TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Quince (15) de Abril del año dos mil Once (2011).

200° y 152°
Vista la solicitud realizada por la Abg. Dora Sánchez, actuando como Apoderada Judicial de la ciudadana Miriam Nelly Moncada Benavidez, mediante escrito de fecha 12 de abril de 2011, con relación a la medida cautelar preventiva de las llamadas innominadas, y referida a la retención del 50% del monto de las prestaciones sociales que le corresponden al ciudadano José Eligio Velazco Alcedo, por desempeñarse como Profesor por Horas en las dependencias educativas Liceo Bernabé Vivas con el cargo de Docente IV/ULA, con una carga horaria de 43 horas docentes, y en el Ciclo Básico El Piñal, con el cargo de Docente IV/ULA, con una carga horaria de 10 horas, para un total de 53 horas docentes, dependencias adscritas al Ministerio del Poder Popular para la Educación; que tal solicitud se hace en su condición de cónyuge, y visto que el ciudadano en mención se encuentra jubilado, es por lo que se hace urgente el decreto de la medida. Que dicha medida debe dictarse con fundamento en las normas jurídicas indicadas en la demanda donde se evidencia en forma clara, la comunidad que existe con el demandado, constando en autos las pruebas de los derechos reclamados y a los fines de garantizar las resultas de este juicio es por lo que solicita la medida de retención sobre el 50% sobre el monto de las prestaciones sociales del ciudadano nombrado, además de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ante la negativa del demandado a efectuar una partición amistosa ajustada a derecho, visto que la actora es propietaria del 50% de los bienes adquiridos, y ante el temor que suceda que al ser declarada con lugar la demanda, la parte demandada ya no tenga los bienes, haciendo nugatorios los derechos patrimoniales que le pertenecen. Por tal razón, solicitó se oficie al Departamento de Pago de Prestaciones Sociales y Fideicomiso, ubicado en la Av. Urdaneta, Piso 7, Edificio Ministerio del Poder Popular para la Educación, Caracas.
Este sentenciador para decidir observa:
En primer lugar, la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone como sigue:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Es importante destacar que la característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, la cual en el concepto de Calamandrei se define como: “La ayuda de precaución anticipada y provisional.” Esta instrumentalidad, según lo afirma en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, el tratadista Ricardo Henríquez La Roche:
“es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea a favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se de el juicio principal futuro… La relación de instrumentalidad, por tanto es genérica y eventual, en contrario a las medidas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas.”

La norma transcrita prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, como son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, y en sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, y estableció lo siguiente:
“..Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1)la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.” Subrayado del Juez.

Las medidas preventivas tienen una doble finalidad, y éste ha sido el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal, y es que, en primer lugar, existe un fin de orden privado en el sentido de que las mismas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, en su sentido hipotético, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo del derecho que le pudiere corresponder, protegiéndolo con mecanismos que permitan ubicar de improviso determinados bienes fuera de todo acuerdo comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso. Y en Segundo lugar, existe un fin eminentemente de orden público, en el sentido de evitar que la demora en la sustanciación del proceso se convierta en una burla a la justicia.
En el presente caso, se trata de una solicitud de una medida innominada, conforme a lo narrado ut supra, visto que se pretende se retenga el 50% del monto de las prestaciones correspondientes al ciudadano José Eligio Velazco Alcedo, por haber prestado servicios al Ministerio del Poder Popular para la Educación, medida ésta que obviamente no se encuentra dentro de las llamadas nominadas, esto es, de las establecidas claramente en la ley.
No obstante, nuestro ordenamiento jurídico también ha regulado y dispuesto reglas de cumplimiento con relación a este tipo de medidas preventivas; por lo que vale la pena indicar lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De manera que en tal parágrafo se encuentra establecida adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra. De modo que al unir las disposiciones legales contenidas en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia para las medidas innominadas, llamadas así, por ser diferentes a las medidas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.
Con relación a las medidas innominadas, ha dicho esta misma Sala en sentencia N° 0772 de fecha 10-10-2006 lo siguiente:
“En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general /artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto…
…Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles CUmberland de Oriente, C.A. y oTras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…”De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.
“1°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2°) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-“.
“3°) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.

