TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
200º Y 151º
Visto con informes.

PARTE DEMANDANTE: HENRY ESTEBAN MALPICA VELASCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.154.082, de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: EMILIO ANTONIO ABUNASSAR BESTENEN, inscrito en el Inpreabogado No.24.468.

PARTE DEMANDADA: SANTOS NAVOR MALPICA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.890151, de este domiciliado.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: DOMINGO ANTONIO ORTEGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 18.631.

MOTIVO: DERECHO DE PASO

EXPEDIENTE No.: 16.577

PARTE NARRATIVA:
HECHOS ALEGADOS EN LA DEMANDA

Alega la parte demandante, que a raíz de la muerte de su padre, heredó junto con su madre y hermanos un lote de terreno ubicado en la avenida principal de Las Flores y la avenida principal de La Unidad Vecinal, tal como consta en Planilla Sucesoral N° 0288, de fecha 22 de abril de 1983. Alega el demandante que luego con sus hermanos y madre acordaron realizar la adjudicación mutua de los lotes de terreno, para ello contrataron un topógrafo, el cual realizó el levantamiento, asignando los lotes de terreno de la siguiente forma: A SANTOS NAVOR MALPICA, un área aproximada de ciento doce metros cuadrados (112 m2), según consta en registro de fecha 06 de noviembre de 1996; A HENRY ESTEVAN MALPICA VELASCO, un área de noventa y seis metros cuadrados (96 m2), según documento de fecha 13 de mayo de 2002; A MARIA FIDELIA viuda de MALPICA, un área de doscientos doce con cuarenta metros cuadrados (212,40 m2), igualmente en el mismo plano quedo establecido un derecho de paso, que ha existido hace más de veinticinco (25) años, y por donde el demandante siempre ha transitado, ya que el inmueble que le fue adjudicado, se encuentra entre el terreno adjudicado a su hermano SANTOS NAVOR MALPICA, y el de su madre MARIA FIDELIA viuda de MALPICA. Señala el demandante que su hermano en fecha 15 de octubre de 2001, construyó un inmueble en el lote que se le asignó, sin respetar el derecho de paso existente, dejando enclavado al demandante entre dos casas, trayendo como consecuencia que éste solo tenga como entrada y salida, una pequeña puerta en la casa de su madre, por donde debe pasar por la sala, lo que le ha traído muchos problemas. Igualmente señala que en el plano se observa una entrada común de un metro con cincuenta (1,50 mts) de ancho por catorce metros (14 mts) de largo, que comunica su casa con la salida hacia la avenida principal de La Unidad Vecinal, la cual es una entrada común, que tiene más de veinticinco (25) años y que el ciudadano SANTOS NAVOR MALPICA, sello de forma arbitraria y abusiva, tal como se evidencia en la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

ADMISION DE LA DEMANDA

Por auto de fecha 14 de mayo de 2003 (f. 11), se admitió la demanda, se acordó la citación de la parte demandada ciudadano SANTOS NAVOR MALPICA.
CITACION

En fecha 17 de junio de 2003, el alguacil consigno recibo de la orden de comparecencia debidamente firmada por el ciudadano SANTOS NAVOR MALPICA. (f. 12)

CUESTION PREVIA

Mediante escrito de fecha 21 de julio de 2003 (fl. 13), el ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, asistido por el abogado DOMINGO ANTONIO ORTEGA, con Inpreabogado N° 16.577, propone la siguiente cuestión previa: a) La del ordinal sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado los requisitos del artículo 340 ejusdem, específicamente el ordinal sexto, el cual establece que junto con el libelo de demanda deben producirse los instrumentos en que se fundamenta la pretensión, por lo que el demandante menciona una Inspección Judicial practicada por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y que anexo en catorce (14) folios marcados con la letra “D”, lo cual alega el demandado que es incierto, ya que en el expediente no se encuentra dicho anexo.

