REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
200° Y 151°

En fecha 02/11/2009, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido ante la División jurídica Tributaria Área de Recursos Administrativos, interpuesto por la Sociedad Mercantil AUTO ELECTRICO EL TIO C.A., representada por el ciudadano Pedro Luis Contreras Monsalve, titular de la cédula de identidad Nro. V-674.662, en su condición de director gerente de la referida empresa; con Registro de Información Fiscal N° J-30382184-7; con domicilio fiscal en la Avenida Industrial, Casa S/N, Barinas, Estado Barinas; constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 44, Tomo 14-A, de fecha 29/08/1996; debidamente asistido por el abogado José Riad Mausalli, titular de la cedula de identidad N° V-8.021.919; inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.590; contra la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1953/2009-01463 de fecha 09/07/2009, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 24/02/2010, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F- 55 al 57)
En fecha 07/05/2010, se hizo presente en este Tribunal la abogado Mexy Yajaira Castro Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.129, quien presentó poder que le acredita el carácter de representante de la República, junto con escrito de promoción de pruebas junto. (F-60 al 65)
En fecha 29/06/2010, por auto se admitieron pruebas. (F-66)
En fecha 13/07/2010, la representante de la República consignó escrito de evacuación. (F-67)
En fecha 22/09/2010, la representación fiscal consignó escrito de informes. (F-179 al 181)
En fecha 23/09/2010, auto de vistos. (F-182)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte actora, formula sus alegatos pretendiendo la impugnación del acto recurrido, GRTI/RLA/DF/1953/2009-01463 de fecha 09/07/2009, y en este sentido señala:
En cuanto a las sanciones aplicadas por facturas se fundamenta en sentencia dictada por este tribunal, Caso: Panadería y Pastelería Tropicana C.A., de fecha 14/01/2009, infiere que la Administración no actúo de forma ecuánime la multa con la infracción, en virtud de que emitían facturas en forma manual que cumplieron debidamente con los requisitos exigido por la providencia 0257, señalando que lo procedente era aplicar una sanción aplicando el principio de la proporcionalidad.
En cuanto a la sanción por no encontrarse el libro de compras y ventas de IVA, en el establecimiento, violan el artículo 79 del Código Orgánico Tributario y el artículo 99 del Código penal, al diferenciar dos incumplimientos cuando en realidad se trató de un solo hecho ilícito continuado en las sanciones aplicadas, fundamentándose en las sentencias de la Sala Política Administrativa, Sentencia: caso Mercotur Internacional C.A., de fecha 27/03/2009, caso: Ricarros C.A., fundamentándose en que la norma aplicable es la establecida en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario.
Igualmente señaló: En otro aspecto relativo a la forma en que la Administración Tributaria aplicó la acumulación de las sanciones para ir aumentando su cuantía conforme a la comisión de cada nueva infracción, vemos que en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1953/2009-01463, donde la Administración aplica sanciones por “no encontrarse los libros de compras y ventas en el establecimiento” por las cantidades de cincuenta unidades tributarias (25 U.T.) “…por cuanto se trata de la segunda infracción de esta índole….”. Tal error deviene en la propia aplicación irrita del artículo 79 del COT, en virtud de que en procedimientos anteriores de verificación, la Administración había sancionado como ilícitos individuales en lugar de aplicar la figura del ilícito continuado….”

II
RESOLUCION RECURRIDA
RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN N° GRTI/RLA/DF/1953/2009-01463 de fecha 09/07/2009

N°
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES
NORMA
C.O.T
SANCION
(Multa U.T.)
CONCURRENCIA Art. 81 C.O.T.)


1 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS O FORMAS LIBRES ESTANDO OBLIGADA A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 8 de la (del) Providencia N° SNAT/2008/0257 NORMAS GENERALES DE EMISION DE FACTURAS Y OTROS DOCUMENTOS.



