TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
200° Y 151°

En fecha 03/03/2010, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, interpuesto por la Sociedad Mercantil CONSORCIO AGUA LINDA; representada por el abogado Jesús Manuel Méndez Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.230.268; inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.127; con el carácter de apoderado judicial de la referida empresa; según poder otorgado ante la Notaria Pública Segunda del Estado Táchira, bajo el N° 18, Tomo 78, en fecha 19/06/2009; con domicilio fiscal en la Avenida 19 de Abril, Edificio Toyotachira, Piso 1, Oficina 1-06, San Cristóbal, Estado Táchira; dicha empresa constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 6, Tomo 23-A, de fecha 23/11/2000; con Registro de Información Fiscal N° J-30765304-3; contra la Resolución del Jerárquico N° SNAT/GGS/GR/DRAAT/2009-0668 de fecha 13/08/2009, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 30/04/2010, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-239 al 241)
En fecha 18/05/2010, se hizo presente en este Tribunal el abogado Jairo Alberto Bracamonte Valero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520, quién presentó poder que le acredita el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F-244 al 247)
En fecha 10/06/2010, el representante de la República consignó escrito de promoción de pruebas. (F-378 al 379)
En fecha 18/05/2010, se hizo presente en este Tribunal el abogado Jesús Manuel Méndez Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.230.268; inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.127; con el carácter de apoderado de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas. (F-380 al 385)
En fecha 22/06/2010, por auto se admitieron pruebas. (F-481)
En fecha 14/07/2010, la representación del recurrente consignó escrito de pago bajo protesto. (F- 482 al 484)
En fecha 19/07/2010, el representante de la República consignó escrito de evacuación. (F-489)
En fecha 16/09/2010, la representación del recurrente consignó nuevo escrito de pago bajo protesto. (F- 493 al 495)
En fecha 17/09/2010, el representante de la República consignó escrito de informes. (F-497 al 501)
En fecha 30/09/2010, auto de vistos. (F-506)

I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Primero: El recurrente alega la improcedencia de los intereses moratorios los cuales fueron calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de la siguiente manera:
Periodos Impositivos Impuesto (Bs. F.) Fecha (vencimiento) Intereses
Moratorios
Enero 2003 53.151,83 30/09/2004 22.826,67
Abril 2003 8.171,83 30/09/2004 2.775,93

Señalando quien recurre que no se encuentran ajustados a los requisitos legales, por lo cual se fundamentó en Sentencia de la Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10/06/2009, Exp. N° 1999-16229, Caso: Agropecuaria Flora C.A. (Agroflora). Igualmente el Código Orgánico Tributario de 1992 aplicable en razón del tiempo, Sala Constitucional, Sentencia N° 1490, de fecha 13/07/2007, Caso Telcel C.A., en la cual reafirmó las pautas a seguir para el cálculo de los intereses, así como criterio reiterado de dicha sala antigua Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha 14/12/2000, N° 816.
Segundo: En cuanto a las multas impuestas arguye que ratifican todo lo expuesto en la decisión del jerárquico por estar relacionado con el principio de legalidad la cual debió informar la actuación tributaria con respecto a la sanción, señalando que en la pagina 25 de la decisión del jerárquico refleja:
“En consecuencia, su aplicación deberá guardar una relación proporcional con respecto al la gravedad de la falta, tomando en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes que rodeen el caso en comento” (Pag. 25).