SUBSANACION DE LA CUESTION PREVIA

Mediante diligencia de fecha 30 de julio de 2003 (fl. 14), el ciudadano HENRY ESTEVAN MALPICA, asistido por el abogado JIMMY JAVIER BAUTISTA RUEDA, con Inpreabogado N° 97.469, procedió a subsanar la cuestión previa consignando el anexo D que contiene catorce folios, que se menciono en el libelo de la demanda específicamente en el folio 03.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 07 de agosto de 2003 (fl. 29 al 33), el ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, asistido por el abogado DOMINGO ANTONIO ORTEGA, con Inpreabogado N° 18.631, da contestación a la demanda de autos donde alega lo siguiente: Que a raíz de la muerte de su padre no heredaron un lote de terreno ubicado entre la Avenida Principal del Barrio Las Flores y la Avenida Principal de la Unidad Vecinal, como lo quiere hacer ver la contraparte, ya que lo que se heredó fue un lote de terreno propio con las Bienechurias construidas sobre el mismo y demás dependencias, lo que quiere decir que además de los servicios con que contaba la casa en su parte trasera existió allí un solar que colindaba a campo abierto con las propiedades vecinas, incluso con la quebrada la Castra donde su padre tenía una cochinera, la cual a medida que se fue poblando el sector y embaulada la quebrada tuvo que ser eliminada, y su padre para procurarse la sustitución de esos ingresos decide construir en la parte del solar de la casa, lo que se pudiera llamar un anexo, para proceder a alquilarlo, el cual quedaba comunicado con la casa principal por una puerta mediante la cual se podía alcanzar la puerta principal de la casa de habitación por el Barrio Las Flores, el mismo contaba con servicios de electricidad y agua independientes. El primer inquilino debía salir y entrar al anexo por la salida natural establecida por su padre, es decir, atravesando la puerta creada y arribando a la puerta principal de la casa paterna. Posteriormente el padre decide que el demandado habite dicho anexo, a el cual se mudo con su familia permaneciendo allí por espacio de más de veinte años, y usando como lógico la salida natural del recinto creada por su padre, sin embargo con el desarrollo del sector sobre todo en la parte de la Unidad Vecinal, resultaba también factible acceder al anexo por lo que quedaba del solar de la casa paterna, destacando que siempre se estuvo ante un solo y único inmueble, con su salida por el Barrio Las Flores, utilizando ocasionalmente, sobre todo los niños el acceso por el solar del mismo. Que rechaza, niega y contradice en toda su extensión que el demandante junto con los hermanos y su madre acordaron realizar la adjudicación de los lotes de terreno, para lo cual contrataron a un topógrafo para que elaborara un plano, cuando en realidad él compra en el año de 1996 el resto del solar que pertenecía a la casa paterna, nunca le asignaron nada, sin mejoras, libre de gravamen, ni derechos de paso que lo graven, y como vivía en el anexo contaba con dos salidas, la natural por la puerta que daba hacia el Barrio Las Flores y la otra, por el solar comprado a la sucesión. A partir de allí el lote general comprado por su padre comienza a tener dos dueños, él por el solar de la casa y la comunidad hereditaria de la cual formo parte el resto del inmueble. Señala el demandado que es a partir de 1996, donde se podría hablar de un derecho de paso o servidumbre de paso, requisito sine qua non para que se pueda dar la existencia de dicho derecho no requiriéndose de ello por cuanto el inmueble propiedad de la sucesión tenia y tiene su salida a la vía pública por el Barrio Las Flores y el inmueble que el demandado adquiere, es decir el solar de la casa tiene salida a la Unidad Vecinal, sucede pues que como el demandado habitaba el anexo de la casa principal, contaba con dos salidas, la natural y la del solar, del cual es dueño exclusivo desde el año 1996, alegando que es contraproducente que el demandante diga que en el plano quedo establecido el derecho de paso, y señala que lo que si existe con una data de más de veinticinco (25) años es una servidumbre de paso que procura el acceso a la vía pública del anexo, y que no tiene nada que ver con el terreno comprado por él, y que se encuentra constituida por la puerta que comunica al anexo con la casa paterna, continuando su salida hacia el Barrio Las Flores, por la puerta principal de dicha casa, siendo ésta la verdadera servidumbre. Sucede que con el paso del tiempo el demandante decide comprar el lote de terreno donde funciona el anexo, el cual comenzó ha habitar en marzo de 2002 y que el demandado tuvo que abandonar por presiones del mismo, en fecha 23 de diciembre 2001, cuando termino de construir su casa en el solar que compro a la sucesión. Alega que el demandante cuando se mudo al anexo, introdujo los enseres del hogar, el tiempo transcurrido entre la mudanza y la demanda intentada en su contra y por donde transito durante tanto tiempo fue por la salida y entrada natural del anexo, tal como lo dispuso su padre al construirlo hace más de veinticinco (25) años, concluye lo siguiente: a) Nunca existió un derecho de paso en el terreno que él compro. b) Si existe una servidumbre de paso que data de más de veinticinco (25) años que comunica al anexo con el Barrio Las Flores. c) El demandante es solo propietario del terreno donde funciona el anexo. d) El demandante reconoce que vive en el anexo. e) El demandado habito el anexo utilizando constantemente la salida que comunica al Barrio Las Flores, como salida natural, aunque también utilizó el solar que luego fue de su propiedad, donde construyo su casa sin ánimos de gravarla con servidumbre o derecho de paso alguno, quedando desvirtuado la evidencia de dicho derecho en el plano topográfico, del cual el demandante insiste que existe una entrada común de un metro con cincuenta centímetros (1.50) de ancho por catorce (14) metros de largo, siendo esto verdaderamente ilógico, ya que el solar tenia un ancho de ocho (8) metros, y es casualidad que el demandante diga que la entrada común tiene exactamente el largo del terreno que el demandado compro a la sucesión. Del análisis de la inspección judicial consignada en el libelo, se comienza diciendo que se traslado y constituyo en un inmueble ubicado en el Barrio Las Flores, se observa que la entrada del Tribunal se hace a la casa paterna sin tropiezos de ninguna índole y si fuese una vivienda ajena al demandante no hubiese podido constituirse, lo cual indica que van dirigidos hacia el anexo de la casa; el Tribunal deja constancia que se encuentra constituido en el inmueble indicado, exactamente en la parte trasera perteneciente a HENRY MALPICA VELAZCO, falso ya que el inmueble ya indicado pertenece a la sucesión de ESTEBAN MALPICA VIVAS; el Tribunal deja constancia de que el inmueble colinda por el norte con propiedad de la ciudadana MARIA FIDELIA VELAZCO Viuda de MALPICA, cual inmueble si este tiene como norte la calle principal del Barrio Las Flores y el Tribunal se encuentra en el área trasera. Mientras el sur colinda con propiedad del demandado, por lo que la casa paterna hoy día no sale a la Unidad Vecinal, ya que limita con propiedad del demandado. Alega el demandado que a la fecha actual solo existen dos inmuebles claramente catastrados con nomenclatura asignada, la casa paterna desde hace muchos años y la de su propiedad de reciente construcción. La del demandante no tiene una vivienda catastralmente independiente, por lo que es propietario solo de un terreno donde funciona un anexo de la vivienda, y si es independiente porque razón tiene desde hace más de veinticinco años una comunicación constante y notoria con la casa paterna, lo cual conduce a que no se trata de una vivienda con toda la extensión de la palabra, que pueda exigir un derecho de paso y desmejorar construcciones realizadas bajo los cánones normales de autorización, es por todo lo narrado que el demandante rechaza, niega y contradice lo expuesto por el demandante en el libelo.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito de fecha 02 de septiembre de 2003 (fl. 35 al 37), el apoderado judicial de la parte demandante, promovió las siguientes pruebas:
1.- El mérito y valor jurídico de autos todo cuanto le favorezca especialmente el Plano Topográfico que fue anexado al libelo de la demanda marcado con la letra “C”, mediante el cual se demuestra la forma en que mutuo acuerdo se adjudicaron el lote de terreno entre su madre y hermano. 2.- Prueba de Testigos: A los ciudadanos MEDINA MORENO FLOR DE MARIA, NIETO DÍAZ JOSE GREGORIO, MEDINA BARRERA JOSE MANUEL, MEDINA LOZADA JESUS ASDRUBAL ANTONIO.3.- Inspección Judicial: Promueve y reproduce el mérito favorable de la Inspección Judicial N° 4960, de fecha 24 de octubre de 2002.
4.- Prueba de Experticia 5.- Exhibición de Documentos: Permiso de construcción otorgado por la Alcaldía de San Cristóbal al ciudadano SANTOS NABOR MALPICA.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Mediante escrito de fecha 02 de septiembre de 2003(fl. 39 al 45), el apoderado judicial de la parte demandada promovió las siguientes pruebas: 1.- El mérito favorable de los autos en cuanto le favorezcan especialmente los siguientes: a) Folio 9, el cual prueba que su padre, ESTEBAN MALPICA VIVAS, compra un lote de terreno sin edificación ni derecho de paso o servidumbre alguno. b) Folio 7, correspondiente a la Planilla de Liquidación sucesoral de fecha 22 de abril de 1983. c) Folio 10, Plano Topográfico, que data del año 1999. d) Folio 24, fotografía de la Inspección Judicial, en la cual se aprecia una entrada con puerta y al fondo una pared de ladrillo. e) Folio 17, solicitud de la Inspección Judicial hecha por el demandante, en la cual reconoce que sobre el terreno existen solo dos viviendas. f) BFolio 20, en el cual se prueba que el Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes se constituyo para la practica de la experticia en un inmueble ubicado en el Barrio Las Flores. g) Folio 26, fotografía. 2.- Prueba de Instrumentos: a) Fotografía con más de veinticinco (25) años de tomada, acompañada con fotocopia fotostática para su comparación, consigno marcada como anexo 1. b) Copia fotostática del Documento mediante el cual se adquiere la sucesión, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 13 de mayo de 2002, consigno marcado como anexo 2. c) Dos (2) fotografías, que refuerzan el comentario alegado por el demandado sobre el mérito probatorio del folio 26, las cuales consigno marcadas como anexos 3 y 4. d) Recibo de CADELA, a cargo de ACEVEDO D ROMAN ALFREDO, como primera persona que ocupo el anexo fabricado por su padre y cuya dirección del mismo es Barrio Las Flores, consigno marcado como anexo 5. e) Documento de Registro de vehículo, expedido por el Ministerio de Transporte y comunicaciones, N° 1424300, del año 1996 y Acta para cambio de datos del vehículo, del año 1988, con los cuales se quiere comprobar los años que el demandado vivió en el anexo que actualmente es ocupado por el demandante, los cuales consigno marcados como anexo 6y 7. f) Dos (2) fotografías acompañadas por fotocopias de los folios 27 y 29, para su comparación y demostración de la manipulación de la Inspección Judicial, consigno marcadas como anexo 8 y 9. g) Copia firmada en original del Contrato de Cuenta Corriente celebrado por el demandado con el Banco de Occidente C.A., de fecha 07 de diciembre de 1982, el cual prueba las afirmaciones hechas por el demandado en la contestación de la demanda, sobre el tiempo que habito en el anexo, consigno marcado como anexo 10. h) Original del Documento de Adquisición, de parte del terreno comprado por su padre en el año 1950, el cual consigno marcado como anexo 11. i) Documentos de: Levantamiento Topográfico, de fecha 22 de agosto de 2001, por topógrafo de la Alcaldía San Cristóbal, Sr. ANGEL E. NARVÁEZ; Permiso de Reparación Menor, N° 109, expedido por la Alcaldía de San Cristóbal, de fecha 05 de septiembre de 2001 y Cédula Catastral de Inmuebles, expedida por la citada Alcaldía, en fecha 04 de diciembre de 2001, los cuales fueron consignados y marcados como anexos 12, 13 y 14.3.- Inspección Judicial 4.- Prueba de Testigos: A los ciudadanos LUIS VALERO RODRIGUEZ y EDITA GARCIA.

ADMISIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Mediante auto de fecha 09 de septiembre de 2003 (fl. 68 y 69), el Tribunal admite las pruebas promovidas por el ciudadano HENRY ESTEBAN MALPICA VELAZCO, asistido por el abogado EMILIO ANTONIO ABUNASSAR BESTENA, a excepción de la prueba de exhibición de documentos solicitada en el numeral VI, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

ADMISIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Mediante auto de fecha 09 de septiembre de 2003 (fl. 70), el Tribunal admite las pruebas promovidas por el ciudadano SANTOS NABOR MALPICA LUGO, asistido por el abogado DOMINGO ANTONIO ORTEGA.

INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE DEMANDANTE Y DEMANDADA:

Mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2003 (fl. 105 al 114), el abogado DOMINGO ANTONIO ORTEGA consigno los informes de las pruebas.

Mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2003, (fl. 127 al 131), la abogada ANA MOSQUERA RAMIREZ consigno el informe de las pruebas.

OBSERVACIÓN DE LOS INFORMES

Mediante escrito de fecha 08 de diciembre de 2003 (FL. 137 al 141), la parte demandante, consigno escrito de observación de los informes.

PARTE MOTIVA
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

El demandante alega que junto con su madre y hermanos heredaron un lote de terreno ubicado en la avenida principal de Las Flores y la avenida principal de La Unidad Vecinal, el cual junto con sus hermanos acordaron realizar la adjudicación, mediante un plano topográfico que señala un derecho de paso, que fue arbitrariamente sellado por el demandado.

Y el demandado alega que no se realizo ninguna adjudicación, ya que él compro el resto del solar de la casa paterna libre de gravamen, sin servidumbre ni derecho de paso que lo grave.

