verdadera voluntad, como es mantener y conservar la custodia como lo había venido haciendo, pues siempre ha cumplido cabalmente con sus deberes como progenitora, brindándole a su hija una vida apropiada, sana, amorosa, con los cuidados debidos y el mejor trato, no existiendo realmente motivos para que fuera privada de su custodia.
3.- Violación de la cosa juzgada. Que el demandante interpuso ante los Tribunales de Protección dos demandas al mismo tiempo, en fecha 06 de junio de 2011 la presente por responsabilidad de crianza y custodia (expediente N° 6395 del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución); y otra por régimen de convivencia familiar (expediente N° 6391), de la cual conoció el Juzgado Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución, planteada con los mismos hechos falsos pero solamente variando el petitorio, la cual terminó en un convenio suscrito por las partes en el acto de mediación celebrado el 29 de julio de 2011 (diez días antes), fijándose al efecto un régimen amplio y detallado de convivencia familiar a favor del progenitor accionante, que se encuentra firme y revestido de fuerza de cosa juzgada, en que el demandante en esta causa aceptaba plenamente visitar a la niña en los términos allí expuestos, con lo cual estaba reconociendo tácitamente que la custodia de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) le pertenece a su mandante y que por tanto debe vivir con ella. Que en consecuencia, el acto conciliatorio realizado en este juicio y el supuesto convenio en él contenido, además de estar viciado, presenta una clara colisión con la conciliación celebrada previamente en el juicio de régimen de convivencia familiar y, por tanto, no puede tener eficacia jurídica alguna, por cuanto violenta la cosa juzgada. Hizo referencia a los artículos 262, 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el contenido del convenio previamente celebrado, a pesar de gozar solamente de cosa juzgada formal, ha debido ser acatado por constituir ley entre las partes, porque la única manera de modificarlo sería a través de un juicio posterior para revisarlo, tramitado conforme al procedimiento previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siempre que hubiesen cambiado o variado las circunstancias de hecho que dieron origen al mismo. Que incluso, cuando se celebró el convenio en la audiencia de mediación efectuada en el juicio de convivencia familiar, ya carecía de objeto proseguir con el otro proceso de custodia, porque habiendo sido acordado un régimen de convivencia familiar amplio y detallado a favor del padre, obviamente el mismo estaba reconociendo que la custodia le correspondía a la progenitora, y al aceptar esto mal podría haberse continuado con el proceso de responsabilidad de crianza y custodia, dado que ya no había razón o interés procesal para su prosecución o continuación.
4.- Que igualmente, debe destacarse que el espíritu, propósito y razón del legislador es que los niños y niñas que tengan siete (7) años de edad o menos, deben permanecer con su madre, de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la mencionada Ley especial. Que además, conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 359 eiudem, para poder celebrar el acuerdo válidamente debía oírse la opinión de la niña; y aún cuando la Juez a quo le hizo en días anteriores a la audiencia una entrevista, no se trata realmente de la opinión que exige la norma, porque de la disposición legal se desprende que debía escucharse la opinión de la niña sobre la decisión que se estaba tomando (atribuirle la custodia al padre), aspecto que no se cumplió en el acto, lo cual lo vicia de nulidad, por cuanto la intención del legislador es que el hijo sea partícipe o intervenga para dar su parecer en un acto que tiene relevancia y trascendencia para sus derechos. Solicitó que la apelación sea declarada con lugar y se declare nulo el convenio contenido en el acto de mediación efectuado el 09 de agosto de 2011, revocándose la homologación dada al mismo y, en consecuencia, le sea restituida a su mandante de manera inmediata la custodia de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).
B.- LA PARTE ACTORA NO PRESENTÓ ESCRITO DE CONTRADICCIÓN DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE. Por lo tanto, no intervino en la audiencia de apelación de acuerdo a lo previsto en el último aparte del artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
C.- ALEGATOS EXPUESTOS POR LA FISCAL DÉCIMO QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO TÁCHIRA. En la audiencia de apelación, la Abg. Laura Gallanty Bertaggia, dio lectura al artículo 39 de la Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la Participación del Ministerio Público, el cual señala: “En la fase de mediación, debe notificarse al Ministerio Público, aunque no será obligatoria su presencia salvo las excepciones establecidas en la ley” Indicó que el contenido de dicha norma debe concatenarse con el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que preceptúa que en los casos de revisión y modificación de la responsabilidad de crianza, debe ser oído u oída el hijo o hija si la solicitud no ha sido presentada por él o ella y, asimismo, debe oírse al o la Fiscal del Ministerio Público. En este sentido, adujo que en dicho artículo se consagra una de las excepciones a las que hace alusión al precitado artículo 39 de la Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, cual es la obligación de la opinión del Fiscal en los casos de la revisión o modificación de la custodia, a diferencia del presente caso, donde se está en presencia de una atribución de custodia y no de una revisión de custodia, pues en este último supuesto debe existir una decisión anterior. Que la atribución de custodia está contemplada en el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y del contenido de dicha norma puede advertirse que el legislador diferenció entre atribución y modificación de custodia. Que si el legislador hubiese querido que el Ministerio Público interviniera en todos los casos de atribución de custodia, lo hubiese establecido para todos los casos del artículo 360 de la ley especial, porque en los casos de divorcio y separación de cuerpos hay atribución de custodia. Que el presente recurso de apelación versa sobre el auto que homologó un acuerdo dado en la fase de mediación, la cual conforme al artículo 369 eiusdem es una audiencia privada, debiendo oírse al niño previamente. Que el Ministerio Público considera que el a quo cumplió a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos contemplados en la ley, por lo que la presente apelación no debe prosperar en derecho.
Ahora bien, para la solución del presente asunto, estima esta sentenciadora necesario formular las siguientes consideraciones previas:
La responsabilidad de crianza constituye un atributo de la patria potestad que comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su desarrollo integral, es decir, físico, mental y emocional. Por tanto, su ejercicio corresponde a los padres en virtud de la patria potestad que tienen atribuida sobre ellos, siendo responsables civil, penal y administrativamente por el incumplimiento de la misma.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 76 el principio de compartibilidad en la crianza de los hijos e hijas, estableciendo el deber compartido e irrenunciable del padre y de la madre de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:
Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Artículo 363. Competencia judicial.
Todo lo relativo a la atribución y modificación de la Responsabilidad de Crianza debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose, para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título.

