TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.
PARTE DEMANDADA REQUIRIENTE:
Ciudadanos José Hernán Moret Sánchez y Ana Mercedes Arias de Moret, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.191.176 y 9.356.332, respectivamente.
Apoderados de los Requirientes:
Abogados Ofelia Scrochi de Calderón y Juan Luis Augusto Suárez Novoa, inscritos en el IPSA bajo los Nos.28.041 y 8.152, en su orden.
PARTE DEMANDANTE REQUERIDA:
Ciudadano Teófilo Hernández, titular de la cédula de identidad N° V- 5.445.516.
Apoderado de la Parte Demandante Requerida:
Abogado Abelardo Ramírez, inscrito en el IPSA bajo el N° 74.441.
MOTIVO:
DECLARATORIA DE FALTA DE TITULARIDAD DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD (Apelación de la decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Sala de Juicio N° 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 01-07-2009).

En fecha 16-09-2010, se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente No. 38118, procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Sala de Juicio N° 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia suscrita por el abogado Abelardo Ramírez en fecha 21-07-2010, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Teófilo Hernández, contra la decisión dictada por esa Sala el 01 de Julio de 2009.
En la misma oportunidad en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, acordando que por auto separado dentro del lapso de cinco (05) días de despacho siguientes, se fijaría oportunidad para el acto oral de formalización del recurso (Art. 489 de la LOPNNA), a celebrarse dentro de esos mismos 05 días, fijada ésa, llevada a cabo o no la formalización, se dictaría sentencia dentro de los 10 días de despacho.
Por auto de fecha 23-09-2010, se revocó por contrario imperio el auto inmediatamente anterior, en razón de la entrada en vigencia la nueva Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente y, en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 488-A de la mencionada Ley, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, para el día miércoles 13-10-2010 a las 9:15 a.m.
En fecha 30-09-2010, presentó escrito de fundamentación de apelación el abogado Abelardo Ramírez, constante de 01 folio útil, en el que alegó la falta de notificación del Defensor del Niño; así mismo, indicó que en el procedimiento de nulidad de adopción por falta de consentimiento del padre del niño Josué Daniel, demanda que fue intentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de los adoptantes José Moret y Ana Arias, el Tribunal de la causa ordenó por auto de fecha 20-07-2006, el nombramiento del Defensor del niño Josué Daniel; que posteriormente el Tribunal Superior Cuarto repuso la causa al estado de que el Tribunal de Primera Instancia se pronunciara sobre la admisión o no de la demanda de Falta de Titularidad de la Patria Potestad; que la Juez Unipersonal N° 2, por auto de fecha 19-02-2009, ordenó la acumulación de la demanda incoada por José Moret y Ana Arias, así mismo acordó una incidencia probatoria y por consiguiente la notificación de las partes, pero sin embargo no se ordenó la notificación de la Defensora Pública del niño, violentándose el derecho al debido proceso; que la ausencia de notificación de la Defensora del Niño trae como consecuencia la nulidad absoluta de todos los actos posteriores al auto de fecha 19-02-2009, por ser írritos y contravenir con lo establecido en los artículos 206 y 212 del C. P. C. Denuncia por ultra petita, por cuanto a su decir, la Juez Unipersonal N° 2 dictó sentencia declarando sin lugar la demanda declarativa de la Falta de Titularidad de la Patria Potestad, sin pronunciarse sobre la nulidad de adopción, incurriendo dicha sentencia en nulidad por ultra petita, contraviniendo expresamente el artículo 244 del C. P. C.; agregó que la sentencia recurrida es nula por falta de motivación, al no motivarse los hechos afirmados en la sentencia en norma jurídica alguna que declare la nulidad del reconocimiento voluntario de paternidad, contraviniéndose expresamente el artículo 243 del C. P. C.
En fecha 08-10-2010, presentó escrito de contradicción de los argumentos alegados por el recurrente la abogada Ofelia Scrochi de Calderón, en el que manifestó que de las actuaciones realizadas en el proceso de nulidad de adopción las parte intervinientes se encuentran a derecho y en conocimiento pleno de la causa; que al momento en que el Juzgado Superior Cuarto sentenció, procedió a notificar a todas las partes, inclusive a la Defensora del Niño, el proceso judicial siguió su curso en todas las etapas que se sucedieron, de manera continua, estando todas las partes a derecho. Que la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece en el artículo 2 que es un órgano del sistema de justicia que tiene como propósito fundamental garantizar la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la defensa, que con base a ello, es obligación de quienes la ejercen seguir en las causas que le son encomendadas de manera continua sin perder en ningún momento los eventos que se suceden en cada proceso; que con base a ello el apelante no puede alegar que la falta de notificación a la Defensa Pública es causal de reposición de la causa y nulidad de lo actuado, porque esas actuaciones le corresponde ejercerlas a la Defensora Pública del niño, siendo dicha funcionaria a quien la Ley le impone esa obligación, ya que fue debidamente notificada de la sentencia que se produjo, en la que el Juzgador analizó el proceso probatorio al que tampoco acudió la Defensora Pública ni la representación fiscal ni el demandante Teófilo Hernández, como era su obligación por imposición de la Ley. Estimó que los artículos