En el caso bajo estudio, se observa que la accionante persigue la partición de los bienes existentes dentro de la comunidad conyugal que existió entre ella y el ciudadano José Eligio Velazco Alcedo, por virtud de los matrimonios celebrados por las partes en dos oportunidades, razón por la que procedió a solicitar medida innominada sobre el 50% de las Prestaciones Sociales que como Profesor por Horas que fue de dos dependencias adscritas al Ministerio del Poder Popular para la Educación.
En atención a lo expuesto, este administrador de justicia debe examinar si se cumplen los extremos exigidos por el artículo 585 de la Norma Adjetiva Civil, y adicionalmente el establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem; y en tal sentido, reproduce el fundamento que expuso la actora en su demanda como en el escrito reiterando su solicitud, respecto a los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el periculum in mora y el fomus boni iuris, al indicar que los mismos, se encuentran configurados al constar en forma clara en el presente expediente, la comunidad existentes entre las partes, y al existir el temor de un daño posible, inminente e inmediato, por cuanto el ciudadano demandado pudiera sacar el bien de la comunidad haciendo nugatoria las resultas de este proceso, es por lo que solicita con urgencia sea decretada la innominada de retención del 50% del monto de las prestaciones sociales que le corresponden al trabajador y que le adeuda el Ministerio del Poder Popular para la Educación. Observa el sentenciador, que corren agregados junto al escrito libelar, documentos contentivos de copias certificadas de las sentencias que en dos oportunidades declaró el divorcio entre las partes de este litigio, declarado el primer divorcio en fecha 08-02-1983, infiriéndose de dicha sentencia que el matrimonio se celebró en fecha 17-09-1977 y dentro del cual no se procreó hijo alguno. Asimismo consta sentencia dictada en fecha 09-11-1995 que declaró nuevamente el divorcio entre estas partes, infiriéndose de la misma, que el segundo matrimonio fue celebrado en fecha 06-09-1986 y dentro del cual sí procrearon dos hijas. Consta también documentos privados contentivos de recibos de pago, no impugnados, de los cuales se desprende la relación laboral entre el ciudadano demandado y el Ministerio del Poder Popular Para la Educación, lo que en todo caso, no requería prueba, visto que tal hecho, no se controvirtió en el escrito de oposición a la partición. De manera, que de tales instrumentos, considera quien decide, deriva el fomus boni iuris, toda vez que dentro de cada uno de los dos períodos matrimoniales lógicamente se origino de derecho la comunidad de gananciales o también conocida como comunidad conyugal, ello por mandato de la ley. De igual forma, con vista a que consta documento privado bajado del portal de la Página del Ministerio del Poder Popular para la Educación, respecto a la cuenta de jubilación del ciudadano José Eligio Velazco Alcedo, y del cual se extrae información referida al estatus de la misma; se desprende de tal documento, que el ciudadano en mención fue jubilado en fecha 30-09-2009, por lo que se deduce que el pago que le corresponde por concepto de prestaciones sociales por años de servicio, se encuentra en proceso. De allí surge el fundado temor, de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que pudiera recaer en este juicio, razón para considerar que se encuentran llenos estos extremos para la procedencia de la medida solicitada.
Pero, se hace conveniente evaluar adicionalmente el requisito establecido en el Parágrafo Primero del referido artículo 588, con relación al fundado temor de que se lesione aún más su derecho, y respecto a ello considera quien aquí juzga que, por tratarse el presente proceso de partición de una comunidad conyugal disuelta, siendo ahora una comunidad ordinaria respecto al bien que se alega, no se liquidó una vez disueltos los vínculos matrimoniales, y siendo además que el ciudadano José Eligio Velazco Alcedo contrajo nuevas nupcias con otra ciudadana mientras se encontraba activo para el Ministerio del Poder Popular para la Educación, en tales casos, es posible que se genere más temor al tener que sustraer parte de un patrimonio que ahora también es común dentro de ese nuevo matrimonio, situación ésta que pudiera generar excesos de poner en riesgo de forma imprudente los bienes habidos durante la comunidad conyugal, hoy comunidad ordinaria que aquí se alega, lo cual pudiera causar graves de daños de difícil reparación. Por tal razón, este sentenciador considera que se encuentran presentes la consecución de los extremos exigidos por el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, por lo que concluye PROCEDENTE decretar como en efecto DECRETA: Medida Cautelar Preventiva Innominada de Retención del 50% del monto que por concepto de Prestaciones Sociales le corresponden al ciudadano José Eligio Velazco Alcedo, por haberse desempañado como profesor por horas para dos dependencias del Ministerio del Poder Popular para la Educación; medida que se decreta preventivamente sobre el monto que le corresponde durante el período comprendido desde el 06 de septiembre de 1986 hasta el 09 de noviembre de 1995, toda vez que al constar que el ciudadano prestó 25 años de servicio para el ente público nombrado, se deduce que ingresó al mismo en el año de 1983, y siendo que en ese período las partes se encontraban divorciados, la fecha de inicio de la comunidad de gananciales respecto del bien que aquí se reclama, es la de la celebración del segundo matrimonio hasta la fecha en que se dictó sentencia de divorcio por segunda vez, ello de acuerdo a los documentos que rielan en las presentes actuaciones. Ofíciese lo conducente al Departamento de Pago de Prestaciones Sociales y Fideicomiso, ubicado en la Av. Urdaneta, Piso 7, Edificio Ministerio del Poder Popular para la Educación, Caracas, Distrito Capital.
Fórmese Cuaderno Separado de Medidas con copia certificada del presente auto, y líbrese Oficio. fdo)EL JUEZ. PEDRO ALFONSO SÁNCHEZ RODRIGUEZ. (fdo) LA SECRETARIA MARIA ALEJANDRA MARQUINA.