REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA


DEMANDANTE: Nelso Ostos Pinzón, venezolano, mayor de edad, titular de la
cédula de identidad Nº V-9.350.408, domiciliado en Coloncito,
Municipio Panamericano del Estado Táchira.
APODERADOS: Giulio Homero Vivas García e Isiana Elcy Peña Márquez,
titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.999.162 y V-
15.456.478 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N°
15.086 y 124.035, respectivamente.
DEMANDADA: Mery Ostos de Onorato, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.350.406, domiciliada en la ciudad de Caracas, Municipio Sucre del Distrito Captial.
APODERADO: Antonio José Rodríguez Giusti, titular de la cédula de identidad
N° V-4.113.853 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N°
28.225.
MOTIVO: Cumplimiento de contrato. (Apelación a decisión de fecha 14 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I
ANTECEDENTES
Subió a esta alzada el presente asunto, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Giulio Homero Vivas García, apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 14 de abril de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Se inició el juicio cuando el abogado Giulio Homero Vivas García, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelso Ostos Pinzón, demandó por cumplimiento de contrato a la ciudadana Mery Ostos de Onorato. Manifestó en el libelo lo siguiente:
- Que tal como se desprende de contrato de venta autenticado por ante la Notaría Pública de La Fría, Estado Táchira, bajo el N° 34, Tomo 34 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, de fecha 09 de agosto de 2005, la ciudadana Mery Ostos de Onorato le dio en venta a su poderdante los derechos y acciones que le correspondían sobre un inmueble constituido por un lote de terreno propio con las mejoras consistentes en una casa para habitación de tres plantas, ubicado en la población de Coloncito, Municipio Panamericano del Estadio Táchira, cuyos linderos y medidas allí se describen. Que el precio de la venta fue la cantidad de ochenta y ocho millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00), equivalente actual a ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00), que recibió de contado, en dinero efectivo y a entera satisfacción.
- Que su poderdante, a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1.920 del Código Civil, referido a la obligación de registro de todo acto entre vivos traslativo de la propiedad del inmueble y por tratarse de un documento autenticado, como lo señala el artículo 1.923 eiusdem, se trasladó al Registro Inmobiliario de Coloncito para registrar dicha venta y le fue solicitada la presentación de la planilla sucesoral en anexo 1, numeral 7, bajo el N° 993193 de fecha 28 septiembre de 1999, así como el certificado de solvencia H-92 N° 005516 de fecha 19 de octubre de 1999, por tratarse de un inmueble que le quedó a la vendedora Mery Ostos de Onorato, por herencia a la muerte de su esposo.
- Que de manera inmediata, su representado se puso en comunicación con la vendedora y le exigió los referidos documentos a fin de que diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 1.945 del Código Civil, que la compele a entregar al comprador los títulos y documentos concernientes a la propiedad y uso de la cosa vendida, pero que ésta reiteradamente se negó y sigue negada a este requerimiento, por lo que no ha sido posible que de conformidad con el artículo 1.488 del Código Civil, se haga la tradición del inmueble objeto de la venta con el otorgamiento del respectivo instrumento de propiedad registrado, incumpliendo en consecuencia con una de las obligaciones del vendedor dispuestas en el artículo 1.486 eiusdem.
- Que por todo lo anteriormente expuesto, demanda a la ciudadana Mery Ostos de Onorato para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal, en entregar a su representado todos y cada uno de los documentos originales concernientes a la propiedad y uso del inmueble vendido, incluidos la planilla sucesoral en anexo 1, numeral 7, bajo el N° 993193 de fecha 28 septiembre de 1999 y el certificado de solvencia H-92 N° 005516 de fecha 19 de octubre de 1999, a los fines de dar cumplimiento a las formalidades de registro y a la tradición legal de la cosa de conformidad con lo establecido en los artículos 1.844 y 1.920 del Código Civil. Asimismo, solicitó el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales.
- Estimó la demanda en la cantidad de ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 88.000,00).
- Pidió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 388 y 600 eiusdem, el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la acción. (Folios 1 al 4). Anexos (Folios 6 al 7)