señalados por el apoderado del ciudadano Teófilo Hernández, como fundamento de sus alegatos no pueden ser tomados en cuenta por el Tribunal para dictar las reposiciones, dado que tal Defensora Pública, a pesar que la co apoderada de la demandada solicitó se notificara por haberse dictado sentencia definitiva a la misma de la existencia de la decisión, pero la Defensora no apeló de la sentencia, lo que significa que estaba de acuerdo con el proceso seguido y la sentencia dictada porque de no estar de acuerdo y no haber apelado significaría que está faltando a la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y en consecuencia, no es posible que una de las partes como es el apelante supla el deber de la Defensa el cumplimiento de los requisitos señalados, cuando sería la propia Defensora Pública, quien en su oportunidad legal ha debido ejercitar los reglamentos respectivos mediante el recurso de apelación y no lo hizo, lo que no significa la existencia de vicios en tal sentido, pues si los hubiere existido la Defensora Pública hubiese ejercido su recurso de apelación, razón por lo cual no pueden ser aplicados esos dos artículos citados por el apelante ya que estaría obrando prácticamente en nombre de la Defensora, quien por el hecho de no apelar, considera que el proceso ha seguido dentro de los parámetros de Ley, subsanándose así cualquier error cometido por el Tribunal lo que no constituye infracción de normas de orden público, ya que todas las partes, incluso la Fiscal del Ministerio Público, al ser notificada no apeló, cuando ésta última funcionaria fue la propiciante de la presente demanda. Aduce que el concepto ultra petita es utilizado para indicar que el Juzgador ha concedido a la parte litigante más de lo que ésta había pedido; que consta en la sentencia apelada que la Juzgadora expresa que para poder decidir sobre la causa debe comenzar por analizar el reconocimiento del niño realizado por el ciudadano Teófilo Hernández, lo que la llevó a decidir que el mismo no era procedente por no haberse realizado conforme a las normas establecidas por la Ley, llevándola a la conclusión de amonestar a los funcionarios que la hicieron por haberse tomado atribuciones que no le fueron conferidas por la Ley y quienes no ejercieron ningún recurso contra esa decisión, por lo que también es prueba de su aceptación de hecho, no se pronunció dando al litigante más de lo que pedía, analizó la procedencia del documento fundamental como es el reconocimiento de hecho por el padre biológico y decidió sobre la demanda de Titularidad De Patria Potestad, no podía allí resolver sobre la procedencia o no de la nulidad de adopción, tal y como lo analizó al darle entrada y revisar el expediente, en ningún momento concedió algo mas de lo que no estuviese planteado en la demanda analizada. Promovió el valor probatorio de las actas del expediente a que se refieren estas actuaciones signadas en la Sala 2 del Juzgado de Protección N° 38.118 y en este Tribunal con el N° 3.556, donde se desprenden todas las actuaciones relativas a esta causa y los documentos alegados. Solicitó se declare sin lugar la apelación incoada.
En fecha 13-10-2010, tuvo lugar la audiencia de apelación que a continuación se transcribe:
“En horas de Despacho de día de hoy, Trece (13) de octubre de 2010, siendo las nueve y quince (9:15) de la mañana, oportunidad fijada por auto de fecha 23 de septiembre de 2010, para que tenga lugar el acto de formalización del recurso de apelación, el Juez Titular de este Despacho declaró abierto el acto, el alguacil anunció el mismo a las puertas del Tribunal, estando presente la parte apelante, abogado Abelardo Ramírez, titular de la cédula de identidad N° 12.229.658, Inpreabogado N°. 74.441, apoderado del ciudadano Teófilo Hernández, titular de la cédula de identidad N° 5.445.516. Así mismo se encuentran presentes los abogados Ofelia Scrochi de Calderón y Juan Luis Augusto Suárez Novoa, titular de la cédula de identidad N° 4.211.481 y 2.888.885, Inpreabogado Nos. 28.041 y 8.152, apoderados de los ciudadanos José Hernán Moret Sánchez, y Ana Mercedes Arias de Moret, titulares de la cédula de identidad N° 9.191.176 y 9.356.332, respectivamente, concedido el derecho de palabra a la parte apelante abogado Abelardo Ramírez, expuso los alegatos en que centra y fundamenta su apelación de manera oral y solicita se declara la nulidad de todo lo actuado a partir el auto de fecha 19 de febrero de 2009, dictado por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Dice que la sentencia recurrida esta viciada de ultrapetita, y que la sentencia incurre en nulidad por falta de motivación. En este estado se le concede el derecho de palabra a la parte requerida, abogada Ofelia Scrochi de Calderón, quien expuso sus argumentos de manera oral, dice que la juez si motivó la sentencia, que la defensora de protección tiene que estar al tanto de todo el expediente, que si fue notificada la defensora, que el acto si cumplió su objetivo, que en cuanto a la ultrapetita no fue dada, por cuanto la juez no estaba al tanto de lo ocurrido. Dice que para su concepto esto se trata de un retardo.
En este estado el abogado Juan Luis Augusto Suárez Novoa, hizo uso del derecho de palabra, quien expuso sus argumentos de forma oral.
En este estado, el abogado Abelardo Ramírez, hace uso del derecho de replica, dice que si hay ultrapetita y falta de motivación, además dice que ellos reconocen que su representado es el padre del niño “se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 paragrafo primero de la LONA”. Manifestó que su representado no se opone a que el niño esté con los ciudadanos José Hernán Moret Sánchez y Ana Mercedes Arias de Moret.