Con respecto a lo antes indicado señaló el apoderado de la parte actora que no fueron tomadas en cuentas dichas circunstancias, establecidas en el artículo 96 ejusdem, solicitando la establecida en el ordinal 3ro.
Tercero: Indica que en el caso de existir responsabilidad no recaería de manera directa sobre los directores del Consorcio sino del personal administrativo el cual estaba a cargo de llevar la contabilidad así como la elaboración de las declaraciones, en virtud de que sus administradores para el periodo enero-abril de 2003, se encontraban solucionando graves problemas que presentaba el Consorcio, en razón a ello no podían estar al frente del control administrativo y contable, lo cual será probado en la correspondiente fase procesal.
II
RESOLUCIÓN RECURRIDA

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, emitió el acto administrativo contenido en la Resolución del Jerárquico N°SNAT/GGSJ/GR/ DRAAT/2009-0668 de fecha 13/08/2009, declarando SIN LUGAR el Recurso Jerárquico en los siguientes términos:
1.- Confirmó la Resolución (Art. 191 C.O.T.) N° RLA/DSA/2004-000133 de fecha 06/12/2004.
2.- Confirmó el monto determinado por la referida Gerencia por concepto de Impuesto en contravención a lo establecido en los artículos 59 y 72 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, de la siguiente manera:
Periodos Impositivos Impuesto a Pagar Bs. F.
Enero de 2003 53.151,83
Abril de 2003 8.171,83

3.- En aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario:
Periodos Impositivos Multa Art. 111 C.O.T. Expresada en U.T. Valor U.T. vigente Bs. F. Multa Art. 111 C.O.T. expresada en Bs. F.
Enero de 2003 4.040,26 55,00 222.214,30
Abril de 2003 621,17 55,00 34.164,35

4.- Confirmó el monto establecido por la Gerencia Tributaria, por concepto de intereses, fundamentados en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario:
Periodos Impositivos Impuesto Bs. F. Fecha vencimiento Intereses moratorios Bs. F.
Enero de 2003 53.151,83 30/09/2004 22.826,67
Abril de 2003 8.171,83 30/09/2004 2.775,93

5.- Ordenó a la Gerencia emitir nuevas planillas de liquidación por los conceptos antes descritos, periodos impositivos enero y abril de 2003, con base a la presente decisión de la siguiente forma:
Periodos Impositivos Impuesto Bs. F. Multa Bs. F. Intereses moratorios Bs. F.
Enero de 2003 53.152,00 222.214,00 22.827,00
Abril de 2003 8.172,00 34.164,00 2.776,00
Totales 61.324,00 256.378,00 25.603,00

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE (Copias Certificadas)

64
Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/1331 de fecha 05/03/2004, notificada 09/03/2004.

65 al 66
Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2004-002 de fecha 09/03/2004.

67 al 68
Acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/2004-002-A de fecha 10/03/2004.

69 al 92
Registro Mercantil.

93 al 94
Reporte SIVIT.

95 al 103
Planillas de declaración y pago del Impuesto al Consumo suntuario y las ventas al mayor y del Impuesto al Valor Agregado.

104 al 143
Libro de compras y ventas.

143 al 144
Acta de requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2004-003 de fecha 12/03/2004.

145
Acta de recepción N° RLA/DF/F/IVA/2004-003-A de fecha 12/03/2004.

147 al 165
Notas de debito, comprobante contable, junto con solicitud de pago a cuenta, facturas correspondientes al Consorcio Agua Linda, y valuación de obra ejecutada.

166
Cuadro de determinación de créditos, debitos e impuesto a pagar según fiscalización.

167 al 178
Acta de Reparo N° RLA/DF/F-2003-12 de fecha 26/03/2004.

179
Auto cierre de expediente.

180
Auto de apertura del sumario administrativo.

182
Acta de recepción.

202
Memorandum N° 003149 de fecha 01/11/2004.

203 al 233
Resolución N° 000133 de fecha 06/12/2004.

234
Auto cierre de sumario administrativo.

281
Auto cierre de expediente.

282 al 283
Auto de culminación N° GGSJ/DTSA-2008-654, Exp. N° 2261-05, de fecha 24/10/2006.

285 al 286
Auto de admisión del recurso jerárquico.

482 al 485 Escrito de consignación y pago bajo protesta anexó Cheques de Gerencia LIBRADOS LA Banco Mercantil y Venezuela, Nros 47067194, 00004246, y cheque emitido por la empresa N Y C Construcciones del Banco Banfoandes.