A los folios 8 y 9 riela poder otorgado en fecha 28 de mayo de 2008 por el ciudadano Nelso Ostos Pinzón, a los abogados Giulio Homero Vivas García e Isiana Elcy Peña Márquez, por ante la Notaría Pública de La Fría, Estado Táchira.
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante auto de fecha 06 de junio de 2008, admitió la demanda y acordó el emplazamiento de la demandada, para cuya práctica comisionó al Juzgado distribuidor de los Municipios del Área Metropolitana de Caracas. En cuanto a la medida solicitada, acordó resolverla por auto separado. (Folios 10 y 11)
A los folios 17 al 46 rielan resultas remitidas por el Juzgado comisionado relacionadas con la citación de la parte demandada, la cual fue tramitada por carteles.
Mediante escrito de fecha 10 de junio de 2009, el abogado Antonio José Rodríguez Giusti actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mery Ostos de Onorato, opuso de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes cuestiones previas: La prevista en el ordinal 1°, es decir, la incompetencia del Tribunal para el conocimiento de la causa; la contenida en el ordinal 5°, falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio; la prevista en el ordinal 6°, defecto de forma de la demanda y por último, la del ordinal 8°, existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto. (Folios 56 al 59).
A los folios 61 al 64 riela poder otorgado en fecha 25 de julio de 2008 por la ciudadana Mery Ostos de Onorato, al abogado Antonio José Rodríguez Giusti, por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Mediante escrito de fecha 18 de junio de 2009, la representación judicial de la parte actora formuló contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, las cuales contradijo solicitando que las mismas fueran declaradas sin lugar. (Folios 67 al 68)
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en decisión de fecha 30 de junio de 2009, declaró sin lugar la cuestión previa opuesta en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la incompetencia del Tribunal por razón de la materia. (Folios 69 al 72)
El apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 6 de julio de 2009, solicitó al Juzgado de la causa se pronunciara sobre las otras cuestiones previas opuestas, es decir, las contenidas en los ordinales 5°, 6° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 73)
En fecha 07 de julio de 2009, el abogado Antonio José Rodríguez Giusti, apoderado judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
- Rechazó, contradijo y negó en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos esgrimidos por la parte actora en el escrito de demanda, por ser temeraria e infundada.
- Rechazó, contradijo y negó los hechos narrados como ciertos por la parte actora en el libelo de demanda, al indicar que su representada recibió por parte del comprador una suma de dinero en efectivo por concepto de la presunta venta notariada. Adujo que tal alegato es incongruente, ya que el demandante nunca contó en sus haberes con tal suma de dinero, ni en la cuenta corriente signada con el N° 01050299357299000423 del Banco Mercantil de la población de Coloncito. Asimismo, pidió de conformidad con lo dispuesto en los artículos 433 y 434 del Código de Procedimiento Civil, prueba de informes a la referida entidad bancaria, para que remita información desde la apertura de la cuenta hasta el mes de agosto de 2005, fecha en que dice el actor que le pagó de contado a su representada el precio de venta, y así determinar la certeza jurídica de tal dicho. Que a su entender, se debe tener en cuenta el principio de la comunidad de la prueba. Afirmó que su representada sí tenía bienes de fortuna y que el hoy demandante, quien es su hermano, con subterfugios logró engañar a su poderdante para que le firmara de buena fe ante la Notaría, la venta del referido inmueble, diciéndole que era para tener un aval ante el banco y que el mismo le exigía tener un bien a nombre de él para que le facilitaran un préstamo. Que tal circunstancia está presente en autos y que forma parte de las presunciones hominis o facti.
- Rechazó, contradijo y negó en todas y cada una de sus partes los efímeros argumentos señalados por el demandante. De conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y negó que su poderdante tenga que pagar alguna suma por la temeraria demanda intentada en su contra.
- Que el actor no demandó en ningún momento el cumplimiento del contrato, como lo establece el artículo 1.167 del Código Civil, lo que demandó fue la entrega de un documento y el pago de las costas y los honorarios profesionales, citando los artículos 1.920, 1.923, 1.945, 1.488 y 1.486 del Código Civil y no el artículo 1.167, que debió ser el fundamento de derecho, lo cual causa indefensión procesal. Que a su entender, existe un defecto de forma en la demanda, lo cual opone y alega nuevamente. Asimismo, se pregunta si es factible acordar la medida cuando se fundamentó mal, en un artículo que nada tiene que ver con la medida acordada en autos, como es la contenida en el artículo 388 del código adjetivo.