En este estado hizo uso del derecho de replica la abogada Ofelia Scrochi de Calderón, dice que ellos sí reconocen que el ciudadano Teófilo Hernández, es el padre del niño Josué Daniel, pues el niño a esta edad, dice que él tiene dos padres. Que ellos mensualmente llevan el niño a casa del ciudadano Teófilo Hernández para que él comparta con su padre biológico. En este estado el ciudadano Juez, de conformidad con el artículo 488-B, hace la siguiente pregunta ¿Cuál fue la causa que se interpuso por primera vez? contestaron que es la nulidad de adopción intentada por el Ministerio Público y posteriormente los demandados intentaron una acción de solicitud de declaratoria por falta de titularidad de la patria potestad, y luego el ciudadano Teofilo Hernández intenta la acción de nulidad de Adopción.
Siendo las nueve y cincuenta (9:50) el Juez suspende la audiencia y convoca a los asistentes para las diez y cincuenta (10:50) de la mañana a objeto de la lectura del dispositivo correspondiente. Se deja constancia que la sentencia en su totalidad será publicado dentro de los cinco (05) días siguientes, excluyendo sábado, domingos y días feriados.
Finalizada la deliberación, el Juez del Tribunal, siendo la hora acordada, 10:50 de la mañana, leyó el dispositivo del fallo en los términos siguientes:
“Conformes a los hechos alegados en los autos, así como de las exposiciones hechas en la presente audiencia por las partes requeriente y requerida, con sustento en lo visto y apreciado en las actas que se mencionarán cuando se publique el fallo en su totalidad, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Abelardo Ramírez, apoderado del ciudadano Teófilo Hernández, en fecha 21 de julio de 2010, contra la decisión dictada por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 01 de julio de 2009.
SEGUNDO: se confirma la decisión de fecha primero (01) de julio de 2009, dictada por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este estado.
TERCERO: Se condena en costas a la parte apelante por haberse confirmado la sentencia recurrida.
Queda CONFIRMADA la sentencia apelada.”
Al efecto, se pasan a relacionar solo aquellas actas que guardan relación con la declaratoria de falta de titularidad de la patria potestad, las cuales fueron acumuladas a la causa principal de nulidad de adopción:
Del folio 08 al 13 de la III pieza, escrito presentado para distribución en fecha 19-06-2007, por los abogados Ofelia Scrochi de Calderón y Juan Luis Augusto Suárez Novoa, obrando en representación de los ciudadanos José Hernán Moret Sánchez y Ana Mercedes Arias de Moret, en el que demandaron para que se declarara que el ciudadano Teófilo Hernández no es titular de la Patria Potestad sobre el niño Josué Daniel, por haber realizado un reconocimiento separado pasados los seis (06) meses siguientes al nacimiento del niño, de conformidad al artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Alegan que sus representados son los padres adoptivos del niño Josué Daniel Moret Arias, hijo biológico de la ciudadana Ana Rosa Arias Herrera, de 41 años de edad, hermana y cuñada de los mismos, quien falleció en fecha 17-10-2003, horas después de haber dado a luz a su primogénito Josué Daniel y que desde el momento de su concepción éstos se encargaron del cuidado y protección de la madre del niño, quien se encontraba en delicado estado de salud; que la madre del niño siempre vivió de forma independiente y nunca contrajo matrimonio, ni mantuvo una relación estable con persona alguna, ni se le conoció pareja, razón por la que sus poderdantes al conocer su estado de gravidez, indagaron sobre el padre del niño y ésta les manifestó en todo momento que el niño era de ella sola; que durante el embarazo de la precitada ciudadana ninguna persona se acercó a preguntar por ella o por su hijo, a la familia de sus representados, así como tampoco nadie se acreditó la paternidad del niño; que desde los tres (03) meses de embarazo Ana Rosa Arias Herrera, se mudó a vivir con sus mandantes, para que ellos pudiesen atenderla y así poder cuidar del niño; que al solicitar nuevamente información sobre quién era el padre del niño, ésta les manifestó que el niño era solo de ella y, que si algo le sucedía se hicieran cargo del él y lo criaran, por lo que cuando fallece la referida ciudadana, ellos se encargaron de los gastos de la clínica, de su entierro y también del niño recién nacido que se encontraba delicado de salud y les fue entregado por el médico pediatra de la clínica; que acudieron al Consejo de Protección, donde se les otorgó una medida de abrigo y luego una colocación familiar, también les dieron una autorización para que la clínica les entregara la boleta de nacimiento del niño para así poder inscribirlo en el Registro Civil; que mientras realizaron todas estas diligencias transcurrieron varios días y nadie reclamó la paternidad del niño y que fueron los esposos Moret Arias quienes se ocuparon de cuidar el niño y se encargaron del tratamiento médico que éste ameritaba y, hasta la presente fecha sus representados le han brindado cuidados y amor de padres; que pasados varios meses fueron citados a la Defensoría del Niño y del Adolescente por el ciudadano Teófilo Hernández, quien manifestó ser el padre biológico del niño y sugirió a sus representados criaran al niño, pero que él le daría su apellido, a lo que éstos respondieron que no lo conocían, que era la primera vez que lo veían y por lo tanto no aceptaban su propuesta, solicitándole al referido ciudadano les demostrara que era el padre; que la Defensora que los atendió le indicó al ciudadano Teófilo Hernández que debía seguir un procedimiento de Inquisición de Paternidad a los fines de que demostrara el carácter de padre que reclamaba, pero éste respondió que no y abandonó con disgusto la reunión, y a partir de ese momento no supieron más del referido ciudadano y este nunca se acercó al hogar de sus representados para saber del niño ni de sus necesidades; alegaron que el niño nació enfermo con una afección en los riñones y que fueron sus