101 Nral. 3
Segundo aparte





1 U.T., por cada factura



150 U.T.

2 Que La (EL) CONTRIBUYENTE NO SE ENCONTRABA EL LIBRO DE VENTAS DE I.V.A., EN EL ESTABLECIMIENTO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 71 del REGLAMENTO de la (del) LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO.
102 Nral. 2
(Segundo Aparte)
50 U.T.

25 U.T.

3 Que La (EL) CONTRIBUYENTE NO SE ENCONTRABA EL LIBRO DE COMPRAS DE I.V.A., EN EL ESTABLECIMIENTO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 71 DEL REGLAMENTO de la (del) LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO.

102 Nral. 2
(Segundo Aparte)
50 U.T.
25 U.T.

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

1

Estado de cuenta del contribuyente.


2
Reporte SIVIT.


3
Auto de recepción N° 038 de fecha 30/09/2009.


4
Copia simple del Registro de Información Fiscal.


15 al 22
Copia simple del Registro Mercantil.


68
Providencia Administrativa N° INTI/GRTI/RLA/2009-1953 de fecha 03/04/2009.


69
Acta de requerimiento N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DFPF/2009/1953/01 de fecha 06/04/2009.


70
Acta de recepción y verificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DFPF/2009/1953/02 de fecha 06/04/2009.


71
Acta de requerimiento N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DFPF/2009/1953/BAVR/03 de fecha 06/04/2009.


72 al 77
Acta de recepción y verificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DFPF/2009/1953/BAVR/04 de fecha 08/04/2009.


89 al 177
Facturas manuales correspondientes a la empresa AUTO ELECTRICO EL TIO C.A.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanciones por cuanto emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos o formas libres estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales, y no se encontraba el libro de compras y de ventas de I.V.A., en el establecimiento, siendo sancionado por dichos incumplimientos.
IV
INFORMES
Los abogados Eloi Enrique Valduz Vivas y Mexy Yajaira Castro Fernández, titulares de la cédula de identidad Nros. V-11.492.872 y V-10.099.925, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.565 y 53.129, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la República, consignaron escrito de informes, en la cual indican:
“… En cuanto al primer argumento es opinión de esta representación fiscal, que la contribuyente no demuestra o prueba fehacientemente su alegato de las razones por las cuales no tenían la Máquina Fiscal para el momento de la Verificación Fiscal: Es importante destacar en este aspecto que la providencia que establece las Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos distinguida con las siglas y números SNAT/2008 0257 de fecha 19/08/2008,(…).En consecuencia para la fecha de la Verificación Fiscal, esto es el 06/04/2010, ya debía tenerla y estar emitiendo las facturas de conformidad y con las especificaciones establecidas en la citada providencia, y sin embargo no lo hizo de este modo,(…) quedando de este modo desvirtuado el vicio alegado por la contribuyente y aceptado por la misma, es por lo que quedo plenamente demostrado a través de las actas levantadas en la visita fiscal que la contribuyente incumplió el deber formal…

“En relación al segundo argumento (…) la figura del delito continuado establecido en el articulo 99 del Código Penal por ser ilegal e incorrecto, como lo solicita la contribuyente virtud de que Código Orgánico Tributario contiene una regulación especifica para estos casos o situaciones; tal y como lo hizo la Administración Tributaria en el caso de autos. Tal criterio de ha venido respetando por este Tribunal Supremo de Justicia, sala Político Administrativa, tal como consta en sentencia 0000948 de fecha 13/08/2008, caso “Distribuidora y Bodegón Costa Norte C.A.” y así solicito se mantenga en el presente caso…”

