REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA SAN CRISTÓBAL, 08 DE AGOSTO DE 2011 201º Y 152º EXPEDIENTE Nº SP01-R-2011-000099 PARTE ACTORA: FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.854.305. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: JUAN ALBERTO MONCADA DÍAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.136 PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil MOBELAR, C.A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JANNETE ESPERANZA OMAÑA CONTRERAS y SUSANA DE JESUS CARVAJAL CAMPEROS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 13.987 y 21.285, en su orden. MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos Sube a esta alzada la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en fecha 19 de mayo de 2011 y por la parte demandada en fecha 23 de mayo de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 13 de mayo de 2011, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada y condenó a la empresa demandada a pagar la cantidad de Bs. 24.120,00. Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación y habiendo pronunciado el Juez su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: DE LA APELACIÓN De la parte actora: Apela el representante judicial de la parte demandante, indicando que existió inmotivación por silencio de pruebas dada la falta de aplicación de la cláusula 13° de la Convención Colectiva. Por tal motivo, pide se modifique el fallo apelado. De la parte demandada: Apela la parte demandada alegando que la empresa no tuvo responsabilidad en el agravamiento de la enfermedad, que tal enfermedad no puede considerarse ocupacional, en virtud de que antes, durante y después de la intervención realizada, el trabajador estuvo de reposo; que las graves consecuencias que padece se originaron de una indebida intervención quirúrgica sobre la cual la empresa carece de responsabilidad; que interpusieron la excepción de ilegalidad del acto administrativo sin que ésta fuera valorada, y por ello pide que no se valore como plena prueba la certificación médica ocupacional librada. Además señala que la condena de indexación por los cesta tickets no es procedente por cuanto el juez en la recurrida ya ha indexado la petición al determinar que es con la unidad tributaria actual que se deben calcular tal beneficio. Finalmente, pide se reconsidere la estimación de la condena de daño moral realizada. LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Señala el demandante que ingresó a laborar para la demandada sociedad mercantil MOBELAR C.A., en fecha 22 de marzo de 2004, desempeñándose como operador ayudante de pintura, devengando un salario mensual de Bs.799,50; que a partir del mes de marzo de 2006, debido a un sobre-esfuerzo físico presentó un fuerte dolor en la columna lumbar, por lo que acudió en consulta médica a la DISERAT del INPASEL, en el cual dice le fue diagnosticado POSTQUIRUGICO DE HERNÍA DISCAL L3-L-4, lumbociática derecha, radiculitis L5-S1 derecha, síndrome de espalda fallida, enfermedad agravada por el puesto de trabajo, DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, en certificación médica No. CMO:0036/2009 DE FECHA 25/03/2009, lo cual se evidencia en historia médica No. llevada dicho organismo; que realizaba actividades de lijado y pincelado, en el departamento de pintura donde debía lijar cualquier pieza larga de (tablones de madera) de 2.20 metros, con un promedio de 15 piezas por jornada, trasladar muebles o piezas al puesto de trabajo con un peso aproximado de 80 Kg.; que la incapacidad por él padecida deriva de la inexistencia del servicio de salud y seguridad en el trabajo, violando los artículos 39, 40 y 130 de la Ley Orgánica de Prevenciones Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT). Por las razones ante expuestas, procede a demandar a la sociedad mercantil MOBELAR C.A., a fin de que convengan en pagar por concepto de las indemnizaciones derivadas de su enfermedad ocupacional y el beneficio alimentación un total de Bs.186.386, 55. Contesta la parte demandada, negando que el ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, presentara un fuerte dolor en la columna lumbar acudiendo en el mes de marzo de 2006, debido a un sobre-esfuerzo físico y que esto le obligara a ir a consulta médica a la DISERAT del INPASEL, toda vez que acudió un año después, estando de reposo médico desde el 24 de Abril de 2006; señalaron que el cuadro de lumbalgia del trabajador inició en fecha 25/10/2005, luego de sufrir la caída de un árbol fuera de la empresa, encontrándose de reposo médico por el período comprendido entre el 25/10/2005 al 05/11/2005; Que en fecha 05/12/2007, fue intervenido quirúrgicamente, en el Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, en la cual le colocaron una U inter-espinal a nivel L3-L4, y posterior a la cirugía continuó de reposo médico, practicándosele una resonancia magnética de columna en fecha 07/02/2008, en la cual se evidenció una condición post-quirúrgica; que la empresa cumple con la normativa de higiene y seguridad laboral, en constante actualización, notificó los riesgos. Finalmente niega, rechaza y contradice, cada uno de los conceptos demandados, a saber, las indemnizaciones derivadas de la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual y le beneficio alimentación durante el tiempo de reposo del trabajador. ENUNCIACIÓN PROBATORIA PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE - Copia simple certificación N° CMO: 0036/2009 de fecha 25 de Marzo de 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure (fls. 11 y 12 I pieza). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples de informes médicos de fechas 12/06/2007, 11/12/2007, 17/01/2008, 21/05/2008, 31/07/2008 y 19/03/2009, suscritos por el ciudadano JULIO GARCÍA, Médico Neurocirujano, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano suscritos por el ciudadano JULIO GARCÍA, Médico Neurocirujano, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (Fls. 81 al 88, I pieza). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples informes médicos suscrito por el ciudadano CARLOS RAMÍREZ, y MAURICIO CORONEL, Médicos Traumatólogos, Ortopedista, de Urgencias Clínicas Sanasis y la Sociedad Venezolana de la Cruz Roja Sub-Comité San Antonio-Ureña, Centro Médico DR. Carlos Arguello a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fls. 89 al 91, I pieza). Tales documentos no se valoran por cuanto no fueron ratificados en Juicio por sus otorgantes conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia simple informe medico suscrito por la ciudadana ALBA LUCIA RIVERA, Médico Fisioterapeuta, del Centro de Especialidades Médicas Sagrado Corazón de Jesús, San Antonio del Táchira, a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fl. 92 I pieza). Tales documentos no se valoran por cuanto no fueron ratificados en Juicio por sus otorgantes conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples de reposos médicos o certificados de incapacidad, suscrito por el ciudadano JULIO GARCÍA, Médico Neurocirujano, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fls. 93 al 96). Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia simple de Certificación de Discapacidad Residual N° 625-09 de fecha 23 de Septiembre de 2009, emanada de la Junta Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fls. 97, I pieza). Se valora de conformidad con el artículo 10 eiusdem. - Inspección Judicial en la sede de la Sociedad Mercantil MOBELAR C.A., la cual fue practicada en fecha 14 de Febrero de 2011 (fs 315 al 319 de la III pieza del presente expediente). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA - Copia simple informe de enfermedad agravada de trabajo, orden TAC-11117 del expediente N° TAC-39-IE-07-0700 nomenclatura llevada por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Táchira y Mérida, suscrito por la ciudadana Joanna Escalante, Inspector de Salud y Seguridad en el Trabajo II adscrita INSASEL Diresat Táchira, a nombre del trabajador FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fls. 124 al 133, I pieza). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Certificados de incapacidad otorgados por los médicos tratantes Sergio Hernández, Iván Becerra, Mauricio Coronel, de los organismos Misión Barrio Adentro, Cruz Roja, Seccional San Antonio e Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fls. 134 al 180, I pieza), las documentales insertas en los folios 134, 135, 136, 142 al 180, se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con respecto a las documentales que corren a los folios 137 al 141 y 143, al no haber sido ratificadas por sus otorgantes de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos no se valoran. - Copias simples informe de la electromiografía emanada del Servicio de Unidad OtoneurofisiologÍa clínica Computarizada C.A. (U.O.N.C.A) practicada al ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, en fecha 01 de Septiembre de 2006 (Fl. 181 al 187, I pieza). No se valoran por cuanto no fue ratificado por su otorgante de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo . - Informes de los médicos Luis Carlos Ramírez, Urgencias Clínicas Sanasis, de fecha 26 de Mayo de 2006, Mauricio Coronel, de la Cruz Roja San Antonio de fecha 15 de Junio de 2006 y 10 de Octubre de 2006, Sergio Hernández de fecha 22 de Noviembre de 2006 y 23 de Enero de 2007, de Misión Barrio Adentro y Julio García de fecha 12 de Junio de 2007, (Fls. 188 al 196, I pieza). No se valoran por cuanto no fue ratificado por su otorgante de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia simple de informe resonancia magnética de columna lumbar, de fecha 21 de Julio de 2007, con membrete del Servicio de Resonancia Magnética y Tomografía Helicoidal “Padre Machado” de la Fundación Hospital San Antonio, suscrita por la Médico Radiólogo Laura Romero, a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fls. 197 y 198, I pieza). No se valora por cuanto no fue ratificado por su otorgante de conformidad con el artículo 79 eiusdem. - Copias simples informe de electromiografía con membrete de la Unidad Otoneurofisiología Clínica Computarizada C.A (U.O.N.C.A) de fecha 08 de Agosto de 2007, a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fls. 199 al 205, I pieza). No se valora por cuanto no fue ratificado por su otorgante de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia simple de resonancia magnética de columna lumbar, de fecha 07 de Febrero de 2008, con membrete del Servicio de Resonancia Magnética y Tomografía Helicoidal “Padre Machado” de la Fundación Hospital San Antonio, suscrita por la Médico Radiólogo Laura Romero, a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fls. 206, I pieza). Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples de solicitudes de evaluación de discapacidad de fechas 27/03/2008 y 19/03/2009, emanadas de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Fls. 207 y 208). Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples de solicitud de prórroga de prestaciones de fechas 12 de Mayo de 2008 y 11 de noviembre de 2008, emitidas por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (Fls. 209 y 210, I pieza). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples informe radiológicos emitidos por el Servicio de Radiología del Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz de los Seguros Sociales, (Fs. 211 al 231). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - Copias recibos de pagos semanales a favor del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS (fs. 232 al 492). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Original notificación de riesgo de fecha 21 de Enero de 2004, con membrete de la Sociedad Mercantil MOBELAR, entregada al ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (fs. 7 y 8 II pieza). La misma fue objeto de desconocimiento por la parte actora, por lo que se procedió a realizar una prueba grafotécnica por parte del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional, en la cual se concluyó que la firma efectivamente emanó del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS. Por tanto, esta documental se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Original constancia de entrega de dotación de uniformes y equipos de seguridad y salud laboral, de fechas 30/03/2004, 07/10/2004, 11/04/2005, 19/07/2005 y 17/03/2006 a favor del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, (fs. 02 al 06). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Original examen de ingreso practicado y suscrito por el ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, de fecha 22 de Enero de 2004 (fs. 09 al 10 II pieza). Original informe médico de egreso pre-vacacional de fecha 30 de Marzo de 2007, suscrita por el médico Iván Becerra, a nombre del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS. Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Facturas a nombre de la sociedad mercantil MOBELAR C.A., por concepto de gastos médicos, farmacéuticos, consultas, terapias, exámenes de diagnóstico, de laboratorio, para el tratamiento de la enfermedad común que padece el ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, desde mayo de 2006 (fs. 12 al 32 II pieza). Dichos documentos no fueron ratificados en juicio y por tanto conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los mismos no reciben valoración probatoria. - Original evaluación de puesto de trabajo de lijador y pincelador (fs. 33 al 37 II pieza). Copias simples requisitos para constitución del comité de higiene y seguridad industrial, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, (fs. 38 al 56 Pieza II). Copias simples Programa de Seguridad y Salud Ocupacional MOBELAR C.A., (fs. 57 al 118 y del 171 al 320 pieza II). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias del Libro de Actas de Comité de Salud Laboral (fs. 114 al 170 pieza II). Copias constancia de adiestramiento como parte del Programa de Salud Seguridad Laboral, impartido por la empresa demandada a todos los trabajadores (fs. 02 al 203 III pieza). Original solicitud de permiso de fecha 25 de Octubre de 2005, suscrito por el ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS (fs. 204 III pieza). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Informes al Doctor IVÁN BARRERA MSAS 32987. Del mismo se recibió respuesta en fecha 21 de Septiembre de 2010 informando que evaluó al ciudadano Franklin Joel Acevedo Campos en fecha 02 de Mayo de 2006, quien presenta síndrome de espalda fallida, dolor de espalda de carácter crónico, debido a una operación no exitosa, generalmente realizada en disco de la región lumbar, (fs. 276 al 277 de la III pieza). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se recibió respuesta en fecha 21 de Octubre de 2010, suscrito por el Coronel Dr. Orlando Lozada, de fecha 18/10/2010, a través del cual informó que en fecha 15/11/2007 el actor fue ingresado por la Unidad de Neurocirugía, para tratamiento quirúrgico, por Dx: Hernia Discal L2-L3-L4-L5 y se le aperturó historia médica bajo el No. 25.43.40 (f. 301 de la III pieza). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - Informe al Ambulatorio I Aldea La Guinea La Rinconada, Ureña, Estado Táchira. Se recibió respuesta mediante oficio de fecha 19/10/2010, suscrito por las ciudadanas Mayra Ramírez y Magaly Ramírez, en sus condiciones de Auxiliar de medicina simplificada y Agente Comunitario de Atención Primaria de Salud (ACPS) respectivamente, a través del cual informaron que el ciudadano Franklin Joel Acevedo Campos, en los registros llevados no aparece como atendido en ese ambulatorio, corre inserto en el folio 298 de la III pieza del presente expediente. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - Informes al Doctor SERGIO HERNÁNDEZ, Neurocirujano. Se recibió respuesta mediante oficio de fecha 19/10/2010, suscrito por el Dr. SERGIO HERNÁNDEZ, a través del cual informó que el ciudadano Franklin Joel Acevedo Campos, en fecha 22/11/2006, acudió a su primera consulta médica, fecha en la cual contaba con 29 años de edad, con buen estado general y luego de practicado el electromiograma reporto Radiculitis L5 y S1 derecha, por lo que se le indicó reposo médico, uso de faja lumbosacra, tratamiento médico sintomático, acudiendo a control el día 23/01/2007, manifestando encontrarse en iguales condiciones clínicas, con persistencia de dolor, se le dio cita para el control a la cual no acudió, corre inserto en el folio 295 al 296 de la III pieza del presente expediente. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - Ratificación el contenido y firma del informe de fecha 23 de Noviembre de 2006, suscrito por el Doctor SERGIO HERNÁNDEZ. El mismo compareció al juicio y ratificó el documento. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Inspección Judicial en la sede de la Sociedad Mercantil MOBELAR C.A. La misma fue practicada en fecha 14 de Febrero de 2011 (fs. 315 al 319 de la III pieza). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Experticia de un experto en Seguridad o Ingeniero Industrial con conocimiento en Análisis de Trabajo Seguro. La misma no se evacuó. - Ratificación de Documentos de los ciudadanos JULIO GARCÍA, quien ratificó el contenido de las documentales promovidas. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Testimoniales de los ciudadanos JOSE IVAN CHACÓN, JUAN CARLOS SALVADOR PRATO y NESTOR PÉREZ MEÍIAS, venezolanos los dos primeros, mayores de edad, identificados con la cédula Nos. V-13.977.736, V-8.099.771 y el último Colombiano, mayor de edad identificado con la cédula N° E-82.092.550, Especialista en enfermedades y cirugía de sistema nervioso central y la columna vertebral. El ciudadano JOSE IVAN CHACÓN señaló: a) que se desempeña como Jefe del Departamento de pintura, de la empresa Mobelar C.A., desde el año 2004; b) que conoce al ciudadano Joel Acevedo, quien se desempeñaba como lijador y sellador de muebles, quien manejaba cargas entre 5 a 6 Kg., sin embargo, si su peso era mayor lo hacían entre varios trabajadores; c) que al ciudadano Joel Acevedo se le realizó y entregó un análisis de trabajo, el cual, siempre es dado a conocer entre los trabajadores cuando ingresan a la empresa; d) que en el mes de Marzo de 2006, comenzó en el área de seguridad como Jefe, existiendo desde su ingresó comité de higiene y seguridad laboral, emergencia médica; e) que la pieza más grande que se maneja en la empresa oscila entre 25 a 30 Kg., la cual se traslada en carretas; f) que no es experto en higiene y seguridad laboral. Esta declaración se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Testimonial de los médicos JULIO GARCÍA, SERGIO HERNANDEZ y MARÍA ALIX DÁVILA, llamados a declarar por el ciudadano Juez de Juicio. o MARÍA ALIX DÁVILA (médico especialista en salud ocupacional), declaró: a) que la certificación médica fue notificada en fecha 22/03/2007; b) que el ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS acudió por ante el organismo en fecha 02/03/2006, llevando los exámenes médicos y paramédicos, tratamientos y cambio de actividad laboral, razón por la cual se envió a investigar el origen de la enfermedad; c) que una vez realizada la investigación se constató que laboraba en la empresa Mobelar C.A., en el área de lijado, teniendo bipedestación prolongada y flexionando el torso, trasladaba material pesado de un sitio de trabajo a otro; d) que en los exámenes preempleo del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS se observaba apto para el trabajo y a los tres años de actividad laboral tenía una discapacidad funcional; e) que en fecha 02/05/2006, el Dr. Iván Barrera le dio reposos cortos, cuando aún no tenía hernias, luego, el Dr. Sergio Hernández le diagnosticó una compresión radicular, siendo posteriormente tratado y operado por el ciudadano Julio García; f) que en la cirugía que le fue practicada al ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, se le coloco una U intra-espinosa y la certificación médica es postoperatoria; g) que el síndrome de espalda fallida se utiliza para referirse a aquellas intervenciones que no han sido exitosas. o JULIO GARCÍA (médico neurocirujano que intervino quirúrgicamente al ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS), declaró: a) que en cualquier trabajo especializado de cirugía de columna se puede constatar que el porcentaje de éxito de las operaciones es de un 80% y existe un 15 a 20%, que no salen con el resultado esperado, son lo que la medicina ha determinado síndrome de espalda fallida; b) que a mediados del año 2007, vio en su consultorio privado al ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, y en razón de que era asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales lo refirió por allá, con la finalidad de practicarle una cirugía que mejorara su condición médica cuyo objeto era alterar en lo más mínimo su columna; c) que en la resonancia magnética aparecía un protusión discal L3 L4, del lado derecho, razón por la cual, decidió realizar una extracción del núcleo culposo y así estabilizar al ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS insertando un dispositivo intraespinoso; d) que posterior a la cirugía el paciente siguió presentando dolor por lo que le pidió se practicará una nueva resonancia magnética y allí observo hernia discal L4 L5; e) que vista la situación del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, le suscribió una planilla 14-08 para un discapacidad total y permanente; f) que es difícil determinar si una lesión en la columna proviene de un golpe, pues, son lesiones multifactoriales; g) que los médicos neurocirujanos son instruidos para la lectura de las resonancias magnéticas, pues, a veces los médicos radiólogos cometen errores en las lecturas de las mismas; h) que cometió un error en el registro del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS colocando discopatía de L4 L5, cuando lo correcto era de L3 L4; i) que una degeneración de una resonancia a otra debe tener 2, 3 o 4 años. o SERGIO HERNANDEZ (médico neurocirujano tratante del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS), señaló: a) que valoró al ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, en Noviembre de 2006, por presentar un dolor cervical y lumbosacro, inflamación de L5 S1 de lado derecho, con una Radiculitis (inflamación de raíces), indicándole tratamiento médico y reposo; b) que en el mes de Enero de 2007, nuevamente acudió a su consulta el ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, al cual observó en condiciones de laborar y lo reintegro a sus labores; c) que en su caso particular, no observa el informe suscrito por el médico radiólogo, sino que observa la resonancia directamente; d) que en el caso del ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS, no observó ninguna patología, sin embargo, como él manifestaba tener dolor, realizo un informe donde recomendó el cambio de actividad en el área laboral donde no forzara la columna y así podría evitar una futura complicación; e) que el síndrome de espalda fallida significa que el paciente no va a mejorar a pesar de todo el esfuerzo médico; f) que un paciente puede generar hernias discales si está sometido a traumatismos mecánicos, antecedentes familiares, caídas, y otros factores. Estas declaraciones se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oídos los argumentos de las partes recurrentes y verificadas las actas procesales, esta alzada pasa a pronunciarse en primer lugar sobre la apelación de la parte demandante. En tal sentido se observa que en el presente caso el juez de la recurrida no acordó las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y que tal determinación estuvo fundamentada en el hecho de que en el presente caso no se configuró el hecho ilícito patronal. En este sentido se observa que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece el resarcimiento patrimonial de parte del empleador, cuando la enfermedad o el accidente profesionales se deriven de una conducta antijurídica que pueda encuadrarse como hecho ilícito, esto es, que la imprudencia, impericia, negligencia o la inobservancia de reglamentos, normas y resoluciones atinentes a la higiene y seguridad en el trabajo, es decir, la culpa patronal, guarde un vínculo de causalidad con el daño, lesión, enfermedad o percance sufrido por el trabajador. Siendo carga probatoria del demandante, pues así lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia, en el presente caso correspondió al actor demostrar los tres elementos que integran el hecho ilícito: la culpa, el nexo causal y el daño sufrido, con el fin de considerar procedente la indemnización pretendida. En el presente caso quedó efectivamente demostrado que el actor padece una enfermedad que fue agravada por el puesto de trabajo, pues así lo determinó el Inpsasel con su certificación médica ocupacional. Este hecho patológico constituye efectivamente la verificación del daño que amerita el supuesto de hecho de la norma en comento e incluso la Convención Colectiva aplicable, pero por sí solo no hace procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva reclamada. Debe demostrarse también la conducta antijurídica del empleador y el nexo causal entre ambos hechos. Verificados los autos esta alzada no constata la existencia de una conducta culposa del empleador que pudiera haber coaduyavado directamente al agravamiento del padecimiento del actor, máxime cuando la gravedad de su estado de salud devino luego de la intervención quirúrgica a la cual se sometió. Por tanto, concluye esta alzada que en el presente caso no existe hecho ilícito patronal y por tanto, no son procedentes las indemnizaciones que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo prevé a favor de los trabajadores, fundamentadas en la responsabilidad subjetiva del empleador. Así se decide. Respecto a la apelación de la parte