IMPUGNACIÓN DEL PLANO PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA HECHA POR LA PARTE DEMANDADA:

En el escrito de contestación de la demanda el demandado de autos rechazo el plano presentado por la parte demandante por cuanto en el año 1999 él compro el terreno, más no le fue adjudicado como lo señala la parte demandante, por lo que le es prudente a este Operador de Justicia bajar a los autos y resolver dicha incidencia:

El plano se encuentra inserto al folio 143, del cual se desprende que el mismo pertenece a la sucesión Malpica, ubicada en la Avenida Principal del Barrio las Flores y Avenida Principal de la Unidad Vecinal, de fecha octubre de 1999, e igualmente se observa que por el Norte se encuentra la Avenida Principal del Barrio las Flores y por el Sur la Avenida Principal de la Unidad Vecinal, y visto que la impugnación hecha por la parte demandada fue genérica, ambigua, y no trajo al juicio elementos que demostraran el motivo del porque impugno, considera quien aquí juzga que se debe declarar SIN LUGAR la impugnación planteada, en consecuencia se valora en el punto siguiente intitulado valoración de las pruebas. Y así se decide.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

A la copia simple inserta al folio 7, el Tribunal la valora de conformidad con la Sentencia de la Sala Político Administrativa del 08 de julio de 1998, Oscar Pierre Tapia, No. 7 correspondiente al mes de julio de 2008, página 460 y siguientes, que establece: “ Para esta Corte los Documentos Privados, son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias especificas, los cuales constituyen un genero de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia no es posible una asimilación total entre el documento público y el administrativo porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no solo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que de no ser destruida la presunción de veracidad es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público…” y de ella se desprende; que en fecha 22/04/1983 se le dio planilla de liquidación sucesoral 0288 a los ciudadanos MARIA FIDELIA VELAZCO DE MALPICA; NEYDA HAYDEE, ANA YUDITH y HENRY ESTEBAN MALPICA VELAZCO, SANTOS NABOR MALPICA LUGO, por medio del cual se determino el liquido hereditario de la sucesión por motivo de la muerte de ESTEBAN MALPICA.

A la copia simple inserta al folio 8 Y 9, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por cuanto la misma en su debida oportunidad no fue tachada e impugnada, y de ella se desprende; que por ante el Registro del Distrito San Cristóbal del Estado Táchira se encuentra protocolizado Documento de Propiedad del Inmueble ubicado entre la avenida principal del Barrio Las Flores y la avenida principal de la Unidad Vecinal, anotado bajo el No. 66, Tomo 2, de fecha 03 de mayo de 1950.

A la inspección judicial evacuada por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 12 de noviembre de 2002 en el inmueble ubicado en el Barrio Las Flores, signado con el N° 2-38, Parroquia La Concordia Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, inserta a los folios 19 y 20, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que el Tribunal se constituyo en el inmueble antes indicado exactamente en el área trasera con respecto a la calle principal, inmueble que pertenece al ciudadano HENRY ESTEBAN MALPICA. Dejo constancia de que el inmueble colinda por el norte con propiedad de la ciudadana MARIA FIDELIA VELAZCO viuda de MALPICA, y por el sur con propiedad del ciudadano SANTOS NABOR MALPICA. Que existe una pared hecha de bloque de arcilla sin friso, que impide el acceso a la calle principal de la Unidad Vecinal, observándose como única puerta de acceso a la vivienda donde se constituyo el Tribunal, la puerta principal de la vivienda de la ciudadana MARIA FIDELIA VELAZCO viuda de MALPICA, Que existe una vivienda en el área sur donde se encontraron constituidos que da a la avenida principal de la Unidad Vecinal con el N° 3-6, y conforme a lo solicitado designo como práctico en fotografía al ciudadano JORGE ELEAZAR MALDONADO, quien estando presente acepto el cargo, manifestando que tomo siete (7) fotografías que consignara al segundo día despacho siguiente de haberse practicado la inspección.

A la testimonial de fecha 12 de septiembre de 2003 (f.73 al 74) dada por la ciudadana MEDINA MORENO FLOR DE MARIA, este Operador de Justicia observa que a la pregunta Novena “…¿Diga el testigo cuánto tiempo tiene el ciudadano Henry Malpica Velazco viviendo en la casa que construyó?, contestó: Que yo sepa, no se decirle, que él viviera en esa casa, no sé...”, y a la repregunta Décima tercera “…¿Diga el testigo que tal como ella afirma que el señor Santos Nabor Malpica construyó una vivienda en la avenida principal de la Unidad Vecinal (pregunta cinco hecha por la parte demandante) donde vivía el señor Santos Nabor?, contestó: De antes de mudarse Santos, vivía en la casa donde el señor Henry vive horita…”, por lo que observa quien aquí juzga que hay contradicción en dicha declaración, lo cual enmarca en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que le da la facultad al juez de desechar cualquier declaración que sea contraria, en consecuencia no se le confiere valor probatorio y se desecha.

A la testimonial de fecha 12 de septiembre de 2003 (f. 75 y 76) dada por el ciudadano NIETO DIAZ JOSE GREGORIO, este Operador de Justicia observa que a la pregunta Décima “…¿Diga el testigo si conoce al ciudadano SANTOS NABOR MALPICA LUGO?, contestó: De vista, más no de trato y comunicación, y a la repregunta Décima séptima “…¿Diga el testigo quien vivió en la casa del ciudadano Henry Malpica antes de que éste la habitara?, contestó: El hermano, el demandado, no se como se llama el señor…”, por lo que observa quien aquí juzga que hay contradicción en dicha declaración, lo cual enmarca en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que le da la facultad al juez de desechar cualquier declaración que sea contraria, en consecuencia no se le confiere valor probatorio y se desecha.
A la testimonial de fecha 12 de septiembre de 2003 (f.77 y 78) dada por el ciudadano MEDINA BARRERA JOSE MANUEL, este Operador de Justicia observa que a la pregunta Segunda “…¿Diga el testigo que si por el conocimiento que dice saber le consta que el ciudadano Henry Malpica Velazco construyó primero una casa de habitación en la dirección Barrio las Flores Avenida Principal de la Unidad Vecinal?, contestó: Si…”, a la repregunta Segunda “…¿Diga el testigo cuanto tiempo hace que el ciudadano Henry Malpica construyó su casa de habitación en el Barrio Las Flores?, contestó: Esa casa no estaba construida…”, por lo que observa quien aquí juzga que hay contradicción en dicha declaración, lo cual enmarca en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que le da la facultad al juez de desechar cualquier declaración que sea contraria, en consecuencia no se le confiere valor probatorio y se desecha.

