REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA SAN CRISTÓBAL, 03 DE AGOSTO DE 2011 201º Y 152º EXPEDIENTE Nº SP01-R-2011-000117 PARTE ACTORA: EMIRO ALEJANDRO ORDEÑANA CHACÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 14.942.907 APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MILAGROS ANDREU SUÁREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 67.059 PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PROMOCIONES ROAN C.A., inscrita en fecha 26 de mayo de 2006 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el N° 48, Tomo 11-A; representada por sus directores, ciudadanos EFRAÍN EDUARDO ROJAS OQUENDO, JESÚS ROJAS BRICEÑO y GEORGE MIGUEL ANTZOULATOS OQUENDO, y solidariamente a las sociedades mercantiles REMODELACIONES Y CONSTRUCCIONES VENEZOLANAS DE INGENIERÍA, C.A. (RECBINCA), inscrita en fecha 30 de julio de 1984, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N° 3, Tomo A-7, representada por su presidente, EFRAIN EDUARDO ROJAS OQUENDO; CONSTRUCTORA ROBRI, C.A., inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, bajo el N° 37, tomo 19, de fecha 28 de enero de 1988, representada por JESUS ROJAS BRICEÑO; PROMOTORA LAGOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 48, Tomo 23-A, de fecha 19 de octubre de 2006, representada por su director administrativo GEORGE MIGUEL ANTZOULATOS OQUENDO. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: De las empresas CONSTRUCTORA ROBRI, C.A., RECVINCA y PROMOTORA LAGOS, C.A.: DORIS VICTORIA NIÑO DE ABREU Y ERIKA YOLIMAR BECERRA DE VIVAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.422 y 76.288; PROMOCIONES ROAN, C.A., MARILIANA MANRIQUE, DORIS VICTORIA NIÑO DE ABREU y ANA MARÍA ABREU NIÑO, Inpreabogado N° 122.757, 28.422 y 113.071; MOTIVO: Indemnización por enfermedad ocupacional. Sube a esta alzada la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en fecha 22 de junio de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 16 de junio de 2011, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, y condenó a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 14.000,00, por concepto de daño moral. Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación y habiendo pronunciado el Juez su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: DE LA APELACIÓN Apela la parte demandada alegando que recurre por la declaración de improcedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva y el quantum de la indemnización por el daño moral acordado. Niega que el trabajador se haya podido rehusar a realizar trabajos fuera de las funciones atribuidas en la empresa por no tener los implementos tal y como lo alega el juez en la recurrida. Que para la determinación del hecho ilícito patronal lo pertinente es la determinación de sus elementos, como lo son el daño, la culpa y el nexo causal. Que el daño consistió en la fractura de la pierna derecha al caerse de un banco en el cual se subió para realizar la limpieza de lockers como se lo había solicitado el patrono. Que el INPSASEL determinó que las causas de la ocurrencia del accidente fueron la falta de un procedimiento seguro de trabajo, un inadecuado método de trabajo y el no haber dotado al trabajador de los elementos, como lo es la escalera. Que debe analizarse el reporte de investigación de accidente ordenado por el empleador, en el cual se señaló que el único inconveniente fue el uso de un banco y no de una escalera, y que para la prevención de hechos futuros debía fomentarse el uso de escaleras y la prohibición de bancos, sillas y otros. Que esto quiere decir que la empresa no contaba con esta norma de seguridad. De allí que considere que hay concordancia entre lo dicho allí y lo estableció el INPSASEL, cuando señalan que la empresa incumplió con las causales establecidas en el artículo 59 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y del artículo 53 numeral 4, además de que el accidente ocurre luego de dos horas de haber iniciado las labores y no habiéndose realizado la debida supervisión al trabajo del demandante, tal y como lo ordena el artículo 863 del Reglamento de Condiciones, Seguridad e Higiene en el Trabajo. Que nunca se demostró la existencia de la escalera y por tales motivos pide se condene la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Apela igualmente de la indemnización del daño moral, porque cuando el sentenciador revisa el grado de discapacidad, señala que no es la que le determinó el INPSASEL ya que no está de acuerdo con el baremo del Seguro Social. Que discrepa de esta apreciación por cuanto la certificación médica ocupacional no fue atacada por la vía contencioso-administrativa. Que además de esto no se consideró que fue el trabajador quien costeó los gastos de la operación a través de unos préstamos a cuenta de sus prestaciones sociales que le realizó su empleador; que la empresa sólo canceló el monto equivalente al 33% del salario, no pagó la diferencia y no hizo las