demandada, esta alzada aprecia que la misma se refiere a la forma del cálculo del beneficio de alimentación, a la calificación de la enfermedad como ocupacional y al quantum del daño moral acordado por el juez a quo. Respecto al carácter de la enfermedad, esta alzada observa que como ya se dijo supra, la enfermedad del trabajador fue agravada por el trabajo, y por tanto se enmarca en la definición legal prevista en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Además de esto, la relación de trabajo del demandante se rigió por las cláusulas que consensualmente se dio la empresa con sus trabajadores a través de la suscripción de una Convención Colectiva, en cuya cláusula 13 se define a las hernias discales como enfermedad ocupacional. De otra parte, la empresa no demostró haber obtenido sentencia contencioso-administrativa definitiva y firme de nulidad sobre la certificación médica ocupacional que así lo certificó. Por tal motivo tal defensa no es procedente. Respecto al quantum del daño moral padecido por el actor, analizado el caso a la luz de los parámetros reconocidos por la jurisprudencia para cuantificarlo, esta alzada aprecia que se trata de un trabajador de 32 años de edad, con una discapacidad total y permanente debidamente certificada; que en el caso no se demostró responsabilidad patrimonial alguna ni ingerencia de la conducta de la víctima; que el trabajador cuenta con un grado de educación básica y un nivel económico modesto; que la situación económica de la empresa demandada no fue objeto de prueba en el presente caso, por lo que se presume su solvencia; y que la atenuante demostrada fue la cancelación de algunos gastos médicos por parte de la empresa MOBELAR, C.A.; esta alzada considera equitativa y justa la indemnización acordada por el juez de la causa, y por tanto confirma la condena que por Bs. 15.000,00 se realizara por este concepto en la recurrida. Finalmente, respecto al beneficio de alimentación y su actualización monetaria, esta alzada aprecia que efectivamente conforme a la jurisprudencia patria, este derecho debe cancelarse por un porcentaje del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en el cual nació el derecho a percibir el beneficio (Sentencia N° 1153 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de octubre de 2010, ratificada en decisión N. 439 del 12/04/2011). Estudiado en la recurrida el cálculo del concepto acordado con base en la Ley de Alimentación, se aprecia que el mismo fue ordenado pagar por el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de publicación del fallo, y por tanto, el cálculo realizado no se apega a los postulados jurisprudenciales, de allí que esta alzada deberá modificar en este punto el fallo apelado, disponiendo que por tal concepto le corresponden al demandante la cantidad de Bs. 5.497,36, por concepto de este beneficio en el período que va desde julio de 2007 a junio de 2009, a razón de un 0,25 de la unidad tributaria vigente durante cada uno de esos años. Hecha esta modificación, se mantienen los parámetros de la corrección monetaria señalada por el juez de juicio en su decisión. Por todos los razonamientos expuestos, concluye este sentenciador que sólo procede parcialmente en derecho la apelación propuesta por la parte demandada, quedando modificado el fallo apelado y disponiendo que la demandada pague al trabajador la cantidad de Bs. 20.497,36, más la indexación e intereses en los términos que se expondrán en el dispositivo del presente fallo. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante en fecha 19 de mayo de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 13 de mayo de 2011. SEGUNDO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada en fecha 19 de mayo de 2011 en contra de la precitada decisión. TERCERO: SE MODIFICA la decisión apelada. CUARTO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano FRANKLIN JOEL ACEVEDO CAMPOS en contra de la Sociedad mercantil MOBELAR, C.A. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar la cantidad de VEINTE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 20.497,36). Se ordena el cálculo de la indexación y los intereses de mora sobre el concepto de beneficio alimentación desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 22 de Junio de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. La indexación o corrección monetaria de la indemnización por daño moral acordada, será calculada a partir del decreto de ejecución. Y en caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos cálculos se harán por un solo experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente. QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad por no existir vencimiento total. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los ocho (08) días del mes agosto de 2011, años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.- JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BALLÉN Juez Superior Primero del Trabajo LINDA VARGAS ZAMBRANO Secretaria En el mismo día, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20pm), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LINDA VARGAS ZAMBRANO Secretaria Exp. No. SP01-R-2011-000099 JGHB/Edgar M.