A la Prueba de Experticia de fecha 03 de noviembre de 2003 (f. 96 al 100), realizada por los expertos designados ciudadanos JOSE RAMIREZ MORA, FREDDY OMAR LEAL MARQUEZ y JOSE ALFONSO MURRILLO OVIEDO, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que la ubicación del terreno inicialmente formo parte de un lote de mayor extensión de 8.24 mts., por el norte que se comunica con la Avenida Principal del Barrio Las Flores, y de 8.00 mtrs., lindero sur que se comunicaba con la Avenida Principal de la Unidad Vecinal, el cual tiene zonificación R-4, de conformidad con la Ordenanza Municipal de Zonificación de fecha 31 de marzo de 1976, emanada del Consejo Municipal del Distrito San Cristóbal y en concordancia con lo informado por funcionarios del OMPU, en relación al retiro mínimo legal para dos viviendas es de cuatro metros, y lo observado en el sitio el día de la Inspección y reflejado en el plano de levantamiento topográfico es que ni la vivienda del ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, ni la del ciudadano HENRY MALPICA VELAZCO cumplen con dicha normativa. Aparte el funcionario del OMPU manifestó a los expertos que la vivienda del ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, no colinda con la Avenida Principal de la Unidad Vecinal, sino con terrenos que corresponden a áreas verdes y que son propiedad del INAVI, igualmente manifestó que para cumplir con las normativas de construcción, se debe construir un solo inmueble con acceso por la calle 2 o Avenida Principal del Barrio Las Flores, o si se construyen viviendas contiguas, como es el caso, se debe dejar una vereda de acceso común con al menos tres metros de largo de los tres inmuebles, con entrada y salida por la calle Principal de Barrio Las Flores, ya que por el otro lado no se colinda con vereda alguna.
A la Inspección judicial evacuada por este Juzgado, en fecha 04 de diciembre de 2003 en el inmueble ubicado en la Avenida Principal del Barrio Las Flores, signado con el N° 2-38, Parroquia La Concordia Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, inserta a los folios 133 al 136, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende; que el Tribunal ingreso al inmueble por la parte principal del inmueble signado con el N° 2-38, para llegar al inmueble objeto de la Inspección, que al llegar a la sala y salir se observa una pared para poder salir a la Unidad Vecinal. Que el inmueble esta constituido de la siguiente manera: Por el lindero que da a la Unidad Vecinal se encuentra una puerta para acceder a la sala, cocina y comedor, se sube a un segundo nivel por tres escalones y seguido hay un patio semi desplodado como área de lavado, luego existe una puerta para acceder al área de lavado, baños y patio del inmueble por el cual ingreso el Tribunal al inmueble objeto de inspección. Que para ingresar al inmueble en el cual se constituyo el Tribunal uso la puerta principal de entrada del inmueble ubicado en la Avenida Principal del Barrio Las Flores, signado con el N° 2-38. Que no se pudo dejar constancia de la data de la puerta por cuanto se requiere de un experto y que las medidas de la misma son: 1,90 mts. de altura, por 0,96 cms de ancho y se trata de una puerta de metal con una cruz sobre el marco. Que la propietaria de la vivienda signada con el N° 2-38 por la cual ingreso el Tribunal al sitio de la inspección, es la ciudadana MARIA FEDSILIA VELAZCO viuda de MALPICA, quien manifestó que la data de la puerta de entrada del inmueble objeto de la inspección es del año 63 aproximadamente ya que era la puerta de acceso al solar.

Al plano topográfico inserto en el folio 143, el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo en su debida oportunidad no fue tachado e impugnado, y de el se desprende; que pertenece a la sucesión Malpica, ubicada en la Avenida Principal del Barrio las Flores y Avenida Principal de la Unidad Vecinal, de fecha octubre de 1999, e igualmente se observa que por el Norte se encuentra la Avenida Principal del Barrio las Flores y por el Sur la Avenida Principal de la Unidad Vecinal.

A la copia certificada inserta a los folios 177 al 180, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por cuanto la misma en su debida oportunidad no fue tachada e impugnada, y de ella se desprende; que por ante el Registro Público del Municipio San Cristóbal se encuentra protocolizado Documento de Partición y Adjudicación, de fecha 17 de diciembre de 2008, bajo el N° 25, folio 78, tomo 14.

VALORACIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

A la copia simple inserta al folio 7, que corresponde a la planilla de liquidación sucesoral, y a la copia simple inserta al folio 8 Y 9, que corresponde al documento de propiedad, este Tribunal considera inoficiosa su valoración por cuanto las mismas ya fueron valorada, y se tiene por reproducida su valoración.

A la fotografía inserta al folio 46, este Operador de Justicia observa que la misma no fue impugnada dentro de la oportunidad legal establecida, se tiene como fidedigna, en consecuencia el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

A la copia simple inserta al folio 48 y 49, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por cuanto la misma en su debida oportunidad no fue tachada e impugnada, y de ella se desprende; que por ante el Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes se encuentra protocolizado Documento de Propiedad de un lote de terreno situado en el Barrio Las Flores, Municipio San Cristóbal, Parroquia La Concordia, Estado Táchira, anotado bajo el Nos. 246 al 249, Folios 781al 789, de fecha 13 de mayo de 2002.

A las fotografías insertas a los folios 50 al 52, este Operador de Justicia observa que las mismas no fueron impugnadas dentro de la oportunidad legal establecida, por lo cual se tienen como fidedignas, en consecuencia el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

A la copia certificada inserta en el folio 54, el Tribunal la valora de conformidad con la Sentencia de la Sala Político Administrativa del 08 de julio de 1998, Oscar Pierre Tapia, No. 7 correspondiente al mes de julio de 2008, página 460 y siguientes, que establece: “ Para esta Corte los Documentos Privados, son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias especificas, los cuales constituyen un genero de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia no es posible una asimilación total entre el documento público y el administrativo porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no solo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que de no ser destruida la presunción de veracidad es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público…” y de ella se desprende; que en fecha 27/02/1986, El Ministerio de Transporte y Comunicaciones, emitió registro de vehiculo número 14244300 al ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, con cédula de identidad N° V-2.890.151, con dirección en el Barrio Las Flores, calle principal, casa N° 2-38, La Concordia Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.