493 al 496
Escrito de consignación de pago bajo protesta, anexó cheques de gerencia Nros. 00105427, 00000255 y 00000255, del banco Banfoandes.

281
Auto cierre de expediente.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. De ellos se desprende que la Administración realizó un procedimiento de fiscalización, condenando a la contribuyente al pago de los montos señalados en las planillas respectivas.

IV
INFORMES

El abogado Jairo Alberto Bracamonte Valero, titular de la cédula de identidad N° V-5.645.590, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 48.520, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República; consignó escrito de informes en los siguientes términos:
Primer Lugar: En cuanto a lo esgrimido por la contribuyente sobre la improcedencia de los intereses moratorios causados por el incumplimiento de una obligación tributaria principal y liquidados por parte de esta Administración fundado en la liquidez y exigibilidad del acto., citando Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 839 de fecha 09 de junio de 2009, en causa 1999-162229, en recurso interpuesto por Agropecuaria Flora, C.A., al respecto cabe señalar que la aludida decisión, regula supuestos de hechos producidos bajo el imperio del Código Orgánico Tributario de 1992, en razón de ilícitos tributarios en materia de impuesto sobre la Renta para el ejercicio de 1991, en virtud del cual la norma aplicada ratione temporis fue el articulo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982., el cual requería para la causación de los intereses que el acto fuere exigible. Criterio que dista mucho al supuesto debatido en la presente causa. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 09 de marzo de 2009, en Sentencia en el caso Municipio Valencia del Estado Carabobo, en virtud de revisión de sentencia con respecto a la causación de los interese moratorios (…)

(…)
En virtud que en el caso de marras los intereses causados y liquidados son producto de obligaciones de carácter tributarias, en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondientes al periodo de imposición de sanción enero 2003 y abril 2003, las cuales se encuentran insolutas a la fecha y cuyo hecho imponible se genero bajo la vigencia del artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo cual no puede aplicársele a los mismos la interpretación Jurídica de la exigibilidad alegada por el recurrente.

Segundo Lugar: Es de destacar que la recurrente no refutó el incumplimiento del deber material relacionado con el pago del Impuesto la Valor Agregado correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre 01/01/2003 al 31/01/2003 y 01/04/2003 al 30/04/2003, al no declarar la totalidad de los ingresos registrados y su correspondiente debito obtenido de las valuaciones generadas por la ejecución de obras, contraviniendo lo establecido en los artículos 3, 13 y 22 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con el articulo 111 del Código Orgánico Tributario; en este sentido;: y en virtud de que los actos administrativos se encuentran revestidos de una presunción de veracidad y legalidad que los hace presumir como validos mientras no se demuestre lo contrario; es imperativo para quien sentencia confirmar los reparos formulados por la Administración tributaria.

Tercer Lugar: Por cuanto la recurrente no trajo a autos elemento probatorio alguno que desvirtuara su alegación;: y al no aportar elemento probatorio alguno que pusiera de manifiesto lo expuesto en su escrito recursorio, trae como consecuencia la presunción de legalidad del cual están investidos los actos emanados de la Administración, y por ende del acto aquí recurrido…

Cuarto Lugar: Igualmente la contribuyente a través de su apoderado esgrime una serie de alegatos que hacen referencia al principio de legalidad que deben cumplir los actos emanados de la Administración y el cual considera le fueron violados a su representada al dictarse el acto administrativo, considerando también que el acto no examina las circunstancias atenuantes previstas en la ley, como lo fue la conducta de su representada en el esclarecimiento de los hechos; y por cuanto consta en autos que esta Administración se pronuncio al respecto en el acto impugnado desvirtuando cada uno de los supuestos, haciéndolo también sobre los atenuantes, reproduzco los argumentos que desechan tal pretensión.