representados quienes se hicieron cargo de los tratamientos médicos que ameritaba, logrando así que hoy en día sea un niño hermoso y sano; que nunca el ciudadano Teófilo Hernández, así como tampoco su grupo familiar supieron que el niño estuvo enfermo; que es el caso, que sus mandantes iniciaron un proceso de adopción que siguió su curso conforme a derecho, pero al tratar de ejecutar el decreto de adopción sus representados se enteraron que el ciudadano Teófilo Hernández, había reconocido al niño en fecha 04-10-2004, once meses y 18 días después de su nacimiento, pero nunca informó de esto a sus representados, como tampoco dicho ciudadano se preocupó por la necesidades del niño, ni por conocerlo, y hoy en día el niño no lo conoce, no sabe que existe, ni quien es; aducen que dicho ciudadano no ha cumplido con sus obligaciones, pues abandonó el niño desde que lo concibió, lo reconoció 11 meses y 18 días después de su nacimiento, razón por la que al haber hecho un reconocimiento unilateral después de los seis (06) meses del nacimiento, le impide ser titular de la patria potestad sobre el niño y mal puede hoy en día exigir derechos. Solicitaron se declare que el ciudadano Teófilo Hernández, no es titular de la patria potestad sobre el niño Josué Daniel. Informaron que actualmente se sigue ante la Sala de Juicio N° 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, expediente N° 38.118, de Nulidad de Adopción que se encuentra en etapa de cognición en donde el referido ciudadano se acredita un derecho que no le corresponde por haber hecho un reconocimiento unilateral pasados los seis (06) primeros meses de vida del niño. Promovieron como pruebas: -Documentales: a) - El valor y mérito probatorio de la Partida de Nacimiento del niño “se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la LONA”, N° 810, de fecha 07-11-2003, de la Prefectura del Municipio Ayacucho del Estado Táchira; a) - De conformidad con el artículo 433 del C. P. C., solicitaron se ordene al Materno Quirúrgico Santa Lucía de la ciudad de Colón, Estado Táchira, rendir informe de los datos contenidos en la constancia de nacimiento del niño se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la LONA”, ocurrido el día 16-10-2003, a los fines de que se exprese en todos los informes: 1) Todos los datos que se encuentran en la planilla sobre la madre al nacer el niño, tales como datos filiatorios, dirección, fecha de nacimiento, años cumplidos al nacer el niño, su estado civil, matrimonio o unión, hijos tenidos, su instrucción y su ocupación habitual; 2) Todos los datos del recién nacido tales como nombres y apellidos, lugar de ocurrencia, fecha de nacimiento, sexo, peso al nacer, talla al nacer, hora de nacimiento, nacimiento ocurrido en…, tipo de parto y lo que dice la planilla sobre los datos del padre; 3) Los datos del médico que atendió el parto; promovió las testimoniales de: María Yolanda Parada de Carrero, Omaira Beatriz González, María de los Ángeles Chaustre Ontiveros, Teresa Moreno de Polanco. Solicitaron que las pruebas promovidas sean admitidas y valoradas en la sentencia y se declare con lugar la demanda en la definitiva.
Por auto de fecha 25-06-2007, la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, recibió el presente expediente dándole entrada y el curso de Ley correspondiente. En aras de los principios consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, principio de inmediatez, concentración y celeridad procesal, aunado a lo establecido en el artículo 51 y 52 del C. P. C., y por cuanto actualmente se sigue ante la Sala de Juicio No. 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el expediente 38.118, por nulidad de adopción, ordenó la acumulación de conformidad con el artículo 80 del C. P. C. Vencido el lapso para ejercer los recursos de Ley se procedió a su respectiva acumulación.
Por auto de fecha 03-07-2007, el a quo acordó remitir el presente expediente a la Sala de Juicio No. 5 de de ese Tribunal.
Al folio 53, auto de fecha 02-08-2007, en el que el a quo dio entrada al presente expediente cancelando su salida.
De los folios 59 al 305, actuaciones que fueron anuladas por decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 13-10-2008, en la que repuso la causa al estado en que se hallaba para el día 25-09-2007, a fin de que la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a quien corresponda, dicte auto, pronunciándose admitiendo o negando la demanda por impugnación de la titularidad de la patria potestad que fuera acumulada al juicio de nulidad de adopción; y en caso de admitirla, hacerlo con sujeción a lo previsto en el artículo 79 del C. P. C; ordenó la notificación de las partes.
Al folio 78 de la IV pieza, auto de fecha 28-11-2008, en el que la Juez Unipersonal No. 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, acordó darle entrada al presente expediente, cancelando su salida.
Al folio 79, acta de inhibición de la abogada Milagros Del Valle Rojas Araque, Juez Unipersonal N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Al folio 81, auto dictado en fecha 17-12-2008, en el que el a quo, vencido como se encontraba el lapso de allanamiento, acordó remitir el expediente a la Presidenta de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial y copias certificadas de lo conducente al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que conozcan de la inhibición.
Por auto de fecha 13-02-2009, la Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, recibió el expediente, abocándose al conocimiento de la causa; acordó proseguir la misma en el estado en que se encontraba y ordenó que la solicitud de Declaratoria de Falta de Titularidad del Ejercicio de la Patria Potestad, sería acumulada al expediente N° 38.118 de Nulidad de Adopción como defensa perentoria, por existir acumulabilidad originada en existencia de pretensiones incompatibles, pero subsidiarias; ordenó se determine si procede la Declaratoria de Falta de Titularidad del Ejercicio de la Patria Potestad del ciudadano Teófilo Hernández, sobre el niño Josué Daniel.