- Que el actor vaga en el petitorio procesal, por lo que a su entender debe declararse sin lugar en la definitiva. Adujo que en el documento notariado está estampado un auto por el ciudadano Notario, en el que señala que fue acompañada o exhibida en su presencia la referida planilla sucesoral que su poderdante entregó en ese acto notarial. Que el documento y el acto notarial ya tienen efecto público y no es necesario presentar de nuevo dicho instrumento ante el Registro Inmobiliario y, además, toda negativa registral se expide en forma escrita al usuario, conforme lo establece el artículo 39 de la Ley de Registro Público y del Notariado y que tal negativa brilla por su ausencia en autos.
- Trajo a colación la fecha de la supuesta compra, efectuada en el año 2005 y que el actor dejó pasar casi cuatro (4) años para reaccionar contra su hermana a fin de llevarla a realizar arreglos forzosos, por lo que a su entender, existe sin duda alguna fraude procesal. Explanó el contenido de denuncia efectuada ante la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, con sede en la población de La Fría, y las preguntas que se formularon en la misma.
- Pidió la declaratoria de competencia para un Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, ya que su representada tiene una común coheredera que es adolescente, sobrina del comprador, cuya acta de nacimiento anexó marcada “B”. (Folios 74 al 78)
El Juzgado de la causa, en decisión de fecha 27 de julio de 2009, declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, contenidas en los ordinales 8°, 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 85 al 92)
Por auto de fecha 10 de agosto de 2009, el Tribunal de la causa dejó constancia de que el escrito mediante el cual el apoderado judicial de la parte demandada ratifica la contestación de demanda fue presentado en fecha 07 de agosto de 2009. (Folio 94). Y por auto de la misma fecha, dejó constancia de que el juicio se encuentra en estado de promoción de pruebas, habiendo transcurrido hasta esa fecha cuatro (4) días de despacho del referido lapso probatorio. (Folio 95).
En fecha 21 de septiembre de 2009, el abogado Giulio Homero Vivas García, apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de pruebas (Folios 97 al 98)
El abogado Antonio José Rodríguez Giusti, apoderado judicial de la parte demandada, promovió pruebas el 01 de octubre de 2009. (Folios 100 al 101)
Por auto de fecha 6 de octubre de 2009, el Juzgado de la causa admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora. (Folio 102). En la misma fecha, negó la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, por haber sido promovidas extemporáneamente. (Folio 105)
Por auto de fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira declinó la competencia para el conocimiento de la causa en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en virtud del contenido de la Resolución N° 2009-0054 de fecha 30 de septiembre de 2009, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que decidió la reorganización de los tribunales con competencia agraria. (Folio 108)
El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira recibió el expediente en fecha 21 de octubre de 2009, le dio entrada y el trámite de ley correspondiente, avocándose la Juez Temporal al conocimiento de la causa. (Folio 110)
Luego de lo anterior, aparece la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 14 de abril de 2010, relacionada al comienzo de la presente narrativa. (Folios 125 al 133)
Mediante diligencia de fecha 15 de abril de 2010, el apoderado judicial de la parte actora apeló de la referida decisión. (Folio 134)
Por auto de fecha 22 de abril de 2010, el Juzgado de la causa acordó oír la apelación en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 136)
El 28 de abril de 2010 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 139)
