TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
200° Y 151°

En fecha 29/09/2009, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, interpuesto por el ciudadano Carlos Alberto Rivero Briceño, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.914.087, en su condición de representante de la SUCESION RIVERO JOSE HUMBERTO; con Registro de Información Fiscal N° J-307577517; con domicilio fiscal, en la Calle 09, Casa N° 121, Urbanización Terrazas Alto Barinas, Avenida Guaicaipuro, Sector El Cambio, Barinas, Estado Barinas; constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 68, Tomo 3-ADC, de fecha 20/12/1999; debidamente asistido por la abogado Marisela Rondon Parada, titular de la cedula de identidad N° V-11.109.000; inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.528; contra la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1950/2009-00206 de fecha 21/05/2009, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 29/04/2010, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-65 al 67)
En fecha 16/06/2010, se hizo presente en este Tribunal la abogado Marisela Rondon Parada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528; con el carácter de apoderada judicial de la Sucesión RIVERO JOSE HUMBERTO quién presentó escrito de promoción de pruebas. (F-68al 71)
En fecha 2107/2010, se hizo presente en este Tribunal el abogado Otto Armando Ramírez
León, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.003; quién presentó escrito de promoción de pruebas junto con poder que le acredita el carácter de representante de la República. (F-74 al 77)
En fecha 03/08/2010, por auto se admitieron pruebas. (F-166)
En fecha 25/01/2010, el representante de la República consignó escrito de evacuación de pruebas. (F-169)
En fecha 25/10/2010, el representante de la República consignó escrito de informes. (F-170 al 173)
En fecha 26/10/2010, auto de vistos. (F-174)

I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La apoderada judicial impugna el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición Sanción Nro. GRTI/RLA/DF/1950/2009-00206 de fecha 21/05/2009, alegando de este modo:
Primero: Vicio del procedimiento de verificación, en virtud de que la Administración inició, tramitó y finalizó el procedimiento de fiscalización el cual es de naturaleza sancionatoria, ante una persona distinta al contribuyente o responsable; siendo notificada en la persona del ciudadano Orlando Javier González Araque, titular de la cedula de identidad N° V-11.460.949, quien es el encargado del negocio, fundamentándose en el articulo 49, de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, 161, 162, 163, 164, 165, 167, 178 y 179 del Código Orgánico Tributario. El criterio del fallo de fecha 05/05/2008, Exp. 1405; Caso: PIROTECNICA PVSIN, dictado por este Tribunal, solicitando se decrete la nulidad del acto administrativo por violar normas trascendentales como es la notificación.
Segundo: Configuración de abuso de poder, por cuanto el procedimiento se tramitó sin la presencia del representante legal de la contribuyente el ciudadano Carlos Rivero, en su condición de heredero, comunicándose por vía telefónica, por no encontrarse en la ciudad de Barinas en ese momento, por lo que el encargado no lograba ubicar los libros, aún cuando estaban en el establecimiento, fundamentándose de este modo en el articulo 25 de la Carta Magna y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
II
RESOLUCION RECURRIDA
RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN N° GRTI/RLA/DF/1950/2009-00206 de fecha 21/05/2009

N°
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES
NORMA
C.O.T
SANCION
(Multa U.T.)
CONCURRENCIA Art. 81 C.O.T.)

1
No se encontraba el libro de Ventas de I.V.A., en el establecimiento.

102 Nral. 2
Segundo aparte

75 U.T.

75 U.T.

2 No se encontraba el libro de Compras de I.V.A., en el establecimiento.
102 Nral. 2
Segundo aparte

75 U.T.
75 U.T.

3 No exhibió los libros, Registros u otros documentos requeridos en la verificación o fiscalización y determinación.
104 Nral. 1
Primer Aparte
10 U.T.
5 U.T.

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

27 al 33
Registro Mercantil.

78
Providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-1950 de fecha 03/04/2009, notificada en fecha 05/045/2009.

79
Acta de Requerimiento N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/PF/2009/JB/1950/01 de fecha 05/05/2009.

80 al 85
Acta de Recepción y Verificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/PF/2009/JB/1950/02 de fecha 05/05/2009.

86
Registro de Información Fiscal.

87 al 88
Formulario para autoliquidación de Impuesto sobre sucesiones.

89
Certificado de solvencia de sucesiones.

140 al 143
Libro de control reparación y mantenimiento.