Quinto lugar: Con relación a la solicitud de que se declare la responsabilidad solidaria del personal administrativo de la contribuyente, al respecto debemos analizar la norma prevista en el artículo 28 del vigente Código Orgánico Tributario (…)
(…)
Por lo anteriormente expuesto, son los que los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas quienes solidariamente responsables por las obligaciones que le impone la ley y los Estatutos Sociales, desde el mismo momento que entran en el ejercicio de las actividades de su cargo y a ocuparse del cumplimiento como en el presente caso de las obligaciones en materia tributaria deban cumplir sus representadas, sin que le eximan de responsabilidad el no ser expertos comerciantes, ni la circunstancia de no devengar ninguna clase de compensación, o que el cúmulo de sus ocupaciones no le permitiere la debida atención en todas y cada unas de las actividades que le son propias.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, quien juzga observa que la controversia planteada queda circunscrita a revisar si la Resolución del Jerárquico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-378 de fecha 30/06/2009, resolvió los alegatos expuestos por la recurrente. Asimismo, verificar que la sanción se encuentre ajustada a derecho, para de esta manera proceder a confirmar el acto administrativo revisable por esta instancia jurisdiccional; o de lo contrario proceder declarar su nulidad o corregirlo.
De las actas procesales insertas al presente expediente se observa, que la contribuyente in comento, fue objeto de un procedimiento de fiscalización, a través del cual se determinó que la contribuyente CONSORCIO AGUA LINDA, no declaró para los períodos de Enero y Abril 2003, la totalidad de los ingresos registrados y su correspondiente débito fiscal.
Ahora bien, observa ésta juzgadora que las defensas del recurrente fueron: 1) La violación del derecho de acceso al expediente y copias del mismo, alegato que no fue debidamente probado, por lo cual se desestima. 2) Ausencia de notificación del inicio de la averiguación, alegato desechado en virtud de que el acto administrativo llena los extremos de Ley de conformidad con el artículo 178 del Código Orgánico Tributario. 3) Violación del derecho a la defensa; el cual no se configuró, ya que al contribuyente se le brindaron durante la fiscalización, todas las oportunidades para enervar las objeciones determinadas por dicho procedimiento; encontrándose éste ajustado a derecho. 4) Violación al principio de presunción de inocencia, alegato éste inválido, ya que la sanción se impone una vez se observa la transgresión del ordenamiento jurídico por parte del sujeto pasivo. 5) Ausencia de base legal, alegato que se rechaza y que la multa fue impuesta con plena sujeción legal, y como consecuencia de la verificación de las normas respectivas. 6) Nulidad de la multa, alegato desechado en virtud de que la misma fue aplicada conforme a los preceptos legales establecidos y se estableció en su término medio.
Así las cosas, quien aquí juzga observa que el Jerarca del SENIAT, emitió la resolución correspondiente al procedimiento administrativo de segundo grado y en tal sentido procedió a declarar sin lugar el recurso interpuesto, confirmando la Resolución N° RLA/DSA/2004-000133 de fecha 06/12/2004; decisión ésta totalmente ajustada a derecho. Asimismo, la única modificación al acto primigenio por parte del jerarca fue la aplicación del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario a las multas, llevándolas a unidades tributarias; sin embargo pasó por alto el criterio que sobre la interpretación del artículo mantiene la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2008, Nro 1426. Caso: The Walt Disney y (Company (Venezuela); estableció lo siguiente:
“… Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (enero a diciembre de 2002) y no cuando la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (11 de marzo de 2004).
No obstante, resulta oportuno mencionar el criterio sostenido por esta Alzada, antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario del año 2001, con relación al valor de la unidad tributaria que debería aplicarse cuando ocurre una infracción tributaria, según sentencia N° 02178 de fecha 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A. la cual dice:
“…constata esta Sala que el Código adjetivo de 1994 aplicable ratione temporis a la presente controversia, no señala de manera expresa el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse por lo que surge la divergencia con relación a cuál es el momento que debe prevalecer para el cálculo de la multa.
Ante tales circunstancias, considera esta Sala que la intención del legislados de 1994 era aplicar el valor de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción. Lo anterior podría inferirse del contenido de la norma contenido en el artículo 90 del precitado Código, la cual impone para los casos de sanciones relacionadas con el valor de las mercancías y objetos en infracción, la obligación de tomar en cuenta el valor de mercado al día en que se cometió la infracción.
Concatenado el mandato de la norma supra referida puede concluirse ante la falta de previsión expresa, que en aquellos casos en que las multas establecidas en el Código de 1994 estén expresadas en unidades tributarias, deberá utilizarse el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción
(…), la Sala considera que en el presente caso, la aplicación de las multas a la contribuyente fue realizada de manera ilegal, ya que el valor que debió tomar para la imposición de la misma atendiendo a la norma dispuesta en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, era el valor vigente de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción, (…). (Destacado de la Sala).
Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:
“Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.
(…)”
“Artículo 94. Las sanciones aplicables son:
(…)
2. Multa
(…)
PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).
(…)”.
De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.
Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).
(Subrayado propio).