El abogado Giulio Homero Vivas García, coapoderado judicial de la parte actora, en fecha 26 de mayo de 2010, presentó escrito de informes en el que manifestó lo siguiente: Que la apelación formulada la fundamenta en los artículos 209, 244 y 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que la sentencia pronunciada por el a quo está inficionada de nulidad; que presenta el vicio de incongruencia y violenta el principio de exhaustividad que debe contener toda sentencia, ya que en la etapa probatoria la parte demandante alegó la confesión ficta de la demandada, porque no dio contestación a la demanda dentro de los lapsos establecidos en el artículo 358 ordinales 1°, 2° y 3°, del Código de Procedimiento Civil en virtud de haber opuesto cuestiones previas. Que el a quo declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por decisión del 27 de julio de 2009, es decir, que con arreglo a la ley adjetiva la contestación al fondo de la demanda debió haberla presentado dentro de los cinco días de despacho siguientes, y de la revisión de los autos no consta que así se hubiere hecho. Por tal razón, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil la parte demandada debe tenerse por confesa. Indicó que la juzgadora a quo incurrió en la violación del principio de exhaustividad, al no pronunciarse sobre la alegada confesión ficta. Igualmente, adujo que ésta estableció en la sentencia el no haber quedado probado que el demandante cumplió con la obligación de pago que adquirió en el contrato celebrado entre las partes el 09 de agosto de 2005. Al respecto, indica que un documento autenticado por ante una notaría es un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, y hace plena fe entre las partes y ante terceros; que el documento de compra-venta que fue anexado junto con el escrito libelar, expresa que su representado pagó el precio convenido y la vendedora recibió la suma acordada en dinero efectivo y a su entera y cabal satisfacción. Que el referido documento no fue impugnado, por lo que hace plena fe de lo declarado ante el notario. Finalmente, pidió que se declare con lugar la apelación. Anexó copia certificada de tablillas de días de despacho del a quo y un resumen de sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia. (Folios. 140 al 142, anexos folios 143 al 159)
En fecha 26 de mayo de 2010, el abogado Antonio José Rodríguez Giusti, apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes. Señaló que él, en la contestación de demanda, refutó los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora y, por ende, le correspondía a ésta demostrar y probar lo alegado, según lo establece el artículo 1.354 del Código Civil. Que la parte actora no probó el pago a su representada, ni la negativa registral conforme al artículo 39 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Explanó el contenido del primer punto del escrito de contestación de la demanda. Indicó que el actor en ningún momento demandó el cumplimiento del contrato y sólo solicitó dos cosas: la entrega de documentos y el pago de las costas procesales y honorarios profesionales, así como el cumplimiento del artículo 1.945 del Código Civil, el cual no guarda relación con el thema decidendum. Finalmente, adujo que él tachó el documento objeto de la acción principal. (Folios 160 al 164)
La representación judicial de la parte demandada consignó en fecha 7 de junio de 2010, escrito de observaciones a los informes de la parte actora, en el que manifestó lo siguiente: Que su contraparte alegó la confesión ficta porque consideró que no hubo contestación de demanda dentro del lapso que establece el Código de Procedimiento Civil, pero que sí se cumplió tal lapso, lo que existió fue un error in procedendo. Que se contestó la demanda y luego se ratificó la misma, si se observa hubo dos oportunidades de contestación, tal error se atribuye al Tribunal a quo. Que igualmente, la parte actora señaló que en el documento de compra-venta quedó demostrado que su representada recibió el dinero que supuestamente pagó la demandante, pero que nada probó del referido hecho conforme lo establece el artículo 1.354 del Código Civil, ni de la supuesta negativa registral. Asimismo, adujo que su representada nunca le hizo la tradición legal a la parte actora, de lo que falsamente compró. Que él si tachó el referido documento de compra-venta en su escrito de contestación de demanda. Que le parece extraño que una persona compre algo por un valor tan alto y sólo lo haga por medio de documento autenticado y no lo registre. (Folios 165 al 166)
En fecha 7 de junio de 2010, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte. Manifestó que la parte demandada no contestó la demanda oportunamente, por lo que no quedó contradicho el petitorio del escrito libelar. Que la confesión ficta se pidió y el a quo no se pronunció en la sentencia. Que igualmente, la parte demandada no probó nada que le favoreciera por lo que a su entender está configurado el segundo punto contenido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Indicó que su petitorio está expuesto en los términos y disposiciones legales de los artículos 1.488, 1.929, 1.923 y1.945 del Civil. Finalmente, ratificó el contenido del valor probatorio del documento de compra-venta notariado, que fue anexado al escrito libelar. (Folios 167 al 168)