Al folio 89, auto de fecha 19-02-2009 en el que el a quo observó que en el auto inmediatamente anterior ordenó que la solicitud de Declaratoria de Falta de Titularidad del Ejercicio de la Patria Potestad fuera acumulada al expediente N° 38.118 de Nulidad de Adopción como defensa perentoria, siendo lo correcto que la misma se admitiera como incidencia previa que deberá ser decidida antes de entrar a conocer sobre la nulidad de adopción interpuesta. En consecuencia, dispuso que se tenga que la mencionada solicitud debe ser decidida y siendo que se observa que ninguna de las partes compareció a los fines de ejercer recurso contra la Juez. En consecuencia, ordenó la apertura de una articulación probatoria y la notificación a la Fiscal Nancy Aparicio Guillén y a los ciudadanos José Hernán Moret y Aura Mercedes de Moret, o a sus apoderados judiciales Ofelia Scrochi de Calderón y Juan Luis Augusto Suárez Novoa, así como al ciudadano Teófilo Hernández, en la persona de su apoderado judicial abogado Abelardo Ramírez.
Del folio 90 al 102, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.
Escrito de promoción de pruebas de fecha 09-06-2009, presentado por los abogados Ofelia Scrochi de Calderón y Juan Luis Augusto Suárez Novoa, obrando en representación de los ciudadanos José Hernán Moret Sánchez y Ana Mercedes Arias de Moret, en el que ratificaron las pruebas promovidas junto con el libelo de demanda: -Documentales: a) - El valor y mérito favorable de la Partida de Nacimiento del niño Josué Daniel N° 810, de fecha 07-11-2003, de la Prefectura del Municipio Ayacucho del Estado Táchira; b) - De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron se ordenara evacuar la prueba de informes, a los fines de que el Centro Materno Quirúrgico Santa Lucía de la ciudad de Colón, Estado Táchira, rindiera informes de los datos contenidos en la constancia de nacimiento del niño Josué Daniel Arias Herrera, ocurrido el día 16-10-2003, y expresen en todos los informes: 1) Todos los datos que fueron aportados por la ciudadana Ana Rosa Arias Herrera al momento de ingresar a dicho centro médico cuando se produjo el nacimiento del niño tales como: Datos filiatorios, dirección, fecha de nacimiento, años cumplidos al nacer el niño, su estado civil, matrimonio o unión, los hijos tenidos, su instrucción y su ocupación habitual; 2) Todos los datos del niño recién nacido tales como nombres y apellidos, lugar donde ocurrieron los hechos, fecha de nacimiento, sexo, peso al nacer, talla al nacer, hora de nacimiento, nacimiento ocurrido en…, tipo de parto y lo que dice la planilla sobre los datos del padre; 3) Los datos del médico que atendió el parto; promovió las testimoniales de: María Yolanda Parada de Carrero, Omaira Beatriz González, María de los Ángeles Chaustre Ontiveros, Teresa Moreno de Polanco. Solicitaron se admitieran las pruebas aquí ratificadas y se apreciaran en su oportunidad de Ley; así mismo, solicitaron se declare con lugar la demanda interpuesta.
Por auto de fecha 15-06-2009, el a quo admitió las pruebas promovidas por los abogados Ofelia Scrochi de Calderón y Juan Luis Augusto Suárez Novoa y fijó oportunidad para la evacuación de las testimoniales promovidas.
Del folio 110 al 111, acto oral de evacuación de pruebas realizado en fecha 17-06-2009.
Fallo de fecha 01-07-2009, en la que el a quo decidió “DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD incoada por los ciudadanos JOSE HERNAN MORET y ANA MERCEDES ARIAS DE MORET, venezolanos, mayores de edad, Titulares de las cedulas de identidad Nro. V-.9.191176 y V-.9.356.332, contra el ciudadano TEOFILO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nro. V-.5.445.516, por cuanto LA NOTA MARGINAL DE RECONOCIMIENTO HECHA EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO NRO. 810 DE FECHA 07 DE NOVIEMBRE DE 2003, expedida por la Prefectura del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, estampada el 04 de octubre de 2004, por el ciudadano Teófilo Hernández, por imperio del Oficio Nro. 00665-2004 emitido por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio García de Hevia del Estado Táchira ES NULA, dada dicha situación, no existió patria potestad al respecto de dicho ciudadano frente al niño. En consecuencia, se deja sin efecto dicho asiento, y las consecuencias que su estampe ilegal ha acarreado deben ser subsanadas. Y ASI SE DECIDE. Líbrese oficio al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio García de Hevia, con fotocopia certificada del presente fallo, a los fines de imponerlo de la sanción interpuesta y de las causas que originan dicha multa…Notifíquense a las partes. ”
Al vuelto del folio 133, diligencia de fecha 20-07-2009, suscrita por el Alguacil del Tribunal en la que consignó Boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal Especializada de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Táchira.
De los folios 134 al 141, resulta de la comisión de notificación librada a los ciudadanos Teófilo Hernández en la persona de su apoderado Abelardo Ramírez y a José Hernán Moret o Ana Mercedes Arias de Moret, conferida al Juzgado de los Municipios Panamericano, Samuel Darío Maldonado y Simón Rodríguez de esta Circunscripción Judicial, en la que consta diligencia de fecha 09-10-2009, suscrita por el Alguacil de ese Tribunal en la que consignó boleta de notificación personal del ciudadano José Hernán Moret, en la dirección señalada en fecha 22-09-2009; así mismo, consignó boleta de notificación del ciudadano Teófilo Hernández, en la persona de su apoderado judicial Abelardo Ramírez, indicando que no logró practicarla por cuanto el domicilio procesal no corresponde a la jurisdicción de ese Tribunal.