144
Planilla de declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado.

145
Acta de Requerimiento N° GRTI/RLA/DF/PF/2009/JB/1950/03 de fecha 05/05/2009.

146 Acta de Recepción y Verificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/PF/2009/JB/1950/04 de fecha 05/05/2009.

147 al 152
Libro de ventas y facturas.

153 al 154
Reporte Sivit.

155
Tabla resumen de liquidaciones.

156
Informe fiscal.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanciones por cuanto no se encontraba el libro de compras y Ventas de I.V.A., en el establecimiento y por no exhibir los libros, registros u otros documentos requeridos en la verificación o fiscalización y determinación, siendo sancionados por dichos incumplimientos, de igual forma se desprende que los actos de trámite de la verificación y la resolución de imposición de sanción N° fue notificada en el ciudadano Orlando Javier González Araque, titular de la cedula de identidad N° V-11.460.949, con el carácter de encargado de la firma Unipersonal BODEGA LA ESMERALDA.
IV
INFORMES

El abogado Otto Armando Ramírez León, titular de la cédula de identidad N° V-9.208.565, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 66.003, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República, consignó escrito de informes la cual expone:
…/…
Al respecto es opinión de la República, en referencia a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso que es necesario aclarar que en nuestro ordenamiento jurídico se manifiesta este derecho: a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. En la presente causa corre inserto al expediente, notificación de la providencia, acta de requerimiento, actas de verificación, notificación de la resolución de sanción, con los recursos a seguir en caso de inconformidad con la actuación de la Administración Tributaria, y la presentación del recurso pertinente, por lo cual no se observa en el alegato del contribuyente en que términos y aspectos específicos se conculco su derecho a la defensa en el procedimiento aperturado, quedando suficientemente probado en el expediente consignado que se cumplió con estas manifestaciones en el procedimiento en defensa del contribuyente.

…/…
Por lo anteriormente expuesto, queda claro que el argumento del contribuyente es insostenible a los presentes efectos, pues las razones de hecho que invoca para justificar tal incumplimiento, no lo eximen de la responsabilidad derivada por no cumplir con los deberes formales en los periodos investigados…

…/…
En el presente caso se verifico en la visita fiscal que el contribuyente incurrió en varios ilícitos tributarios, teniendo éste figura tributaria su regulación en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, el cual establece la sanción aplicable en el caso de (sic) concurran 2 o mas ilícitos Tributarios, contemplado expresamente la forma en que debe calcularse la sanción correspondiente cuando el administrado incurre en la comisión repetida de una infracción fiscal; siendo este el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 948 del 12/08/2008, caso “Bodegón Costa Norte C.A.” y solicito que esta posición sea tomada en cuenta para el presente caso.

…/…
…esta Representación considera que se actuó en total apego a lo dispuesto en los artículos 102 del numeral 2 segundo aparte y 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, el cual autoriza o faculta a la administración tributaria a sancionar por cada uno de los ilícitos contemplados en sus numerales y describe los ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria y así pido sean consideradas en la definitiva, así mismo es necesario destacar que las sanciones fueron incrementadas por tratarse de la tercera de esta índole cometida….