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (Resaltados propios)

Como puede observarse, al desarrollar el mencionado principio constitucional, la Ley especial estableció la responsabilidad de crianza como un deber y un derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, educar, custodiar y, en fin, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, quienes necesitan de ambos padres para desarrollarse plenamente. Igualmente, previó que en caso de que los padres tengan residencias separadas, la custodia de los hijos debe ser decidida de común acuerdo entre ellos, y solo en caso de que tal acuerdo resulte imposible, corresponderá al Juez determinar a quién corresponde su ejercicio, siguiendo el procedimiento ordinario previsto en la referida Ley especial.
En el caso sub iudice, al examinar las actas procesales se evidencia del libelo de demanda (fls. 02 al 04), que se trata un juicio de atribución de custodia instaurado por el ciudadano Darwim Yemar García Maldonado, en su carácter de padre de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), contra la madre de ésta, ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez. Dicho juicio fue admitido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial por auto de fecha 08 de junio de 2011 (fl. 36), en el que de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ordenó la notificación de la demandada, con copia certificada del escrito libelar, a los fines de informarle que dentro de los dos (2) días de despacho siguientes a la constancia hecha en autos por el Secretario, de haberse practicado la última de las notificaciones de parte que se hiciera, más un (1) día que se le concedió como término de distancia, el Tribunal dictaría auto expreso para fijar oportunidad para la realización de la fase de mediación de la audiencia preliminar, a la cual debería asistir obligatoriamente, con o sin asistencia de abogados. Igualmente, ordenó notificar al Fiscal del Ministerio Público. Cumplida la notificación de la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, Tribunal comisionado al efecto (fls. 48 al 56), y cumplida igualmente la notificación de la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, cuyas correspondientes actuaciones fueron agregadas al expediente en fecha 26 de julio de 2007 (fls. 56 y 57), el Tribunal de la causa fijó mediante auto de fecha 28 de julio de 2011, oportunidad para dar inicio a la fase de mediación de la audiencia preliminar (fl. 58). Asimismo, se evidencia que en fecha 2 de agosto de 2011 entrevistó a la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), de conformidad con el artículo 80 de la precitada Ley especial (fl. 59).
De igual forma, consta en las actas procesales que el 29 de julio de 2011 la demandada Magaly Evelyn Duque Ramírez otorgó poder apud acta al abogado Carlos Julio Duque Pernía (fl.63), por lo que para el 09 de agosto de 2011, fecha de celebración de la fase de mediación de la audiencia preliminar, la mencionada demandada ya contaba con asistencia legal.
En el acta de la misma fecha, correspondiente a dicha audiencia preliminar de mediación (fls. 69 y 70), transcrita ut supra, existe expreso señalamiento de que la Juez de la causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 470 de la Ley especial que rige la materia, explicó a las partes la finalidad y conveniencia de la mediación, evidenciándose que a la demandada se le otorgó el derecho de palabra, en uso del cual manifestó su conformidad de entregar desde ese momento la custodia que venía ejerciendo sobre su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), a su padre Darwin Yemar García Duque, indicando expresamente que el mismo podía buscar a la niña en su casa, a las seis de la tarde de ese mismo día, donde le tendría lista su maleta con sus objetos personales, más los juguetes que la niña deseara llevarse, de cuya declaración no puede extraerse elemento de confusión alguno sobre el acto que se estaba realizando.
Una vez manifestada la conformidad del padre para ejercer la custodia sobre su hija, la Juez de la causa actuando conforme a lo dispuesto en el precitado artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 261 y 262 del Código de Procedimiento Civil, le impartió la homologación a lo acordado por los ciudadanos Darwin Yemar García Maldonado y Magaly Evelyn Duque Ramírez, disponiendo proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, constatándose al final del acta las firmas de los mencionados ciudadanos, de la Juez y de la Secretaria del Tribunal, así como el asiento que de la misma se hizo en el libro diario bajo el N° 25, de fecha 09 de agosto de 2011.
Así las cosas, coincide este Tribunal con la opinión de la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público del Estado Táchira, Abg. Laura Cristina Gallanty Bertiggia, en el sentido de que no existe motivo para revocar la referida homologación, resultando forzoso para esta alzada declarar sin lugar el presente recurso de apelación y confirmar la decisión apelada. Así se decide.

III
DECISIÓN
En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Magaly Evelyn Duque Ramírez, parte demandada, mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2011.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 09 de agosto de 2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual impartió homologación a lo acordado por los ciudadanos Darwin Yemar García Maldonado y Magaly Evelyn Duque Ramírez en la audiencia preliminar de mediación celebrada en esa misma fecha, respecto a la custodia de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), y acordó proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente asunto.
Regístrese, publíquese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y bájese el expediente en su oportunidad legal.
Regístrese, publíquese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y bájese el expediente en su oportunidad legal. La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo la una y quince minutos de la tarde (01:15 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 6407