Por auto de fecha 15-12-2009, el a quo acordó librar nueva boleta de notificación al abogado Abelardo Ramírez, con el carácter de apoderado judicial del demandado.
Al folio 144, diligencia de fecha 23-03-2010, suscrita por el Alguacil del Tribunal, en la que consignó boleta de notificación del ciudadano Teófilo Hernández, la cual no pudo practicar por cuanto en varias oportunidades se dirigió a la dirección indicada y la oficina se encontraba cerrada.
En fecha 06-04-2010, la abogada Ofelia Scrochi, actuando con el carácter de autos, solicitó se librara boleta de notificación a la Dra. Nathaly Bermúdez, Defensora del niño Josué Daniel Moret Arias; así mismo, solicitó que una vez constara en autos dicha notificación, se acordara la notificación por prensa del ciudadano Teófilo Hernández, por cuanto la misma no ha podido ser practicada.
Por auto de fecha 21-04-2010, el a quo ordenó notificar de la sentencia a la abogada Nathaly Bermúdez, en su carácter de Defensora del niño por medio de Boleta y al abogado Abelardo Ramírez por medio de cartel.
Al folio 151, diligencia de fecha 11-05-2010, en la que el Alguacil del Tribunal, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la Defensora Pública Nathaly Bermúdez.
En fecha 16-06-2010, el abogado Abelardo Ramírez, actuando en su condición de apoderado del ciudadano Teófilo Ramírez, se dio por notificado de la decisión dictada en fecha 01-07-2010.
Por diligencia de fecha 20-07-2010, la abogada Ofelia Scrochi, actuando con el carácter de autos, consignó cartel de notificación del ciudadano Teófilo Hernández.
Al folio 156, diligencia de fecha 21-07-2010, en la que el abogado Abelardo Ramírez, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada el 01-07-2010.
Por auto de fecha 04-08-2010, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

El Tribunal para decidir observa:
La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta por el apoderado del ciudadano Teófilo Hernández, contra la decisión de fecha primero (1°) de julio de 2009 en la que el a quo declaró sin lugar la solicitud de declaratoria de titularidad de patria potestad incoada por los ciudadanos José Hernán Moret y Ana Mercedes Arias de Moret, todos identificados plenamente, contra el requerido Teófilo Hernández, “… por cuanto LA NOTA MARGINAL DE RECONOCIMIENTO HECHA EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO Nro. 810 DE FECHA 07 DE NOVIEMBRE DE 2003, expedida por la Prefectura del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, estampada el 04 de octubre de 2004, por el ciudadano Teófilo Hernández, por imperio del Oficio Nro. 00665-2004 emitido por el Concejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio García de Hevia del Estado Táchira ES NULA, y, dada dicha situación, no existió patria potestad al respecto de dicho ciudadano frente al niño” (sic); dejó sin efecto el asiento aludido estableciendo que las consecuencias producto de haberse estampado deben ser subsanadas e impuso sanción al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio García de Hevia. Ordenó notificar a las partes.
Cumplidas las notificaciones ordenadas y agregada la publicación del cartel de notificación del ciudadano Teófilo Hernández, el apoderado de este último, abogado Abelardo Ramírez, por diligencia fechada veintiuno (21) de julio de 2010 apeló de la decisión del primero (1°) de julio de 2009,siendo oído el recurso en ambos efectos por el a quo mediante auto de fecha cuatro (04) de agosto de 2010, acordando su envío al Tribunal Superior en lo Civil con competencia en Niño, Niña y Adolescente en funciones de distribución, correspondiendo, previo sorteo, a este Juzgado, donde se le dio entrada y se fijó oportunidad para la fundamentación escrita de la apelación por el recurrente así como para que el adversario contradiga los argumentos del apelante.
Llegado el momento de publicar en extenso el fallo que resolvió el recurso de apelación propuesto, se tiene:
Conforme a lo expuesto por la representación del apelante al fundamentar su recurso, señaló en el punto primero que en la decisión emitida por la Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente el día diecinueve (19) de febrero de 2009, momento en el que ordenó la acumulación de la demanda intentada por José Hernán Moret y Ana Mercedes Arias de Moret y en la que acordó abrir una incidencia probatoria con orden de notificación a las partes, no se ordenó la notificación de la Defensora Pública del Niño Josué Daniel, con lo que se ve violentado el derecho al debido proceso de su hijo antes mencionado, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de todos los actos posteriores al auto del 19 de febrero de 2009, considerándolos írritos por contravenir, dice, los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil.