Solicitando de esta manera se declare sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/1950/2009-00206 de fecha 21/05/2009, emanada de la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes y vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a resolver en primer lugar, la correcta aplicación del procedimiento administrativo correspondiente y establecer si la notificación practicada en la asistente produce la nulidad del acto por vicio del procedimiento; en segundo lugar determinar si en el caso de autos es aplicable el criterio sobre el delito continuado a las infracciones cometidas por el recurrente.
Primero: Preliminarmente es preciso resolver sobre el fondo del asunto controvertido teniendo en cuenta que en el alegato realizado por el recurrente donde denuncia el vicio de abuso de poder el recurrente reconoce y acepta la ocurrencia de los hechos que fundamentan la sanción al reconocer que efectivamente la fiscal no tuvo en sus manos los documentos requeridos, y se limita a señalar las razones de lo ocurrido fundamentando lo ocurrido dentro del vicio de abuso de poder, sin embargo, no aportó ninguna prueba que acredite lo aducido, de allí que deba rechazarse. Y así se decide.
Segundo: se procede a revisar el alegato en virtud del cual, la recurrente fundamenta la nulidad del procedimiento de verificación de deberes formales, al señalar que no se cumplieron los parámetros establecidos en el articulo 178 del Código Orgánico Tributario que exige que la Providencia Administrativa debe notificarse al contribuyente o responsable, en este sentido, es pertinente aclarar que en el caso de autos la Administración llevó a cabo un procedimiento de verificación de conformidad con lo establecido en el articulo 172 y siguientes ejusdem, los cuales han sido analizados por la jurisprudencia de la Sala para concluir “que nada disponen esos artículos con respecto a la obligatoriedad de notificar la “autorización” expresa emanada de la Administración Tributaria, para que uno de sus funcionarios pueda iniciar el procedimiento de verificación en el establecimiento del contribuyente o responsable” (Sentencia de fecha 29/09/2009. Caso Páprika Café Restaurant Sala Político Administrativo) de allí que los vicios de procedimiento aducidos quedan desprovisto de toda aplicabilidad en el caso de autos.
Igualmente, con fundamento en el criterio antes citado es posible desvirtuar los vicios aducidos por el accionante en cuanto a la notificación del procedimiento en tercero que no representa a la empresa, específicamente en el ciudadano Orlando Javier González Araque, titular de la cedula de identidad N° V-11.460.949, con el carácter de encargado de la firma Unipersonal BODEGA LA ESMERALDA, por cuanto la Sala consideró:
“En efecto, sólo se prevé la notificación de la resolución sancionatoria producto de la constatación del incumplimiento de deberes formales, “…conforme a las disposiciones de este Código.”
Sin embargo, es razonable que la Providencia Administrativa que contiene tal autorización también se haga del conocimiento del contribuyente, por cuanto en la misma se precisa información de su interés relacionada, entre otros aspectos, con los conceptos y períodos objeto de verificación.
Ahora bien, en el caso de autos no discute la representación fiscal el aserto del Tribunal de instancia según el cual la notificación de la Providencia Administrativa identificada con letras y números GRTI/RLA/627 del 1° de febrero de 2007 fue realizada de manera defectuosa, por el contrario afirma que la misma habría quedado convalidada cuando el contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario.
Sin embargo, la apoderada judicial del Fisco Nacional sí cuestiona que el Tribunal a quo apoyado en el “criterio reiterado por el superior jerarca de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes”, haya afirmado en la sentencia recurrida que la notificación defectuosa de la aludida Providencia Administrativa acarreó la “nulidad” de los actos administrativos impugnados.
Sobre el particular, se hace necesario transcribir los artículos 161, 162 (numerales 1 y 2) y 167 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyo tenor es siguiente:
“Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.
Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:
1.- (…). Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día que se efectuó dicha actuación.
2.- Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.
…omissis…
Artículo 167. El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efectos sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código”. (Destacado de la Sala).
De las normas transcritas se desprende que el defecto en la notificación de los actos de contenido tributario en modo alguno los vicia de nulidad sino que afecta su eficacia, la cual se pospone al momento de su debida realización o a la oportunidad que el interesado realice alguna actuación en el procedimiento indicativa del conocimiento que tuvo del mismo. (Vid. sentencia Nro. 529 del 09 de junio de 2010, caso: Sílice Boquerón, C.A.). (Subrayado añadido)

De acuerdo con lo anterior, la notificación de todos los actos del procedimiento en un tercero que no representa a la empresa debe ser interpretado como una notificación defectuosa, que se subsana con la interposición de los recursos correspondientes en contra del acto sancionatorio, por lo tanto no existe configuración de vicio alguno por este hecho, de allí que deba desecharse tal alegato y así se declara.
Ahora bien, lo inconcebible es la consulta de la Gerencia de Servicios Jurídicos que interpreta la concurrencia, por varias razones, a saber, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario dispone:
Artículo 81
Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes periodos, siempre que las sanciones se imponga en un mismo procedimiento.

En este artículo está claro, no reviste discusión de ningún tipo, ni ambigüedad, ni contradicción, establece palmariamente que se aplica la pena mas grave aumentada con la mitad de las otras penas.
Por ninguna parte indica sumatorias de ningún tipo, ni por penas, ni implica sumar ninguna sanción, además la máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa representada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya se ha pronunciado sobre este tema, desde la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1982 cuando la Sala interpreto el artículo 74 que son las mismas normas contempladas en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario (1994) y artículo 81 del Código Orgánico Tributario del 2001 aplicable ratoine temporis existiendo la concurrencia de las infracciones, pero la misma no da derecho a la sumatoria de las sanciones sino todo lo contrario, tal como lo define la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. Ilse van del Velder Hedderich, en juicio La Cocina C.A.:

...(omisis)... La expresión cuando concurran dos o mas infracciones tributarias.. encuadra dos supuestos a) Cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones tributarias y b) cuando un mismo sujeto al realizar hechos distintos entre si, infringe normas tributarias diferentes.