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR


La materia deferida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 14 de abril de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la demanda incoada por Nelso Ostos Pinzón contra la ciudadana Mery Ostos de Onorato, por cumplimiento de contrato, condenando en costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Antes de entrar al conocimiento de fondo, debe resolverse de manera previa el siguiente punto:


PUNTO PREVIO I
DE LA CONFESIÓN FICTA

En la oportunidad de promoción de pruebas el apoderado judicial de la parte actora alega la confesión ficta de la parte demandada, aduciendo que la misma no contestó oportunamente la demanda. Asimismo, en los informes presentados ante esta alzada aduce que la sentencia apelada es incongruente, en virtud de que habiendo sido invocada la confesión ficta de la parte demandada por no haber contestado la demanda dentro de la oportunidad establecida en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 358, ordinales 1°, 2° y 3°, por cuanto se opusieron cuestiones previas, el Tribunal no se pronunció al respecto. Que el a quo en decisión de fecha 27 de julio de 2009 declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas, por lo que de conformidad con la precitada norma la contestación de demanda debía ocurrir dentro de los cinco días siguientes, y de la revisión de las actas procesales se aprecia que la parte demandada no lo hizo.
Ahora bien, el procedimiento para la tramitación de las cuestiones previas está previsto en los artículos 346 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, las cuestiones previas indicadas en el artículo 346, a que hubiere lugar, se promoverán acumulativamente en el mismo acto (art. 348). Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1° del precitado artículo 346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, cuya decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia (art. 349). Cuando fueren alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defeco u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento. (art. 350). Si fueren opuestas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del precitado artículo 346, la parte demandante debe manifestar dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, entendiéndose el silencio de la parte como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente (art. 351).
Asimismo, establece en el artículo 352 del mencionado código adjetivo lo siguiente:
Artículo 352.- Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.
Cuando las cuestiones previas a que se refiere este artículo, hayan sido promovidas junto con la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1° del Artículo 346, la articulación mencionada comenzará a correr al tercer día siguiente al recibo del oficio que indica el artículo 64, siempre que la resolución sea afirmativa de la jurisdicción.
Respecto al tratamiento de las cuestiones previas opuestas acumulativamente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 253 del 05 de mayo de 2008, dejó sentado lo siguiente:
El trámite para decidir las cuestiones previas en el proceso civil, se encuentra previsto en el artículo 349 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, dispuesto en relación con cada uno de los once supuestos que plantea el artículo 346 eiusdem. De acuerdo al caso que se examina, particularmente el supuesto que se subsume en el ordinal primero, el artículo 349 del mencionado Código, establece: “Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes. La decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero.”
Así, en concordancia con lo expuesto precedentemente, y con relación a la articulación probatoria que se concede como consecuencia del pronunciamiento del juez o de la subsanación de la parte, el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, señala: “Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes...”.

En cuanto a la oportunidad para contestar la demanda, una vez resueltas las cuestiones previas, según sea el caso, el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:
1°. En el caso de la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la jurisdicción, o dentro de los cinco días siguientes al recibo a que se refiere el artículo 64, cuando fuere solicitada. En los demás casos del mismo ordinal 1° del artículo 346, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la competencia, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 75, si fuere solicitada aquella; pero si la cuestión fuere declarada con lugar, la contestación se efectuará ante el Tribunal declarado competente, dentro del plazo indicado en el artículo 75.
2°. En los casos de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la subsane voluntariamente el efecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354...”. (Negritas de la Sala).


Consustanciado con las normas legales previamente transcritas, referidas al trámite de las cuestiones previas, cuando la parte ha promovido en forma conjunta más de una de ellas, como es el caso bajo examen, la sentencia Nº 538, de fecha 6 de julio de 2004, caso: Rafael Alberto Ovalles Ponce contra Emilio Morette Balboa, proferida por esta Sala, estableció el siguiente criterio:

“…el citado artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, establece:
…Omissis…
…Ahora bien, como claramente se desprende del artículo transcrito, el mismo es imperativo al establecer que el juez decidirá las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “...en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento...”, siendo aún más categórico cuando señala que, “...ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos acompañados por las partes...”.

En este sentido, la norma no discrimina a cual de las cuatro posibles situaciones se refiere; es decir, la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación por razones de accesoriedad o la incompetencia, sólo exige que la resolución de la cuestión previa sea al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, además que no prevé la subsanación ni contradicción de la misma, por lo que es obvia la obligación del Juez de emitir perentoriamente su decisión, ya que de ella dependerá en gran parte la suerte del juicio y el inicio de los correlativos lapsos procesales de la controversia.
En este mismo orden de ideas, el tratadista patrio Pedro Alid Zoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de Derecho Procesal”, Editorial Vadell Hermanos, 1992, señala lo siguiente:

“...Opuestas conjuntamente, se abre un lapso único de cinco días a partir del vencimiento de los veinte del emplazamiento, con dos fines: a) uno decidir la falta de jurisdicción; y b) otro que el demandante delibere y, al efecto, subsane voluntariamente o no (recordemos que la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación y la competencia, aun la que es por el territorio, no requiere ser contradicha y ni es posible convenir salvo el territorio respecto del cual el demandante puede “adherir” y termina la cuestión, pasando los autos al nuevo Juez).
Si el demandante subsana de modo espontáneo –que vale por convenimiento tácito- se suspende la causa porque hay que esperar que termine la cuestión de jurisdicción; entonces –lógicamente- si la Corte Suprema afirma la jurisdicción, la contestación se celebrará dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio (decimos expediente según la explicación que antes dimos)…
Pero, si el demandado (Sic) no subsana, entonces –artículo 352- se suspende el curso del asunto hasta que concluya la cuestión de jurisdicción; recibido el expediente de nuevo en el Juzgado de la causa (por supuesto, cuando la Corte afirme la jurisdicción, porque de declarar el defecto se extingue el proceso; todo concluye y no habría necesidad de tramitar las otras cuestiones) al tercer día después de recibido el oficio (repetimos: el expediente), comienza a correr una articulación probatoria de ocho días, de modo, pues, que el planteamiento del demandado ameritará dos fallos: uno exclusivo para la falta de jurisdicción y, posteriormente, otro para las demás cuestiones previas.