En el segundo punto de la fundamentación el apoderado del requerido, ciudadano Teófilo Hernández, alega que en la sentencia del primero de julio de 2009, se declaró sin lugar la demanda declarativa de falta de titularidad de patria potestad en contra de su representado, “… sin pronunciarse sobre la NULIDAD DE ADOPCIÓN, e incurriendo la sentencia en nulidad por ultrapetita, al declarar la nulidad del reconocimiento voluntario realizado por mi (su) representado a favor del Niño JOSUE DANIEL, contraviniendo expresamente el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil” (sic)
Completa lo anterior el apoderado apelante adicionando que “… la sentencia recurrida es nula por falta de motivación por no motivarse los hechos afirmados en la sentencia en norma jurídica alguna que declare la nulidad del reconocimiento voluntario de la paternidad” (sic), lo que contraviene al artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
La parte requirente, por intermedio de su co-apoderada, al contradecir lo señalado en la fundamentación del recurso ejercido por el requerido, primeramente indica que las partes intervinientes se encuentran a derecho y en pleno conocimiento de la causa así como de las actuaciones ejecutadas, agregando que cuando el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil con competencia en Niños y Adolescentes sentenció la apelación ejercida por sus representados, notificó a todas las partes, incluyendo a la Defensora Pública de Niño y Adolescente que representa al niño Josué Daniel, prosiguiendo el curso del proceso en todas sus etapas, estando todas las partes a derecho y sin que se requiera nueva notificación.
Refiere la co-apoderada de los esposos Moret Arias que la reposición que plantea el apoderado del ciudadano Teófilo Hernández no puede ser tomada en cuenta ya que la Defensora Pública, a pesar de haberse solicitado su notificación por haberse dictado sentencia definitiva, dicha funcionaria no apeló de la sentencia, “… lo que significa que estaba de acuerdo con el proceso seguido y la sentencia dictada porque de no estar de acuerdo y no haber apelado significaría que esta faltando la Ley Orgánica de la Defensa Pública” (sic) añadiendo que no es posible que el apelante supla el deber de la Defensora quien en la oportunidad legal ha debido ejercitar los reclamos respectivos mediante la apelación, recurso que no ejerció, “… lo que no significa la existencia de vicios en tal sentido”, por lo que no pueden ser aplicados los dos artículos citados por el apelante puesto que de ser así, “… estaría obrando prácticamente en nombre de la Defensora, quien por el hecho de no apelar, considera que el proceso ha seguido dentro de los parámetros de ley, subsanándose así cualquier error cometido por el Tribunal lo que no constituye infracción de normas de orden público, ya que todas las partes, incluso la fiscal de ministerio público al ser notificada, no apeló, cuando esta última funcionaria fue la propiciante de esta demanda” (sic)
Al abordar lo referente a argumento de ultrapetita, la co-apoderada de los esposos Moret Arias expone que el a quo para decidir sobre la causa expresó que debía comenzar por analizar el reconocimiento del niño realizado por el ciudadano Teófilo Hernández, que fue lo que lo llevó a decidir que tal reconocimiento no era procedente al no haberse realizado conforme a las normas establecidas en la Ley, concluyendo en amonestar a los funcionarios que la hicieron al haberse tomado atribuciones que no tienen conferidas, sin que estos ejercieran recurso alguno, lo que es prueba de su aceptación ante lo resuelto. Dice así mismo, que el a quo analizó el documento fundamental que es el reconocimiento hecho por el padre biológico, resolviendo sobre la demanda de titularidad de patria potestad y sin que pudiera resolver sobre la procedencia o no de la nulidad de adopción, por lo que no concedió más de lo peticionado en la demanda analizada.
En la audiencia oral de formalización de la apelación, ambas representaciones reiteraron sus alegatos respecto a la decisión recurrida.
Precisada de manera sucinta la controversia sometida a conocimiento de este Juzgado Superior con competencia en materia de Protección al Niño, Niña y Adolescente, corresponde a esta alzada pronunciarse en cuanto a lo alegado.

MOTIVACIÓN
I
Respecto al punto relativo a la falta de notificación de la decisión del diecinueve (19) de febrero de 2009, fallo en el que se ordenó la acumulación de la demanda intentada por los esposos Moret Arias, se acordó abrir la incidencia probatoria con la consiguiente notificación de las partes, sin que se notificara a la Defensora, debe señalarse que este tipo de planteamiento debe ser planteado en la primera oportunidad siguiente en que la parte afectada por la aludida omisión despliegue alguna actuación en el expediente (artículo 213 del C. P. C.), actividad que no fue llevada a cabo por la Defensora Pública denunciándolo, convalidando así cualquier omisión que pudiese contener el auto del 19 de febrero de 2009.
Lo señalado precedentemente encuentra sustento en doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha sido reiterado en diferentes oportunidades como la que se cita y que ha venido siendo aplicado por la Sala de Casación Civil en fallo del 30 de septiembre de 2004, N° 1153, en el que se recogió y ratificó su propia doctrina que data del 10 de agosto de 1999, N° 551. Dice la Sala Constitucional:
“… comprueba esta Sala que, tal como lo estableció el Juzgado a quo, no consta que éste haya impugnado, en la primera oportunidad que se hizo presente en los autos (ex artículo 213 del Código de Procedimiento Civil), el poder ni la sustitución que adujo no haber sido otorgados en forma legal.”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Marzo/365-010307-06-0511.htm)
Posteriormente, corre en actas boleta de notificación dirigida al ciudadano Teófilo Hernández en la persona de su apoderado (folio 96 y vto.), consignada en fecha doce (12) de marzo de 2009, aunque sin que fuese recibida por su apoderado y sin que más adelante promoviera prueba alguna para efectos de la articulación probatoria ordenada por el a quo, que fue lo que dio pié a la decisión recurrida y que aquí se resuelve.