Así las cosas, del análisis del criterio jurisprudencial transcrito se observa que la unidad tributaria aplicable para el cálculo de la multa debe ser la que esté vigente para el momento de la emisión del acto administrativo, pues éste es el momento en que la Administración Tributaria determina la comisión de la Infracción.
En tal sentido se observa que la Administración aplicó la fórmula correcta para el cálculo de la multa, más no usó la unidad tributaria aplicable para el caso, ya que se aplicó la unidad tributaria cuyo valor es de 14,80 Bsf. la cual estuvo en vigencia hasta Enero de 2003, debiendo aplicarse la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión del acto, esto en fecha 06/12/2004; y el valor de la unidad tributaria para dicha fecha era de 24,70 Bsf., según Gaceta Oficial N° 37.877, de fecha 11/02/2004; por lo cual se procede a realizar el cálculo de las multas usando la unidad tributaria aplicable, lo cual se hace de la siguiente manera:

PERIODOS IMPOSITIVOS
MULTA A PAGAR (Bsf.) VALOR UT VIGENTE AL MOMENTO DE LA COMISIÓN DEL ILÍCITO (Bsf)
MULTA ART. 111 C.O.T. EXPRESADA EN U.T.
VALOR DE LA U.T. VIGENTE (Bsf)
MULTA ART. 111 C.O.T. EXPRESADA EN (Bsf.)
Enero 2003 59.795,81 24,70 2.420,88 65,00 157.357,39
Abril 2003 9.193,31 24,70 372,20 65,00 24.192,92
Total 68.989,12 ------ ------ ------ 181.550,31

Ahora bien, correctamente hecho el cálculo de la multa de acuerdo a la unidad tributaria vigente y aplicable para el caso en comento, observa ésta juzgadora que el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, señala lo siguiente:
Artículo 81
Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes

En razón de lo expuesto, y del análisis de autos se evidencia que en el presente caso concurren dos ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, motivo por el cual procede la aplicación de la concurrencia establecida en la norma transcrita, para lo cual se procede a recalcular las multas de la siguiente forma:
PERIODOS IMPOSITIVOS MULTA EN
U. T. CONCURRENCIA
EN U. T.
Enero 2003 2.420,88 2.420,88
Abril 2003 372,20 186,10
TOTAL 2.606,98

Ahora bien, observa ésta Juzgadora que en autos consta que en el transcurso del proceso, la representación del Recurrente ha realizado pagos parciales que en total suman el Tributo omitido, el cual como bien lo alega el representante de la República no ha sido discutido, por lo que debe considerarse cancelado, al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes transcrita también señaló:
…omissis…
…la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador.