Solicitando de esta manera se confirme la Resolución de imposición de sanción y declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los términos en los que fueron emitidos los actos administrativos recurridos constituido por la Resolución de Imposición Sanción Nro. GRTI/RLA/DF/1953/2009-01463 de fecha 09/07/2009 los argumentos y defensas realizados por la parte actora, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar si pueda aplicarse Caso: Panadería y Pastelería Tropicana C.A., de fecha 14/01/2009, para la sanción por facturas y el criterio de Acumuladores Titán C.A., y el delito continuado a las infracciones cometidas por el recurrente, asimismo si la sanción aplicada a los libros se debe sancionar como un único delito.
Primero: En cuanto a lo alegado por facturas, solicitando se aplique sentencia dictada por este tribunal Caso: Panadería y Pastelería Tropicana C.A., de fecha 14/01/2009.
Ahora bien, quien juzga observa del procedimiento de verificación realizado (f-73) que la contribuyente emitió facturas sin cumplir las características exigidas haciéndolo a través de formatos estando obligado a utilizar única y exclusivamente maquina fiscal, la administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 101 Nral. 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad en una unidad tributaria por cada factura, para un total de 150, U.T., observándose que el criterio que solicita el recurrente no es aplicable por cuanto se trata de ilícitos distintos.
Es de resaltar que una vez publicada la providencia en fecha 19/08/2008, debió realizar todas las diligencias pertinentes a los fines de la obtención de la máquina fiscal y de esta forma, no incurrir en el incumplimiento de deber formal.
Los deberes formales nacen con el propósito del controlar el impuesto y responden a las características propias de los impuestos indirectos como es el IVA, pues en estos casos el hecho de no facturar o de no cumplir con los deberes de facturación de la forma correcta, pueden ocasionar enriquecimiento ilícito el cual se perfecciona cuando los comerciantes se apropian de IVA, que han cancelado los compradores, en detrimento de las arcas del Estado, pues en estos casos los comerciantes solo actúan como agentes de retención pues el impuesto lo paga el comprador; es por ello que la norma del Artículo 103 del Código Orgánico Tributario, establece la sanción mas grave dentro del grupo de los ilícitos formales y autoriza a sancionar por cada mes en los que se incurran en tales supuestos.
En virtud de lo anterior considera está juzgadora que la sanción está ajustada a derecho, razón por la cual se confirma la misma y así se decide.
Segundo: En cuanto a lo alegado por quién recurre, con respecto a la sanción por no encontrarse el libro de compras y ventas de IVA, en el establecimiento, violan el artículo 79 del Código Orgánico Tributario y el artículo 99 del Código penal, al diferenciar dos incumplimientos cuando en realidad se trató de un solo hecho ilícito continuado en las sanciones aplicadas fundamentándose en las sentencias de la Sala Política Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia Sentencia: caso Mercotur Internacional C.A., de fecha 27/03/2009, caso: Ricarros C.A., y fundamentándose en que la norma aplicable es la establecida en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario.
Ante este alegato, es imperativo explicar que el presente recurso fue interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal había abandonado el criterio jurisprudencial invocado por el recurrente, en virtud de que en fecha 12 de agosto de 2008 en el caso Bodegón Costa Norte, sentencia aclarada en fecha del 29 de enero de 2009, estos criterios sobre delito fueron modificados, razón por la cual, y en apego del criterio jurisprudencial imperante, considera esta juzgadora que no procede la aplicación de la figura del delito continuado y debe desecharse el alegato. Y así se decide.
En cuanto a cambiar la sanción como exhibición del artículo 104 se observa el incumplimiento tal como se desprende del acta de recepción y verificación N° Acta de Recepción y Verificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DFPF/2009/1953/02 de fecha 06/04/2009, por no encontrarse los libros en el establecimiento; este tribunal en fecha 28/05/2009, Exp N° 1741, N° de Sentencia 358-A, estableció el criterio sobre el cual los incumplimientos en materia de libros no deben tomarse como delito único con fundamento en la unidad libros, puesto que, se trata de hechos que suponen incumplimientos de leyes distintas (Ley de Impuesto al Valor Agregado y Ley de Impuesto sobre la Renta), por tal motivo, se abandonó el criterio de la unidad de libros y se retomó el criterio sostenido en sentencias Nro de expedientes 1060 de fecha 01 de noviembre de 2006, caso: LA CASA MATERNA, 1121 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Sociedad Mercantil “DEMOCRATA MOTORS”, 1194 de fecha 22 de mayo de 2007, caso: Sociedad Mercantil “FUENTE DE SODA ROCAMAR C.A, entre otras.