diligencias pertinentes para que el Seguro Social cancelara el 66% restante, y ello en virtud de la deuda acumulada con el Seguro Social. Por tales motivos solicita que se declare con lugar la apelación ejercida. LÍMITES DE LA CONTROVERSIA El ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón alega que comenzó a prestar sus servicios de manera personal, subordinada e ininterrumpida como ayudante de construcción para la sociedad mercantil PROMOCIONES ROAN C.A., en fecha 12 de abril de 2007; que cumplía una jornada de lunes a viernes de 8:15 a.m. 12:00 m; y de 1:00 a 4:00 p.m., y el día sábado de 8:15 a 12:00 a.m y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m.; señala que su trabajo consistía en realizar las actividades de cargar arena, bloques, cernir arena y batirla, trasladar arena en carretilla, subir y bajar material; recibiendo un salario semanal básico de Bs. 310,03. por lo cual diariamente le cancelaban un salario de Bs. 44,29. Señala que el día miércoles 13 de agosto de 2008, fue notificado a los trabajadores y maestros de obra que por orden de los ingenieros Luis Contreras y Justmaril Martínez (Jefe de Seguridad y Medio Ambiente Laboral de la empresa ROAN C.A.), debían desalojar el área de vestuarios, baños, comedor y de recreación, ya que iba a ser demolida para realizar otro trabajo, entonces la Jefe de Seguridad, ordenó a los trabajadores Luis Eduardo Carrero, Operador de Grúa, Giovanny Jaimes Plata, Delegado de Prevención y Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, trasladar los lockers, comedores y baños para el área de estacionamiento, por lo que le preguntaron a la jefe de seguridad cómo harían para limpiar y desatornillar la parte superior de los lockers al no contar con escaleras, ya que las que habían eran de los contratistas y las estaban utilizando. Que procedió a retirar los lockers del personal obrero subido en una banca que se encontraba en el área de vestuario, ya que no fue suministrada una escalera o algo que sirviera para realizar el trabajo, y cuando tuvo la necesidad de bajarse de la banca la misma se volteó cayéndose al suelo, al incorporarse y colocar el pie en el suelo sintió como si la pierna se le quebrara, gritándole a su compañero Luis Eduardo Carrero, que se le había partido la pierna, quien le dio aviso a los delegados de prevención y de campo quienes acudieron de manera inmediata a prestarle ayuda. Asegura que debido a la carencia de medicamentos y útiles necesarios para proporcionar los primeros auxilios en la obra Vista Alegre, menos aún, un sistema efectivo para su traslado inmediato a un centro asistencial cercano, como lo dispone la cláusula 52 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción (2007-2009), procedieron a trasladarlo al Hospital Patrocinio Peñuela del Seguro Social, por cuanto no fue atendido, fue trasladado a la Clínica San Sebastian, donde fue atendido, aplicándosele un calmante para proceder a llevarlo a rayos X, luego fue atendido por un Traumatólogo, el Dr. Gerardo Mora, quien le comunicó que la lesión era grave y requería de emergencia una intervención quirúrgica, colocándosele una férula para inmovilizar el pie y calmar un poco el dolor; que una vez informada la jefe de seguridad de lo sucedido y lo que se requería, le comunicó al Dr. Gerardo Mora que no iba a dejarlo en dicha clínica, que lo trasladarían nuevamente al Seguro Social, a lo cual se opusieron su esposa y compañeros de trabajo, por lo cual le dijo que no iba a permitir que permaneciera en esa clínica, ya que no estaban dispuestos a pagar el costo de la operación, por lo que sus compañeros solicitaron que no fuera sacado de la clínica y se comprometieron que a primera hora del día siguiente depositarían el dinero de la clínica, a lo cual accedieron los administradores. Que a las 7:00 p.m., el Dr. Gerardo Mora ante la gravedad de la lesión, decidió operarlo, que le hicieron firmar dos solicitudes de préstamo personal que serían descontados del monto de las utilidades 2008 de Bs. 2.968,19, de las vacaciones 2008, la cantidad de Bs. 1.860,18 y una solicitud de anticipo de antigüedad del 75%, ya que la empresa no tenía dinero disponible para ello; que ante la situación en la que se encontraba, se vio en la necesidad de aceptar los requerimientos de la empresa. Que el departamento técnico del Inpsasel procedió a la apertura de una investigación de accidente con la finalidad de determinar si conforme a los hechos el accidente sufrido por la parte actora revestía o no el carácter de accidente de trabajo; que en fecha 17 de diciembre de 2008, el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laboral (INPSASEL) emitió certificación No. CMO 0206/2008, la cual fue debidamente notificada a la empresa PROMOCIONES ROAN C.A., mediante oficio No. DT 2924. Asegura que durante los 63 días en los cuales permaneció de reposo post operatorio por colocación de material osteosíntesis y rehabilitación física, la parte demandada no le canceló la totalidad del salario como lo establece la cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Que tampoco le pagó el beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores conforme al artículo 19 del Reglamento de la citada Ley. Pide se condene al pago de la indemnización por discapacidad parcial permanente prevista en el numeral 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. 