En razón de lo expuesto por la Sala Político Administrativa se llega a las siguientes conclusiones: 1) Que el pago voluntario debe ser obligatoriamente tomado en cuenta, aún bajo “protesto”, término éste que entiende quien juzga, que se refiere a pagar y continuar con el Recurso, es decir, que no implica aceptación ni allanamiento de la decisión del jerarca.
Ahora bien, valdría la pena preguntarse porque pagan y continúan los procesos los recurrentes, y es evidente que las condiciones establecidas en el Código Orgánico Tributario del 2001, como son los intereses de mora y el hecho de que la interposición del recurso no suspenda los efectos del acto, son condiciones que propenden al pago, y en éste caso en particular no hay alegato alguno en contra del Tributo omitido. Asimismo la Sala Político Administrativa ha señalado que cuando haya pago procede es la revisión sobre la validez del acto y ordenar el reintegro o devolución si se anula el acto cancelado. (SPA, sentencia N°1117, de fecha 04/05/2003, Pride International C.A.).
En el caso de autos se reitera que el Tributo no formó parte de la traba de la litis, por ello hay que confirmarlo y además declararlo cancelado. Y así se decide.
Ahora bien, el primer alegato versa sobre la improcedencia de los intereses de mora por no ser exigibles; en éste sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°1490 de fecha 13/07/2007, ha dejado bien claro la interpretación que debe dársele al artículo 66 del Código Orgánico Tributario del 2001, diferenciándola del artículo 59 del Código Orgánico Tributario del 1994, señalando que el legislador cambio completamente el sentido, por lo que los intereses moratorios se generan desde el mismo momento en que eran exigibles hasta a la cancelación definitiva. En el caso de autos de Febrero de 2003 y Mayo de 2003, hasta el 20 de Septiembre de 2010. Y así se decide.
TABLA DE CÁLCULO DE INTERESES MORATORIOS
PERIODO MONTO (Bsf.) TASA DE CALCULO DIAS TOTAL INTERESES MORATORIOS (Bsf)