En dichas sentencias este tribunal expone que una vez verificado los incumplimientos cometidos, se debe actuar en resguardo de los principios constitucionales interpretándose la norma como incumplimientos a la Ley, ejemplo: Si es la relación o libros de compras y ventas como una sola infracción (Ley del IVA), y los de contabilidad como otra (Ley de Impuesto Sobre la Renta), debiendo en todo caso, mantener presente que la interpretación armónica de la norma sancionatoria conlleva la aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, el cual prevé que todas las sanciones de un mismo proceso se calculen conforme a dicha norma.
Aplicando el razonamiento que antecede al presente caso, tenemos que en virtud que ha sido vulnerada la Ley de Impuesto al Valor Agregado en los libros de compras y de ventas, lo procedente es aplicar una sola multa,
Unido a lo anterior, tal como lo solicita el recurrente este ilícito debe tipificarse como ilícito formal de exhibición, que se encuentra dentro del marco legal que establece el articulo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, el cual, prevé una sanción de 10 U.T el cual se incrementará en 10 U.T, por la no exhibición de los libros, por cada nueva infracción cometida según la norma, no cabe duda que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, por lo tanto, en virtud del anterior razonamiento, la multa procedente para el hecho de no mantener los libros de relación de compras y de ventas, es de 10 unidades tributarias, de ahí que resulta forzoso para este tribunal anular las planillas de liquidación N° 051001227001333 y 051001227001334 ambas de fecha 13/07/2009, y se ordena a la Gerencia Regional de Tributos internos emitir una nueva planilla de liquidación por la cantidad de 10 U.T, según los fundamentos expresados en este fallo, y así se decide.
Por las razones expuestas SE CONFIRMA CON DIFERENTE CALIFICACION las sanciones correspondientes a la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1953/2009-01463 de fecha 09/07/2009, SE CONFIRMA la planilla de liquidación N° 051001227001335 de fecha 13/07/2009, SE ANULA las planillas de liquidación Nros. 051001227001333 y 051001227001334 ambas de fecha 13/07/2009, asimismo SE ORDENA a la Administración emitir una nueva planilla de liquidación, en la cantidad de 10 U.T., por no encontrarse el libro de compras y de ventas en el establecimiento. Y así se declara.
En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no procede la condenatoria en costas. Y así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario, interpuesto por la Sociedad Mercantil AUTO ELECTRICO EL TIO C.A., representada por el ciudadano Pedro Luis Contreras Monsalve, titular de la cédula de identidad Nro. V-674.662, en su condición de director gerente de la referida empresa; con Registro de Información Fiscal N° J-30382184-7; con domicilio fiscal en la Avenida Industrial, Casa S/N, Barinas, Estado Barinas; constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 44, Tomo 14-A, de fecha 29/08/1996; debidamente asistido por el abogado José Riad Mausalli, titular de la cedula de identidad N° V-8.021.919; inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.590.
2- SE CONFIRMA CON DIFERENTE CALIFICACION las sanciones correspondientes a la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1953/2009-01463 de fecha 09/07/2009.
3- SE CONFIRMA la planilla de liquidación N° 051001227001335 de fecha 13/07/2009.
4.- SE ANULA las planillas de liquidación Nros. 051001227001333 y 051001227001334 ambas de fecha 13/07/2009.
5- SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes a emitir una (01) nueva planilla de conformidad con el presente fallo:

PERIODO CONCEPTO U.T.
Desde 01/02/2009
Hasta 28/02/2009

Multa
10 U.T.

o SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.
6-.- NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
7.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
8.- Se nombra correo especial a los fines de practicar la notificación al alguacil de este Tribunal.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre y de dos mil diez, año 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
LA JUEZ TITULAR

ROLANDO JOSE RODRIGUEZ CAMARGO
EL SECRETARIO




Exp. N° 2134
ABCS/Dyum