113.592,04; y la indemnización por daño moral, con fundamento en los artículos 1.185, 1.196 y 1.193 del Código Civil, la cantidad de Bs. 50.000,00. La empresa PROMOCIONES ROAN C.A., contesta al fondo la demanda, negando que forme una unidad económica con las empresas REMODELACIONES Y CONSTRUCCIONES VENEZOLANAS DE INGENIERIA C.A., RECVINCA, CONSTRUCTORA ROBRI C.A., PROMOTORA LAGO C.A., quienes son personas jurídicas diferentes, con domicilios diferentes y no existe una empresa dominante ni forman un grupo económico Reconoce que el demandante haya ingresado a la empresa en fecha 12 de abril de 2007, en el puesto de trabajo como obrero ayudante de construcción, con un salario semanal de Bs. 310,00, recibiendo capacitación e inducción de las normas de seguridad y prevención del PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD (PSSL) de la empresa; que es falso que sólo se realizara la inducción sobre los riesgos físicos, químicos, mecánicos y disergonómicos, por cuanto recibió capacitación por parte de instructores en materia de prevención y sobre las normas de prevención en la construcción según las OSHAS 18.000 y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Que en su condición de delegado de prevención, ha recibido suficiente instrucción emitida por INPSASEL en el área de prevención de riesgos ocupacionales, y se le han realizado todos los exámenes pre-empleo y pre-reingreso después del reposo por accidente laboral y se ha dotado totalmente de los equipos de protección personal; que desde el 13 de octubre de 2008 y hasta el 13 de agosto de 2008 la empresa pagó el salario del trabajador y las vacaciones del período correspondiente. Rechaza la aseveración que se le ordenara al trabajador realizar la actividad que pudiera lesionar o contravenir una norma de seguridad o prevención, el accidente ocurrió como el mismo trabajador lo confesó, alegando que en la empresa había suficientes equipos y herramientas así como escaleras. Declara y acepta el trabajador que la empresa le haya facilitado un préstamo personal por la cantidad de Bs. 8.642,03, como anticipo de sus prestaciones sociales; Que el demandante en su relación de los hechos no alegó ningún supuesto de hecho que conforme una violación de normas de seguridad laboral por parte de la demandada, pues el trabajador confesó de manera voluntaria que él decidió por su propia voluntad, sin apremio y sin mediar constricción, sin una orden expresa del patrono, montarse en una banca y realizar un acto inseguro que puso en riesgo su seguridad, lo cual es inexcusable si se toma en cuenta que se trata de un trabajador, delegado de prevención, que ha recibido capacitación en el área de riesgos; Alega que el trabajador actuó de manera culposa por ser negligente, imprudente y voluntaria, por lo que la demandada no violó por acción u omisión ninguna norma de seguridad que pudiera tener relación con el accidente sufrido por el trabajador. Que la empresa no está obligada legalmente a sufragar los gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos del trabajador en una clínica privada, pues estaba debidamente amparado por la seguridad social obligatoria al estar debidamente inscrito en el Seguro Social, además de que la empresa le insistió en que permaneciera en el Hospital del Seguro Social. Alega también que la empresa apoyó al trabajador y a su familia para costear los gastos médicos, clínicos, quirúrgicos en la clínica que el decidió, sin dejarlo nunca desasistido, a través de los prestamos de las cantidades pagadas a la clínica de forma inmediata como anticipos de sus prestaciones sociales; que se le pagó el 33% del salario como es la obligación legal del patrono según la ley del seguro social y el artículo 79 de la LOPCYMAT, siendo falso que el trabajador no haya recibido el 66,66% del salario por parte del IVSS, por culpa de la empresa por cuanto no es responsabilidad de la empresa ese pago; niega que el trabajador haya recibido una orden expresa para realizar ese acto inseguro, que fue la causa inmediata generadora del daño sufrido, el mismo nunca hubiese ocurrido. Alegan que las lesiones sufridas por el trabajador fueron consecuencia del hecho de la víctima, por la acción del trabajador al realizar un acto inseguro, por lo que no es procedente la responsabilidad subjetiva. Consideran improcedente el pago de Bs. 50.000,00 por daños morales. Por tales razonamientos, solicita se declare sin lugar la demanda incoada. ENUNCIACIÓN PROBATORIA PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE - Copias simples de las actas del expediente No. 056-2007-07-007978, de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Estado Táchira (fs. 25 al 76). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Original recibos de pago con membrete de la Empresa ROAN C.A., a favor del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, (fs. 77 y 78). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, (fs. 79 al 129). Se aprecia como fuente de Derecho del Trabajo. - Original constancia de registro de delegado de prevención del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, (f. 130). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples solicitud de anticipo de préstamo personal de fecha 14 de Agosto de 2008, suscrito por el ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón (fs 131 al 133). Copias simples recibos de pago de fechas 14 de Agosto de 2008, a favor del actor (fs 134 al 136). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia factura N° 38020 con membrete del Centro de Cirugía San Sebastian C.A., Clínica Privada de fecha 18 de Agosto de 2008, a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón (fs. 137 y 138). Esta prueba no se valora por cuanto no fue ratificada en juicio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia simple del acta de visita de inspección con membrete de la Dirección General Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, de fecha 03 de Septiembre de 2008 (fs. 139 y 140). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 10 de Diciembre de 2008, con membrete de la empresa ROAN C.A., a favor del demandante (f. 141). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples Informe sobre el accidente laboral ante el Departamento Técnico, de fecha 18 de Agosto de 2008 (fs. 142 al 144); Original informe de Accidente de fecha 29 de Agosto de 2008, suscrito por el Inspector Licenciado HERNÁN R. OCANDO S., del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Táchira y Mérida (fs. 145 al 154). Copia simple de oficio No. DT 2924/2008 de fecha 17 de Diciembre de 2008, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirigido a la Jefe de Seguridad de la Empresa ROAN C.A., junto con copia de certificación medico ocupacional N° 206/2008, (fs. 155 al 157). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - - Copias simples partidas de nacimiento de los hijos del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, y acta de matrimonio del mismo (fs. 158 y 164). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Original oficio N° DT2933/2008 de fecha 17 de Diciembre de 2008, emitido por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, dirigido al ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, junto con certificación médico ocupacional N° 2006/2008 (fs. 250 al 252). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias simples certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón (fs. 253 al 255). Copias simples del cuaderno separado signado con el N° SP01-R-2009-0000052 (fs. 329 al 342). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia simple constancia de notificación de riesgo ocupacional con membrete d3 la empresa ROAN de fecha 12 de Abril de 2007, a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón (fs. 344 al 348) Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Original carta de despido de fecha 12 de Junio de 2009, con membrete de la empresa ROAN, dirigida al ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón (f. 349). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Recibos de pago con membrete de la empresa ROAN, a favor del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón (fs. 226 al 232). Constancia de registro delegado de prevención de fecha 15 de Mayo de 2007, suscrito por la jefe de la Sala de Registro de la Unidad Técnica Administrativa del INPSASEL, (f. 233). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Original factura N° 38020 con membrete del Centro de Cirugía San Sebastian C.A., Clínica Privada de fecha 18 de Agosto de 2008, a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón (f. 234); original factura N° 000023507, con membrete del Centro de Cirugía San Sebastian C.A., Clínica Privada de fecha 13 de Agosto de 2008, a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón (fs. 235 al 237). Estos documentos no reciben valoración probatoria por no haber sido ratificado en juicio conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Original Informe sobre el accidente laboral ante el Departamento Técnico, de fecha 18 de Agosto de 2008 (fs. 247 al 249). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Original informe de laboratorio Departamento de Radiología a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, (fs. 238 al 242) emanado del Centro de Cirugía San Sebastian C.A.). Original desglose de materiales médicos de 14 de Agosto de 2008, del Centro de Cirugía San Sebastian C.A., Clínica Privada, a nombre del demandante (fs. 243 al 245); Original factura de fecha 04 de Noviembre de 2008, Servicio de Radiología del Centro de Cirugía San Sebastian C.A., Clínica Privada, a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, (f. 246). Este documento no recibe valoración probatorio por no haberlo ratificado en juicio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Informes al Centro de Cirugía San Sebastián C.A., Clínica Privada, cuya respuesta no consta agregada en autos. - Informes a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Se recibió mediante oficio de fecha 24 de Mayo de 2010, suscrito por la ciudadana Evelyn Martínez, en su condición de Jefe de la Oficina Administrativa San Cristóbal, a través del cual informó que la sociedad mercantil Promociones Roan C.A., registro al ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón ante dicho organismo, tramitó reposos médicos por el período comprendido entre el 14/08/2008 al 04/09/2008 siendo su estad actual cesante, y que dicha empresa presenta un estado de morosidad de Bs.786.360,23., corre inserto al folio 118 al 121 de la II pieza del presente expediente. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Informes al Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo, Diresat Táchira. Se recibió respuesta mediante oficio N° DT1388/2010, de fecha 24/05/2010, suscrito por la Abg. Emelí Karina García Santos, mediante el cual se dio respuesta a las cuestiones formuladas (folio 107 al 116 pieza II). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - A la entidad Bancaria Banco Sofitasa. Se recibió respuesta mediante oficio N° GBH/2000/2010, de fecha 27/04/2010, suscrito por la ciudadana Daricel Borrero en su condición de Sub-Gerente de Créditos, mediante el cual se informó cada uno de los particulares solicitados por este Tribunal, corre inserto en el folio 107 al 116, de la II pieza del presente expediente. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Exhibición de documentos a la Empresa PROMOCIONES RAN C.A., de los siguientes documentales: Original recibos de pago con membrete de la Empresa ROAN C.A., a favor del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón; copias simples solicitud de anticipo de préstamo personal de fecha 14 de Agosto de 2008, suscrito por el ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón; Copias simples recios de pago de fechas 14 de Agosto de 2008, a favor del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón; copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 10 de diciembre de 2008; Original recibos de pago de salario de las semanas comprendidas entre el 13 de Agosto de 2008 y el 15 de Diciembre de 2008. Durante la audiencia de juicio oral y pública, la co-apoderada judicial de la parte demandada manifestó que en relación a las documentales solicitadas por la parte demandante, las mismas ya constaban en original y en copia simple en el presente expediente. - Testimonial del ciudadano ELEUTERIO GUILLEN CHACÓN, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula No. V-9.206.793: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA - Original expediente del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón llevado por la sociedad mercantil Promociones Roan C.A., del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón (fs. 382 al 507), contentivo de ficha de ingreso del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón; planillas forma 14-02 y 14-03, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Copia simple comprobante y recibos de anticipo de prestaciones sociales; certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón; planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, con membrete de la Empresa Promociones Roan C.A., a favor del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Copias factura de fecha 13 de Agosto de 2008, del Centro de Cirugía San Sebastián C.A., Clínica Privada, a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón. Copias simples solicitud de examen médico y clínicos, Pre-Empleo, Pre-vacacional, Post- vacacional, de fechas 18/06/2009, 06/01/2009, 15/01/2008, 18/12/2007, 23/03/2007, junto con informes a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, corren insertos a los folios 407 al 432 ambos folios inclusive. Copias simples constancia de notificación de riesgos ocupacionales inducción básica de seguridad de fecha 12 de Abril de 2007, con membrete de la Empresa Promociones Roan C.A. Copias simples constancias de equipos de protección personal con membrete de la Empresa Promociones Roan C.A., a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón; copias simples constancias de registros de charlas y capacitación, con membrete de la Empresa Promociones Roan C.A. Copias simples comunicación de fecha 20 de Noviembre de 2008, con membrete de la Empresa Promociones Roan C.A., constancia de compromiso de reincorporación del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón; Oficio