A la copia simple inserta en el folio 55, el Tribunal la valora de conformidad con la Sentencia de la Sala Político Administrativa del 08 de julio de 1998, Oscar Pierre Tapia, No. 7 correspondiente al mes de julio de 2008, página 460 y siguientes, que establece: “ Para esta Corte los Documentos Privados, son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias especificas, los cuales constituyen un genero de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia no es posible una asimilación total entre el documento público y el administrativo porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no solo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que de no ser destruida la presunción de veracidad es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público…” y de ella se desprende; que en fecha 22/03/1988, El Ministerio de Transporte y Comunicaciones, emitió acta para cambio de datos en los vehículos, número 0361, al ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, con cédula de identidad N° V-2.890.151, con dirección en el Barrio Las Flores, calle principal, casa N° 2-38, La Concordia Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.

A las fotografías insertas a los folios 56 al 59, este Operador de Justicia observa que las mismas no fueron impugnadas dentro de la oportunidad legal establecida, por lo cual se tienen como fidedignas, en consecuencia el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

A la copia certificada inserta en el folio 60, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por cuanto la misma en su debida oportunidad no fue tachada e impugnada, de ella se desprende; que en fecha 07/12/1982, El Banco de Occidente C.A., celebró contrato de cuenta corriente con el ciudadano MALPICA LUGO SANTOS NABOR, comerciante, con domicilio en el Barrio Las Flores, calle principal N° 2-38, La Concordia.

A la copia certificada inserta al folio 61 al 63, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por cuanto la misma en su debida oportunidad no fue tachada e impugnada, y de ella se desprende; que por ante el Registro Público del Distrito San Cristóbal se encuentra protocolizado Documento de Propiedad de un lote de terreno situado en el Barrio Las Flores, Municipio San Cristóbal, Parroquia La Concordia, Estado Táchira, anotado bajo el Nos. 39, Tomo 17, Protocolo I, de fecha 06 de agosto de 1996.
A la copia simple inserta al folio 65, el Tribunal la valora de conformidad con la Sentencia de la Sala Político Administrativa del 08 de julio de 1998, Oscar Pierre Tapia, No. 7 correspondiente al mes de julio de 2008, página 460 y siguientes, que establece: “ Para esta Corte los Documentos Privados, son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias especificas, los cuales constituyen un genero de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia no es posible una asimilación total entre el documento público y el administrativo porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no solo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que de no ser destruida la presunción de veracidad es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público…” y de ella se desprende; que en fecha 06/09/2001, La Dirección de Ingeniería Municipal emitió permiso de reparación menor, bajo en N° 109, mediante la cual autoriza al ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, para efectuar construcciones en el inmueble de su propiedad ubicado en el Barrio Las Flores, calle principal N° 2-38.

A la copia simple inserta al folio 65, el Tribunal la valora de conformidad con la Sentencia de la Sala Político Administrativa del 08 de julio de 1998, Oscar Pierre Tapia, No. 7 correspondiente al mes de julio de 2008, página 460 y siguientes, que establece: “ Para esta Corte los Documentos Privados, son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias especificas, los cuales constituyen un genero de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia no es posible una asimilación total entre el documento público y el administrativo porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no solo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que de no ser destruida la presunción de veracidad es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público…” y de ella se desprende; que en fecha 04/12/2001, la Dirección de Catastro, emitió cédula catastral de inmuebles, bajo el N° 11001, al inmueble ubicado en la calle principal N° 3-6 de la Unidad Vecinal, propiedad del ciudadano SANTOS NABOR MALPICA LUGO.

A la testimonial de fecha 16 de septiembre de 2003 (f. 81 al 83) dada por el ciudadano LUIS LIBERIO VALERO RODRIGUEZ, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma fue conteste en afirmar; que tiene viviendo 49 años en el Barrio Las Flores calle 2 N° 2-69, que es diferente el Barrio las Flores y la Unidad Vecinal, que vive a tres casas de la signada con el N° 2-38, que conoció al ciudadano ESTEBAN MALPICA VIVAS desde que tenia uso de razón, que conoció la casa de dicho ciudadano, la cual estaba distribuida por un pasillo, habitaciones por los lados, un baño para la parte de atrás y cerca de la cocina había otro baño, un lavadero, una puerta de aluminio que comunicaba con el solar donde había una cochinera que el conoció y que incluso llego a limpiar, que la cochinera se elimino y se hizo un anexo a la casa, el cual tenia una sala, cocina, tenia un baño y luego venia el solar, que el anexo tiene aproximadamente 25 años de construido, que los materiales que utilizaron para la construcción del anexo los entraron por la calle principal del Barrio Las Flores, que actualmente la entrada principal del anexo es por el Barrio Las Flores, que reconoce la foto del folio 27 ahora folio 26 la cual tiene una entrada que conduce a la casa materna y luego al fondo una casa que fue habitada por 20 años mas o menos por el ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, que en el solar se hizo un localito y un garaje, actualmente hay una vivienda que pertenece a SANTOS MALPICA, que el anexo es ocupado por HENRY MALPICA, el cual introdujo los enseres por la casa materna, Barrio las Flores calle principal, que en la casa de ESTEBAN MALPICA no existía servidumbre de paso de 25 años, que hoy en día se accede al anexo por el Barrio Las Flores, que es vecino y conoce desde hace mucho tiempo a SANTOS MALPICA LUGO, que en un principio se entraba al anexo por el frente del Barrio las Flores, luego se empotro la quebrada y se empezó a entrar por las dos partes, que la casa donde vive ESTEBAN MALPICA VELAZCO tiene aproximadamente 25 años de construida y la de SANTOS MALPICA dos años mas o menos, que la casa de ESTEBAN MALPICA era un anexo que luego se convirtió en una casa y que conoce y es vecino del prenombrado ciudadano.