FEBRERO 2003 53.151,83 42,76% 12 757,59
MARZO 2003 53.151,83 39,07% 31 1.788,22
ABRIL 2003 53.151,83 26,11% 30 1.156,50
MAYO 2003 61.323,66 31,85% 31 1.681,89
JUNIO 2003 61.323,66 28,86% 30 1.474,83
JULIO 2003 61.323,66 27,25% 31 1.438,98
AGOSTO 2003 61.323,66 29,02% 31 1.532,44
SEPTIEMBRE 2003 61.323,66 28,75% 30 1.469,21
OCTUBRE 2003 61.323,66 26,26% 31 1.386,70
NOVIEMBRE 2003 61.323,66 24,42% 30 1.247,94
DICIEMBRE 2003 61.323,66 24,06% 31 1.270,52
ENERO 2004 61.323,66 22,69% 31 1.198,18
FEBRERO 2004 61.323,66 22,44% 29 1.108,53
MARZO 2004 61.323,66 21,30% 31 1.124,78
ABRIL 2004 61.323,66 21,86% 30 1.117,11
MAYO 2004 61.323,66 22,38% 31 1.181,81
JUNIO 2004 61.323,66 21,49% 30 1.098,20
JULIO 2004 61.323,66 21,43% 31 1.131,64
AGOSTO 2004 61.323,66 21,77% 31 1.149,60
SEPTIEMBRE 2004 61.323,66 20,95% 30 1.070,61
OCTUBRE 2004 61.323,66 21,48% 31 1.134,28
NOVIEMBRE 2004 61.323,66 19,70% 30 1.006,73
DICIEMBRE 2004 61.323,66 19,75% 31 1.042,93
ENERO 2005 61.323,66 20,15% 31 1.064,05
FEBRERO 2005 61.323,66 20,33% 28 969,66
MARZO 2005 61.323,66 20,33% 31 1.073,56
ABRIL 2005 61.323,66 18,92% 30 966,87
MAYO 2005 61.323,66 20,69% 31 1.092,57
JUNIO 2005 61.323,66 18,98% 30 969,94
JULIO 2005 61.323,66 19,64% 31 1.037,12
AGOSTO 2005 61.323,66 19,87% 31 1.049,26
SEPTIEMBRE 2005 61.323,66 18,07% 30 923,43
OCTUBRE 2005 61.323,66 18,97% 31 1.001,74
NOVIEMBRE 2005 61.323,66 19,04% 30 973,00
DICIEMBRE 2005 61.323,66 17,78% 31 938,90
ENERO 2006 61.323,66 19,03% 31 1.004,91
FEBRERO 2006 61.323,66 18,94% 28 903,37
MARZO 2006 61.323,66 18,40% 31 971,64
ABRIL 2006 61.323,66 17,92% 30 915,77
MAYO 2006 61.323,66 17,75% 31 937,32
JUNIO 2006 61.323,66 17,32% 30 885,10
JULIO 2006 61.323,66 18,05% 31 953,16
AGOSTO 2006 61.323,66 18,72% 31 988,54
SEPTIEMBRE 2006 61.323,66 18,24% 30 932,12
OCTUBRE 2006 61.323,66 19,09% 31 1.008,08
NOVIEMBRE 2006 61.323,66 19,14% 30 978,11
DICIEMBRE 2006 61.323,66 19,27% 31 1.017,58
ENERO 2007 61.323,66 20,24% 31 1.068,80
FEBRERO 2007 61.323,66 19,42% 28 926,26
MARZO 2007 61.323,66 18,43% 31 973,22
ABRIL 2007 61.323,66 19,85% 30 1.014,40
MAYO 2007 61.323,66 20,24% 31 1.068,80
JUNIO 2007 61.323,66 19,32% 30 987,31
JULIO 2007 61.323,66 20,42% 31 1.078,31
AGOSTO 2007 61.323,66 21,13% 31 1.115,80
SEPTIEMBRE 2007 61.323,66 21,50% 30 1.098,72
OCTUBRE 2007 61.323,66 21,66% 31 1.143,79
NOVIEMBRE 2007 61.323,66 25,14% 30 1.284,73
DICIEMBRE 2007 61.323,66 27,70% 31 1.462,74
ENERO 2008 61.323,66 31,12% 31 1.643,34
FEBRERO 2008 61.323,66 29,60% 29 1.462,23
MARZO 2008 61.323,66 28,84% 31 1.522,94
ABRIL 2008 61.323,66 29,36% 30 1.500,39
MAYO 2008 61.323,66 31,16% 31 1.645,45
JUNIO 2008 61.323,66 29,74% 30 1.519,80
JULIO 2008 61.323,66 31,01% 31 1.637,53
AGOSTO 2008 61.323,66 30,11% 31 1.590,00
SEPTIEMBRE 2008 61.323,66 29,66% 30 1.515,72
OCTUBRE 2008 61.323,66 29,33% 31 1.548,81
NOVIEMBRE 2008 61.323,66 29,86% 30 1.525,94
DICIEMBRE 2008 61.323,66 27,98% 31 1.477,53
ENERO 2009 61.323,66 31,69% 31 1.673,44
FEBRERO 2009 61.323,66 32,27% 28 1.539,16
MARZO 2009 61.323,66 31,04% 31 1.639,11
ABRIL 2009 61.323,66 29,58% 30 1.511,63
MAYO 2009 61.323,66 28,90% 31 1.526,11
JUNIO 2009 61.323,66 26,90% 30 1.374,67
JULIO 2009 61.323,66 26,76% 31 1.413,10
AGOSTO 2009 61.323,66 26,77% 31 1.413,63
SEPTIEMBRE 2009 61.323,66 25,04% 30 1.279,62
OCTUBRE 2009 61.323,66 26,35% 31 1.391,45
NOVIEMBRE 2009 61.323,66 25,94% 30 1.325,61
DICIEMBRE 2009 61.323,66 26,08% 31 1.377,19
ENERO 2010 61.323,66 25,44% 31 1.343,40
FEBRERO 2010 61.323,66 26,80% 28 1.278,26
MARZO 2010 61.323,66 25,08% 31 1.324,39
ABRIL 2010 61.323,66 25,43% 30 1.299,55
MAYO 2010 61.323,66 24,43% 31 1.290,06
JUNIO 2010 61.323,66 24,50% 30 1.252,02
JULIO 2010 61.323,66 24,36% 31 1.286,37
AGOSTO 2010 61.323,66 24,01% 31 1.267,88
SEPTIEMBRE 2010 61.323,66 24,01% 20 817,99
TOTAL 112.562,19