Nº DT2924-2008 de fecha 17 de Diciembre de 2008, del Instituto Nacional de Prevención, Salud Y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipio Páez y Muñoz del Estado Apure, acompañado de certificación Nº CMO 0206/2008, constancia de registro de prevención, acta de visita de inspección y constancia de información inmediata de accidente; copia simple reporte de notificación del accidente de fecha 31 de Enero de 2007; Copias simples de equipos de protección personal, entregados al personal de la Empresa Promociones Roan C.A.; adminiculadas entre sí, estas pruebas reciben valoración probatoria de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Fotografías de los eventos de capacitación de los trabajadores (fs. 363 al 375). Adminiculadas con las demás probanzas, reciben valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Facturas de fechas 04/04/2008, 15/04/2008 y 16/05/2008 Nos. 000015, 0006040 con membrete de la empresa PINTUELECTRICOS C.A, y EDUARDO JAIMES BLANCO, Servicios de Construcción y Mantenimiento (fs 377 al 379). En virtud que las mismas no fueron ratificadas en juicio de conformidad con el artículo 79 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas no son valoradas. - Original certificado a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, de Servicios Integrales Técnicos en Seguridad Laboral e Higiene Ocupacional Siselho C.A., (f. 466). En virtud que las mismas no fueron ratificadas en juicio de conformidad con el artículo 79 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas no son valoradas. - Copia de certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral, de fecha 05 de Junio de 2007, (f. 380). Copia simple certificado de salud a nombre del ciudadano Emiro Alejandro Ordeñana Chacón, de fecha 04 de Marzo de 2007, (f. 386). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copias reposos médicos suscritos por doctor José Gerardo Mora, Ortopedia Traumatología Cirugía de Mano, con membrete del Centro de Cirugía San Sebastian Clínica Privada (fs. 400 al 403) En virtud que las mismas no fueron ratificadas en juicio de conformidad con el artículo 79 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas no son valoradas. - Informes al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales. Se recibió respuesta en fecha 26 de Julio de 2010, mediante oficio de fecha 20 de Julio de 2010, suscrito por el ciudadano Orlando Rafael Lozada, en su condición de Director, a través del cual remite copia certificada de expediente clínico del ciudadano ALEJANDRO ORDEÑANA CHACÓN, corre inserto al folio 134 al 152, de la II pieza del presente expediente. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - Informes al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Diresat del Estado Táchira. Se recibió respuesta mediante oficio N° DT1388/2010, de fecha 24/05/2010, suscrito por la Abg. Emelí Karina García Santos, mediante el cual se informó cada uno de los particulares solicitados por este Tribunal, corre inserto en el folio 107 al 116, de la II pieza del presente expediente. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Informes a las empresas PINTUELECTRICOS C.A.; dicha respuesta no consta en autos. - A la empresa EDUARDO JAIMES BLANCO, servicios de Construcción y Mantenimiento. Del cual se recibió respuesta mediante oficio suscrito por el ciudadano Eduardo Jaimes Blanco, de fecha 16 de Noviembre de 2011, mediante el cual se informó que la factura No 0017 de fecha 16/05/2008, fue emitida a nombre de Promociones Roan C.A, corre inserta de los folios 22 al 224 del expediente. - Testimoniales de los ciudadanos JUSTMARIT MAIREL CASTELLANOS MARTINEZ, NAILA ESTHER HERNANDEZ AVILA, MARÍA ELIZABEHT VARELA DE PRATO, KEHYDDY HANTUCH y GIOVANNI JAIME PLATA, venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos. 16.122.454, 14.813.035, 8.091.169, 14.984.419 y 10.173.058 y a la Ciudadana MARIA ALIX DAVILA VIVAS, en su carácter de médico que certifica la Incapacidad del Trabajador, a los fines que ilustre los fundamentos y grado de incapacidad del mismo. Las declaraciones de los deponentes se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Inspección Judicial en la sede de la OBRA VISTA ALEGRE. La misma se practicó en fecha 21 de Mayo de 2010 (fs. 98 al 105 pieza II). - Experticia médica del demandante. Se designó en fecha 03 de Noviembre de 2010, a la ciudadana Mary Carmen Ruiz, en su condición de Médico Fisiatra, quien rindió informe médico en fecha 28 de Enero de 2011, corre inserto al folio 196 de la I pieza del presente expediente. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oídos los argumentos de la parte recurrente, las observaciones de la demandada y verificadas las actas procesales, esta alzada aprecia que la representación judicial de la parte demandante recurre en virtud de que el juez a quo desechó su solicitud de declaración de responsabilidad subjetiva en la persona del patrono del trabajador víctima del infortunio laboral, y de que la condena por concepto de daño moral distó en gran medida de la petición libelada. Pasa esta alzada a estudiar el primero de los pedimentos realizados. En este sentido se observa que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece el resarcimiento patrimonial de parte del empleador, cuando la enfermedad o el accidente profesionales se deriven de una conducta antijurídica que pueda encuadrarse como hecho ilícito, esto es, que la imprudencia, impericia, negligencia o la inobservancia de reglamentos, normas y resoluciones atinentes a la higiene y seguridad en el trabajo, es decir, la culpa patronal, guarde un vínculo de causalidad con el daño, lesión, enfermedad o percance sufrido por el trabajador. Siendo carga probatoria del demandante, pues así lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia, en el presente caso correspondió al actor demostrar los tres elementos que integran el hecho ilícito: la culpa, el nexo causal y el daño sufrido, con el fin de considerar procedente la indemnización pretendida. En el presente caso, quedó plenamente demostrado y reconocido que el trabajador padeció un accidente en su lugar de trabajo, al caer de un banco en el cual se había subido, produciéndosele una fractura de los huesos tibia y peroné de la pierna derecha lo cual ocasionó su discapacidad. Tal incidente fue catalogado por el Inpsasel como accidente de trabajo, por lo que esta alzada subsume tal hecho en la definición legal prevista en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y por ende, considera demostrado el daño sufrido en la humanidad del trabajador. Respecto a la culpa patronal esta alzada debe ahondar en el estudio del informe de investigación de accidente, única prueba concluyente al respecto, y observa que el experto designado por el INPSASEL para ese estudio, señaló como causas inmediatas del mismo, la caída de diferente nivel del trabajador que ocasionó la fractura ya mencionada, y el desconocimiento del método adecuado de trabajo; y como causas básicas, la ausencia de procedimientos seguros de trabajo y el hecho de que se emplearon procedimientos inadecuados para realizar las actividades de limpieza de los lockers. Narra el accionante que se subió a una banca para cumplir con la labor encomendada por su patrono y alcanzar la altura requerida, que fue de 1,98 metros. Verificada por el Instituto se pudo constatar que la banca no fue otro mueble, que un banco portátil base circular de 47 centímetros de alto, utilizado por el trabajador en un piso de acabado irregular pues estaba en obra negra. Vistas estas circunstancias, no es difícil para esta alzada observar que el implemento utilizado para ascender a la altura requerida no fue el más idóneo. No son necesarios conocimientos especializados para concluir que una mejor manera era emplear una escalera que diera seguridad mínima para laborar a una altura superior a su estatura. Analizando el informe requerido, pudo el Inpsasel cerciorarse que efectivamente existían escaleras tipo vertical y tipo tijera en el almacén, guardadas bajo llave, con una altura de 2,22 metros cada una; que conforme al jefe de seguridad le eran suministradas al personal de acuerdo al trabajo realizado. Es decir, sí existían escaleras en la obra, y si bien excedían de la altura requerida para realizar el trabajo, no quedó plasmado en el informe de investigación que no hubiesen servido para tales fines. Esto hace que la incertidumbre sobre la propiedad de las mismas se torne relativa, pues más que esto, es la disponibilidad comprobada lo que en realidad es meritorio para entender el alcance del cumplimiento de las condiciones mínimas de trabajo. De lo anterior se deduce que desvirtuado el argumento de la carencia de escaleras, ha debido el demandante demostrar que este implemento le fue negado y que se le forzó a hacer el trabajo en condiciones inseguras, pruebas sobre lo cual no constan efectivamente en autos. Aunado a esto, se evidencia que el ciudadano Emiro Ordeñana fue el delegado de prevención electo en la obra, y como tal, recibió la debida instrucción en materia de seguridad laboral, según consta en autos. Esta situación no puede pasar desapercibida por el juzgador a la hora de considerar las condiciones que influyeron en su accidente al momento de realizar las labores de mantenimiento a los lockers. La mínima prudencia que se puede esperar de un delegado de prevención consiste en el cuidado de su propia salud, y para esto ha podido, como ya lo dijo el juez en la recurrida, negarse a realizar el trabajo, o bien, solicitar los equipos necesarios para realizarlo. Dada su capacitación, esta alzada debe forzosamente concluir que el trabajador no buscó la escalera para alcanzar la altura requerida, y por ende, que esta omisión no puede atribuirse al empleador, desvirtuando así, cualquier presunción de culpabilidad que sobre el mismo se pudiera haber generado con las actuaciones