A la testimonial de fecha 16 de septiembre de 2003 (f. 84 al 87) dada por la ciudadana GARCÍA CARMEN EDITA, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma fue conteste en afirmar, que tiene 15 años viviendo en la Unidad Vecinal y 40 años vivió en el Barrio las Flores, que vive a una casa de SANTOS MALPICA LUGO, que la casa de ESTEBAN MALPICA LUGO tenía solar hasta que hicieron una casa hace años, que los materiales para la construcción de la casa los entraron por la calle principal del Barrio las Flores, siendo esta la entrada principal de la casa que se construyó, que a la foto que cursa al folio 24 ahora folio 23 manifiesta que corresponde a la casa del Barrio las Flores, que después de la casa del señor SANTOS MALPICA existía un callejón y había monte, posteriormente la gente fue fabricando por ahí, que dicho ciudadano habita por la calle principal de la Unidad Vecinal, que el señor HENRY MALPICA introdujo sus enseres por la calle principal del Barrio las Flores, es decir, por la casa materna y que para entrar a la casa de éste hay que pasar por la casa de la ciudadana MARIA FIDELIA viuda de MALPICA, específicamente por un pasillo que tiene cuartos por lado y lado, que cuando el señor SANTOS MALPICA habito esa casa, entraba y salía por la avenida principal del Barrio las Flores, que no existió entrada y salida de la casa de HENRY MALPICA antes de construir la casa SANTOS MALPICA, que SANTOS MALPICA trabajaba como comerciante y atendía a sus clientes por la calle principal del Barrio las Flores.

A la copia certificada inserta a los folios 115 al 126, el Tribunal la valora de conformidad con la Sentencia de la Sala Político Administrativa del 08 de julio de 1998, Oscar Pierre Tapia, No. 7 correspondiente al mes de julio de 2008, página 460 y siguientes, que establece: “ Para esta Corte los Documentos Privados, son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias especificas, los cuales constituyen un genero de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia no es posible una asimilación total entre el documento público y el administrativo porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no solo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que de no ser destruida la presunción de veracidad es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público…” y de ella se desprende; que en fecha 23/11/2003, el Secretario de Cámara de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, certifico las copias fotostáticas correspondientes a las fichas y planillas catastrales de inmueble codificada correspondientes a los códigos N° 02-03-106-14 y N° 02-03-109-73.

Al plano topográfico inserto al folio 142, el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo en su debida oportunidad no fue tachado e impugnado, y de el se desprende; que el mismo es consistente de una superficie total de 226.89 m2, con ubicación en la Avenida principal de la Unidad Vecinal Nro. 3-6, Parroquia la Concordia, propietario A: SANTOS N. MALPICA y B: HENRY MALPICA, levantamiento hecho por el topógrafo Jorge Ramírez, de fecha octubre de 2006, se observa igualmente que por el Norte se encuentra la sucesión Malpica, casa Nro. 2-38 con salida por la calle 2 del Barrio las Flores; Este, Herlinda Useche antes de José Colmenares y paso de la Quebrada la Castra; Oeste, Rigoberto Lozada antes camino público y Sur, Avenida principal Unidad Vecinal.

Valoradas como han sido las pruebas presentadas por la parte demandante y demandada pasa este Operador de Justicia a resolver la cuestión previa opuesta por la parte demanda, e igualmente la incidencia a la oposición o cesión de derechos antes de pronunciarse sobre el fondo:

El demandado en su escrito de la cuestión previa inserto al folio 13 de fecha 21/07/2003, opone la cuestión previa del ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil alegando que el demandante no cumplió con la formalidad del artículo 340 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no consigno la inspección judicial practicada por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de esta Circunscripción Judicial.

El artículo 346 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones precias:
(….)
6. El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

Y a su vez el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“El libelo de la demanda deberá expresar:
6º Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.”
Y a su vez el ciudadano HENRY ESTEBAN MALPICA, asistido por el abogado JIMMY JAVIER BAUTISTA RUEDA, con Inpreabogado N° 97.469, procedió a subsanar la cuestión previa consignando el anexo D que contiene catorce folios, que se menciono en el libelo de la demanda específicamente en el folio 03, mediante escrito de fecha 30 de julio de 2003 (fl. 14).

De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente considera quien aquí juzga que al verificar que el demandante de autos subsanó la cuestión previa opuesta por el demandado, al consignar la inspección realizada por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de esta Circunscripción Judicial en fecha 12/11/2002, en consecuencia se declara SIN LUGAR la cuestión previa por el demandado. Y así se decide.

En fecha 08/02/2010, el ciudadano HENRY MALPICA asistido de la abogada JENNIFER QUINTANA, con Inpreabogado No. 122.271, consignó escrito de cesión de derechos litigiosos, en el cual expone que mediante documento de fecha 17/12/2008, anotado bajo el No. 25, Folios 78, Tomo 14, la actual propietaria y poseedora de dicho inmueble es la ciudadana DELSIS RINCÓN.

Por auto de fecha 23/04/2010, se notificó al ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, demandado de autos para que manifestara su consentimiento de la cesión de los derechos y acciones litigiosos hechos por el demandante. (f. 180)

En fecha 17/05/2010, el abogado DOMINGO ORTEGA, con Inpreabogado No. 18.631, se dio por notificado e igualmente se opuso a la negativa de los derechos litigiosos cedidos a la ciudadana DELSIS RINCON (f. 184)

Ahora bien; este Jurisdicente al observar el documento de fecha 17/12/2008, anotado bajo el No. 25, Folio 78, Tomo 14, protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, consignado en copia certificada e inserto a los folios 177 al 180, del mismo se desprende que el ciudadano HENRY MALPICA junto a DELSIS RINCON realizaron partición amistosa y adjudicación de la casa ubicada en el Barrio Las Flores, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira a la ciudadana DELSIS RINCON, por cuanto dicho inmueble formo parte de la comunidad conyugal que existió entre ellos y que por sentencia dictada por el Juzgado Unipersonal No. 05, de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 05/10/2007 él mismo fue disuelto, ya que el Registrador Público dio fe del documento y cumpliendo con todas las solemnidades asignadas por ley, en consecuencia quien aquí juzga considera que dicha partición solo tiene efectos frente a terceros y no frente a las partes intervinientes en el presente juicio. Y así se decide.