Debe tenerse en cuenta que si bien la ausencia de notificación pudiese generar la nulidad de lo decidido, no es menos cierto que tal falta debía ser denunciada por la parte afectada, como es la Defensora Pública, en la primera oportunidad en que realizase alguna actuación, como antes se dijo, lo que no sucedió, al extremo que para el diez (10) de mayo de 2010, se notificó a la Defensora Pública del fallo aquí recurrido y sin que actuara en la causa, con lo que quedó convalidada la misma, subsanando la antedicha omisión
Por otra parte el apoderado del recurrente plantea la reposición por falta de notificación en una sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, lo que no encuentra sentido pues aún y cuando el vicio pudiese generar la nulidad de todo lo acontecido después, ello corresponde exclusivamente a la Defensora Pública, amén que lo resuelto en ese auto (19-02-2009) no es materia de conocimiento de este Juzgado Superior por haber quedado firme el mismo ante el hecho de no haberse ejercido recurso de apelación, a lo que debe añadírsele que el apoderado recurrente no puede subrogarse para sí la representación pues la designación de la Defensora Pública correspondió a la Juez de la causa, lo que consustanciado todo conduce a desestimar el primero de los argumentos alegados en la fundamentación de la apelación. Así se establece.

II
En lo atinente a la ultrapetita de la que estaría inficionada la decisión del primero (1°) de julio de 2009 por no haberse pronunciado el a quo en cuanto a la nulidad de adopción y denunciándose falta de motivación en lo resuelto, debe recordarse que la recurrida obedece a la incidencia producto de la acumulación ordenada mediante auto de fecha trece (13) de febrero de 2009, posterior a lo cual mediante auto del diecinueve (19) del mismo mes y año, se ordenó abrir una incidencia probatoria, la que una vez transcurrida generó el fallo que se aquí se recurre y en el que estableció inicialmente que primero debía ser decidido la solicitud de declaratoria de falta de titularidad del ejercicio de la patria potestad, lo que conllevó de manera inevitable a que profundizara en el reconocimiento llevado a cabo por el ciudadano Teófilo Hernández en el niño Josué Daniel.
Al resolver el a quo razona citando el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, relativo a la titularidad para el caso de hijos nacidos fuera del matrimonio y de las uniones no estables, abordando lo que en sí constituyó la nota marginal estampada por la que se reconoció al niño y evaluando acerca del origen de la misma, concluyendo en que el reconocimiento estampado en los libros correspondientes, sustentado en un oficio que emitió el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio García de Hevia, número 00665-2004, dirigido a la Prefectura del Municipio Ayacucho, no se encuentra dentro de las facultades con las que fueron dotados tales Consejos de Protección lo que implica que esté viciado de ilegalidad así como que la nota marginal sea nula, al ser producto de la violación a normas de orden público al atribuirse competencias y facultades que no tienen asignadas por Ley y declarando la nulidad de la nota de reconocimiento estampada en la partida de nacimiento N° 810 del 07 de noviembre de 2003, expedida por la Prefectura del Municipio Ayacucho de este Estado, lo que evidencia que el estudio llevado a cabo por el a quo está perfectamente sustentado y que definió cuando al inicio precisó que abordaría y resolvería acerca del reconocimiento y la nota marginal para así poder ventilar la admisibilidad de la nulidad de adopción, de modo que la denuncia de falta de motivación no encuentra asidero pues sí hubo estudio, análisis y conclusiones adecuadas y si no hubo pronunciamiento acerca de la nulidad de adopción, ello obedece a que el fallo recurrido es producto de una incidencia probatoria que se ordenó abrir ante la acumulación ordenada, todo lo cual fue resuelto, restando precisamente, decidir acerca de la nulidad de adopción, de tal forma que la ultrapetita nunca se configuró, lo que conlleva a desestimar el segundo punto de la fundamentación de la apelación. Así se establece.
Así las cosas, resueltos los puntos en que se centró la apelación ejercida y habiéndose desestimado, el recurso propuesto debe declararse sin lugar con la consecuente confirmatoria de la decisión del primero (1°) de julio de 2009. Así se decide.
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

DISPOSITIVO

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado Abelardo Ramírez, apoderado del requerido, ciudadano Teófilo Hernández, contra la decisión del primero (1°) de julio de 2009, proferida por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo proferido por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día primero (1°) de julio de 2009 en el que declaró: “SIN LUGAR LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE TITULARIDAD DE PATRIA POTESTAD incoada por los ciudadanos JOSE HERNAN MORET y ANA MERCEDES ARIAS DE MORET, venezolanos, mayores de edad, Titulares de las cedulas de identidad Nro. V-9.191.176 y V-9.356.332, contra el ciudadano TEOFILO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-.5.445.516, por cuanto LA NOTA MARGINAL DE RECONOCIMIENTO HECHA EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO Nro. 810 DE FECHA 07 DE NOVIEMBRE DE 2003, expedida por la Prefectura del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, estampada el 04 de octubre de 2004, por el ciudadano Teófilo Hernández, por imperio del Oficio Nro. 00665-2004 emitido por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio García de Hevia del Estado Táchira ES NULA, y dada dicha situación, no existió patria potestad al respecto de dicho ciudadano frente al Niño. En consecuencia, se deja sin efecto dicho asiento, y las consecuencias que su estampe ilegal ha acarreado deben ser subsanadas. Y ASI SE DECIDE. Líbrese Oficio al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio García de Hevia con fotocopia certificada del presente fallo, a los fines de imponerlo de la sanción impuesta y de las causas que originan dicha multa.” (sic)
TERCERO: SE CONDENA en costas por el recurso conforme al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de Octubre de Dos Mil Diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,

Abg. Blanca Rosa González Guerrero.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:15 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp. No. 10-3556