adelantadas por el Inpsasel. Así se decide. Por lo tanto, concluye esta alzada que no se configuró en el presente caso el hecho ilícito patronal, y por ende, que las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo no son procedentes. Así se establece. Finalmente respecto al daño moral reclamado, esta alzada aprecia que el mismo no deviene de la existencia de un ilícito patronal, ya que la jurisprudencia ha sido reiterativa al disponer que el mismo se origina del riesgo profesional al cual están sometidas las partes en una relación laboral, y su indemnización tiene su fuente en la teoría de la responsabilidad objetiva. De allí que la misma se declara procedente. En lo referente a la cuantía de la misma, punto también discutido en la presente causa, debe quien aquí decide seguir el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de 7 de Marzo de 2000, subsumiendo el caso de marras a los ítems allí establecidos, así: 1) La importancia del daño: a) La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para el momento del diagnóstico de la enfermedad tenía 26 años de edad; b) El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello: discapacidad parcial y permanente. En este punto debe esta alzada hacer notar que al momento de declarar ante el juez de juicio, la médico que certificó el grado de discapacidad del actor dejó ver que ésta se debió a las condiciones presentes en el ciudadano Emiro Ordeñana al momento de ser evaluado por el servicio médico, y obedeció a la presencia en su pierna de los elementos quirúrgicos requeridos para la síntesis de las estructuras óseas afectadas por la fractura; también debe observarse que la lesión remitió totalmente y que no existen secuelas aparentes para su normal desenvolvimiento. Por tales motivos, conforme al principio de primacía de la realidad y en aras de obtener una decisión equitativa y justa en el presente caso, esta alzada valora parcialmente el certificado emitido por el Inpsasel a los efectos de la determinación de la indemnización por daño moral. c) El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él: Esposa y dos hijos. 2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: No quedó demostrada su culpabilidad en el accidente ocurrido. 3) La conducta de la víctima: El trabajador no obró con la mínima prudencia al no haber requerido la escalera necesaria para hacer el trabajo pese a haberla tenido a su disposición, incumpliendo normas de seguridad y faltando a los deberes previstos en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. 4) Grado de educación y cultura del reclamante: se trata de un trabajador con un grado de educación básica. 5) Posición social y económica del reclamante: El nivel de vida modesto que le permite su salario de obrero de construcción. 6) Capacidad económica de la parte demandada. Se trata de una empresa de trayectoria reconocida a nivel regional, y su solvencia no fue materia de discusión en el presente proceso. 7) Las posibles atenuantes a favor del responsable. No haber incurrido en culpa. No puede valorarse como atenuante la asunción de los gastos de la operación, toda vez que efectivamente quedó evidenciado que fue el trabajador quien a través de un préstamo a cuenta de sus prestaciones sociales, y con ingresos propios, asumió los mencionados gastos. Todo ello, aunado a las referencias pecuniarias jurisprudenciales, permite concluir que una indemnización justa y equitativa para el perjuicio moral sufrido por el trabajador, equivale a la cantidad VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 20.000,00). Así se decide. Queda de esta forma modificado el fallo apelado, considerándose parcialmente con lugar tanto la apelación como la demanda propuesta por la parte actora. Así se establece. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante en fecha 22 de junio de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 16 de junio de 2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada. TERCERO: SE DECLARA PACIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano EMIRO ALEJANDRO ORDEÑANA CHACÓN en contra de la Sociedad mercantil PROMOCIONES ROAN C.A. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor, la cantidad de Bs. 20.000,00, por concepto del daño moral sufrido por el trabajador. En caso de no producirse el cumplimiento voluntario del presente fallo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación del monto condenado a pagar, en los términos previstos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los tres (03) días del mes agosto de 2011, años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.- JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BALLÉN Juez Superior Primero del Trabajo LINDA VARGAS ZAMBRANO Secretaria En el mismo día, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20pm), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LINDA VARGAS ZAMBRANO Secretaria Exp. No. SP01-R-2011-000117 JGHB/Edgar M.