Así las cosas; pasa este Jurisdicente a resolver el fondo de la presente demanda:

Los artículos 659 y 660 del Código Civil establecen lo siguiente:

Artículo 659: Todo propietario debe permitir la entrada y paso por su propiedad, siempre que sean absolutamente necesarios para construir reparar o demoler un muro u otra obra en interés particular del vecino, o en interés común de ambos.

Artículo 660: El propietario de un predio enclavado entre otros ajenos, y que no tenga salida a vía pública, o que no pueda procurársela sin excesivo gasto e incomodidad, tiene derecho a exigir paso por los predios vecinos para el cultivo y uso conveniente del mismo. La misma disposición puede aplicarse al que teniendo paso por fundo de otro, necesita ensanchar el camino para conducir vehículos con los mismos fines. Se deberá siempre una indemnización equivalente al perjuicio sufrido por la entrada, paso o ensanche de que tratan este y el anterior artículo.

Según sentencia de fecha 14 de julio de 2000 proveniente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia establece: ….” El derecho de paso: Un derecho de paso, derecho que la doctrina y la jurisprudencia no discuten en calificar como derecho real, por lo que la accionante tiene derechos limitados en el goce o aprovechamiento de la cosa de otro o por consiguiente, un derecho real limitado sobre la cosa ajena, matizado por la utilidad o ventaja que un fundo presta a otro; por lo que se puede accionar, no solo contra el propietario sino contra un tercero cuando así lo juzgare conducente…”

Quien aquí juzga, observa que según del análisis realizado se hace necesario señalar que el uso y la costumbre conllevan a configurarse en servidumbre, siendo un derecho inveterado en el transcurso del tiempo, por lo tanto tiene que ser pública, notoria y constante.

Ahora bien, de la servidumbre que aquí se pretende, el actor solicita que se reconozca la existencia del derecho de paso que se encuentra por el lado del inmueble propiedad del demandado, que conduce a su casa de habitación.

E igualmente del análisis de los preceptos arriba señalados y disciplinados en el Código Civil, este Operador de Justicia se ve en la necesidad de analizar, como en efecto lo hace el documento de propiedad del demandado e igualmente los planos consignados por ambas partes e insertos en el presente expediente, de los cuales se desprende lo siguiente:
1.- Del documento de propiedad consignado por el demandado, se observa la venta realizada por la comunidad hereditaria al ciudadano HENRY MALPICA, sobre un lote de terreno que es parte de uno de mayor extensión, situado en el Barrio las Flores, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, Protocolizado por ante la Oficina de Registro de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 13 de mayo de 2002, bajo el Nros. 246 al 249, folios 781 al 789, alinderado de la siguiente forma: NORTE, antes con propiedades de Fernando Casique, hoy con propiedades de la sucesión, mide ocho metros (8 mts); SUR, antes con terrenos de Jose Antonio Angel Varela, hoy con Santos Nabor Malpica, mide ocho metros (8 mts); ESTE, antes con pertenencias de Jose Colmenares, separada por la Quebrada la Castra, hoy con Herlinda Useche, mide doce metros (12 mts); y OESTE, antes camino público, hoy con Rigoberto Lozada, mide doce metros (12 mts).

2.- Del documento de propiedad consignado por el ciudadano SANTOS NABOR MALPICA, se observa la venta de un lote de terreno que es parte de uno de mayor extensión, ubicado en el Barrio las Flores, Municipio San Cristóbal, Protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes, de fecha 06 de agosto de 1996, bajo los N° 246, Tomo 17, Protocolo 1, que mide 8 metros de frente por 14 metros de fondo alinderado de la siguiente forma: NORTE, antes con propiedades de Fernando Casique, hoy con propiedades de la sucesión; SUR, antes con terrenos de José Antonio Ángel Varela, hoy con calle principal; ESTE, antes con pertenencias de José Colmenares, separada de Quebrada la Castra, hoy con Herlinda Useche; y OESTE, antes camino público, hoy con Rigoberto Lozada.

3.- Del levantamiento topográfico consignado por el demandado se observa que el mismo es consistente de una superficie total de 226.89 m2, con ubicación en la Avenida principal de la Unidad Vecinal Nro. 3-6, Parroquia la Concordia, propietario A: SANTOS N. MALPICA y B: HENRY MALPICA, levantamiento hecho por el topógrafo Jorge Ramírez, de fecha octubre de 2006, se observa igualmente que por el Norte se encuentra la sucesión Malpica, casa Nro. 2-38 con salida por la calle 2 del Barrio las Flores; Este, Herlinda Useche antes de José Colmenares y paso de la Quebrada la Castra; Oeste, Rigoberto Lozada antes camino público y Sur, Avenida principal Unidad Vecinal.

Del análisis expuesto anteriormente observa quien aquí juzga que de dicha documentación no se desprende ninguna constitución de servidumbre de paso alguna que data de más de veinticinco años, que alega y pretende el demandante de autos en el inmueble ubicado en la Avenida Principal de la Unidad Vecinal, casa N° 3-6, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, propiedad del ciudadano SANTOS NABOR MALPICA hermano del demandante y demandado de autos en el presente expediente, Y así se declara.

En mérito de lo anteriormente expuesto le es forzoso a este Operador de Justicia declarar SIN LUGAR la demanda por cuanto no se cumplió con el requisito sine qua non e intrínsico en la procedencia del derecho de paso como lo es la existencia de dos predios contiguos, y se condena en costas procesales a la parte demandante de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

PARTE DISPOSITIVA:

Por lo anteriormente expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira administrando e impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la demanda de Derecho de Paso interpuesta por HENRY ESTEVAN MALPICA VELASCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.154.082, de este domicilio, contra SANTOS NAVOR MALPICA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.890151, de este domiciliado.

SEGUNDO: Se condena en costas procesales a la parte demandante de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Déjese copia de la presente sentencia, para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los quince días del mes de octubre de dos mil diez; años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Josué Manuel Contreras Zambrano
El Juez Jocelynn Granados Serrano
La Secretaria
Exp. 16.577
JMCZ/ar/fz
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las tres de la tarde, dejándose copia para el archivo del Tribunal. Igualmente se libraron las boletas de notificación a las partes y se entregaron al alguacil.

Jocelynn Granados Serrano
La Secretaria