Para ambos supuestos, la norma establece el sistema de absorción, según el cual se castiga al sujeto con la pena mas grave.

De acuerdo, a esta interpretación el sistema de absorción implica la subsunción de la pena más leve dentro de la pena grave, en este caso la que resulta de la omisión del pago y no la sumatoria.

Esta interpretación, además, fue ratificada por la sentencia de la Sala Político Administrativa del actual Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2638 de fecha 22/11/2006 en el caso Editorial Diario los Andes vs INCE; por lo que ha de esta juzgadora la Gerencia de Servicios Jurídicos del SENIAT con el criterio expuesto violenta la legalidad tributaria y con él es Estado de Derecho al que está sometida la Administración Tributaria, el cual se ve reforzado cunado se está en presencia de materia sancionatoria, por esta razones está viciada de ilegalidad la resolución de jerárquico lo cual la hace nula y así se declara.
Sin embargo, en virtud de que los ilícitos formales se cometieron y se encuentran plenamente probados de autos, cumpliendo los fines del derecho que es la justicia material se procede a aplicar el Artículo 81 antes mencionado a la segunda infracción por libros, razón por la cual se procede a anular la planilla de liquidación N° 051001227001439 de fecha 17/07/2009, y se ordena a la Gerencia Tributaria la liquidación de una nueva planilla de liquidación en la cantidad de 37,5 U.T. y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis

Sin embargo al ser el recurso declarado SIN LUGAR, se exime del pago de las costas procesales al ciudadano Carlos Alberto Rivero Briceño titular de la cédula de identidad Nro. V-3.914.087, en su condición de representante de la SUCESION RIVERO JOSE HUMBERTO en virtud de que tuvo motivos racionales para litigar, en virtud que para el momento de la interposición del recurso estaba en apelación el criterio revocado por la Sala Político Administrativa en cuanto a los procedimientos de verificación notificados a terceras personas que no representan la empresa. Y así se declara.

VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. SIN LUGAR, el presente recurso, interpuesto por el ciudadano Carlos Alberto Rivero Briceño, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.914.087, en su condición de representante de la SUCESION RIVERO JOSE HUMBERTO; con Registro de Información Fiscal N° J-307577517; con domicilio fiscal, en la Calle 09, Casa N° 121, Urbanización Terrazas Alto Barinas, Avenida Guaicaipuro, Sector El Cambio, Barinas, Estado Barinas; constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 68, Tomo 3-ADC, de fecha 20/12/1999; debidamente asistido por la abogado Marisela Rondon Parada, titular de la cedula de identidad N° V-11.109.000; inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.528.
2. SE CONFIRMA, la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/1950/2009-00206 de fecha 21/05/2009, junto con sus correspondientes planillas de liquidación Nros., 051001227001438 y 05100227001437, todas de fecha 17/07/2009.
3.- SE ANULA la planilla de liquidación N° 051001227001439 de fecha 17/07/2009.
4.- SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes a emitir una (01) nueva planilla de conformidad con el presente fallo:
PERIODO CONEPTO U.T.
Desde 01/03/2009
Hasta 31/03/2009 Multa
37,5 U.T.

o SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.
5. SE EXIME DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES al ciudadano Carlos Alberto Rivero Briceño titular de la cédula de identidad Nro. V-3.914.087, en su condición de representante de la SUCESION RIVERO JOSE HUMBERTO, en virtud de que tuvo motivos racionales para litigar, en virtud que para el momento de la interposición del recurso estaba en apelación el criterio revocado por la Sala Político Administrativa en cuanto a los procedimientos de verificación notificados a terceras personas que no representan la empresa.
6. NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República; para lo cual se nombró correo especial al alguacil de este tribunal. Cúmplase.-
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil diez. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

MIGUEL JOEL ANTELIZ SALAS
EL SECRETARIO SUPLENTE

Exp N° 2096
ABCS/Dyum