Como segundo argumento alega que en las multas debe tomarse en cuenta la atenuante del artículo 96 ordinal 3, por cuanto se refiere a la conducta asumida por el actor en la investigación. En este sentido al observarse que el recurrente invocó una de las circunstancias atenuantes prevista en el numeral 3 y del artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece:
Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:
2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.
3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.
“Omisis”

Siendo preciso en este punto aclarar al recurrente que el numeral 3, el cual enuncia no corresponde con la solicitud que desea sea aplicada, pues es evidente que lo que solicita se encuentra tipificado en el numeral 2 del citado artículo, sin embargo aclarado el numeral se procede hacerse la siguiente declaratoria; la circunstancia atenuante establecida en el ordinal 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, tiene aplicación para aquellos casos en que la investigación es de tal magnitud que la administración requiere de la participación activa del sujeto investigado para arribar a la verdad material, no obstante, en el caso de autos se trató de una verificación fiscal de deberes formales en la cual la actuación del contribuyente se limita a la prestación de la colaboración necesaria y obligatoria para la realización del procedimiento, sin que ello sea constitutivo de atenuante alguna, pues como se dijo es un deber del contribuyente el colaborar y permitir el control de la Administración Tributaria, razón por la cual se desecha dicho alegato. Y así se decide.
En cuanto a la eximente de responsabilidad solidaria como tercer alegato, el recurrente no aportó prueba alguna que permitiera a ésta juzgadora otorgar tal eximente, ni trasladar al personal administrativo la responsabilidad solidaria, por lo que se desecha éste alegato. Y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales se exime del pago de las costas al contribuyente, por tener motivos legales para litigar. Y así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario, interpuesto por la Sociedad Mercantil CONSORCIO AGUA LINDA, representada por el abogado JESÚS MANUEL MÉNDEZ HERNÁNDEZ, Inpreabogado N°44.127, con el carácter de apoderado de la referida sociedad; con domicilio San Cristóbal, Estado Táchira; constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 6, Tomo 23 – A, de fecha 23/11/2000; con Registro de Información Fiscal N° J-30765304-3.
SEGUNDO: SE CONFIRMA con diferente graduación de la sanción la Resolución del Jerárquico N° SNAT/GGSJ//GR/DRAAT/2009 – 0668 de fecha 13/08/2009. Asimismo, se considera completamente cancelado el tributo, quedando pendiente sólo la cancelación de los intereses de mora, los cuales se generaron hasta el 20/09/2010.
TERCERO: SE ANULA las planillas de liquidación Nros. 0059000064 y 0059000065.
CUARTO: SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes a emitir dos (02) planillas de conformidad con el presente fallo, correspondientes a las multas impuestas:
PERIODOS IMPOSITIVOS MULTA EN
U. T. CONCURRENCIA
EN U. T.
Enero 2003 2.420,88 2.420,88
Abril 2003 372,20 186,10
TOTAL 2.606,98

o SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.
Asimismo, se ordena la emisión de las planillas correspondientes a los impuestos, a fin de proceder a su cancelación con el dinero depositado y disponible en éste Tribunal.
QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
SEXTO: NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Las notificaciones se practicarán por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los TREINTA (30) días del mes de Septiembre de dos mil diez, año 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR
ROLANDO JOSÉ RODRÍGUEZ CAMARGO
EL SECRETARIO

Exp. N° 2182
ABCS/RJRC