(...OMISSIS...)
La cuestión se presenta así: Como a diferencia de la jurisdicción, no hay consulta obligatoria y sólo la solicitud de regulación es suspensiva, decidida por el Juez de la causa –en sentido negativo para el promovente- la incompetencia (y sus asimiladas), pensamos que de todas maneras hay que esperar los cinco días que tiene para solicitar regulación, de modo que si no lo hace, entonces al siguiente día comienza la articulación probatoria; y si el Juez declara su incompetencia (o sus asimiladas) también debe esperar cinco días por si el demandante solicita la regulación, pero si se conforma, entonces pasa el expediente al nuevo Tribunal y entendemos que aquí se reanuda al tercer día por aplicación analógica del artículo 75, esto es, se abre a pruebas.
Desde luego, también se reanudará al tercer día después de recibida la notificación oficial de lo resuelto por el Superior si fuese pedida la regulación.
En definitiva, también en caso de incompetencia la decisión sobre cuestiones previas opuestas acumulativamente -si el actor no subsano voluntariamente- se hará en dos partes al igual que en lo de la jurisdicción...”. (Resaltado de la Sala).



De la doctrina transcrita, la cual es compartida por esta Suprema Jurisdicción, se desprende que en los casos en los cuales se opongan cuestiones previas acumulativamente y, entre ellas, alguna de las contenidas en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Juez deberá emitir un primer pronunciamiento, vencidos al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, resolviendo únicamente la cuestión opuesta prevista en el citado ordinal 1º del artículo 346 eiusdem, para posteriormente, subsanada o contradicha las otras cuestiones previas opuestas, dictar la pertinente a esas cuestiones previas acumulativamente opuestas.

…Omissis…

De acuerdo con la normativa legal citada y con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, esta Sala, ratifica mutatis mutandis las consideraciones allí expresadas y en tal sentido deja expresamente establecido, que el término para resolver la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346, tanto en el caso de incompetencia del tribunal como en el resto de los señalados en el mismo ordinal, está fijado para el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, y es a partir de esa decisión, que comenzarán a computarse los lapsos subsiguientes para la prosecución del juicio.

No obstante, debe aclararse, que la cuestión previa señalada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, específicamente, en cuanto a la incompetencia del tribunal, que es el caso que nos ocupa, debe ser resuelta con antelación a cualquier otra de las dispuestas en los ordinales que van desde el 2º al 11º, eiusdem, a los fines de determinar si la causa seguirá o no su curso en el mismo juzgado, pues, de ser declarada con lugar la decisión que la resuelva, no tiene sentido alguno pronunciarse sobre las demás cuestiones previas que se hayan planteado, ya que la causa deberá pasarse al tribunal que resulte competente donde continuará su curso como consecuencia de ese fallo, cuya certeza sólo se podrá obtener una vez que se conozca su resultado.

Sin embargo, si la decisión es declarada sin lugar, el curso de la causa se suspende en el caso de que se ejerza la regulación de competencia. De lo que se colige, que hasta tanto no se obtengan los resultados de ese primer fallo, no estaremos seguros si se ejercerá o no el mencionado recurso de regulación de competencia. Por lo tanto, el tribunal está obligado a mantener el proceso tal como lo establece la norma, a fin de garantizar a la parte el ejercicio del mismo en caso de que hubiere lugar a ello.

En ese orden de ideas, el tribunal de la causa está en el deber de efectuar un pronunciamiento donde provea, en primer término, sólo sobre la cuestión previa contemplada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y por separado, es decir, en un fallo distinto, pronunciarse respecto de las restantes cuestiones previas que le hayan sido promovidas. Esto, con el propósito de que permita que la sustanciación de las incidencias de las cuestiones previas se lleve a cabo con apego a las normas procesales que la regulan, pues de ello dependerá en gran medida, el inicio de los subsiguientes lapsos procesales de la causa, y muy especialmente, la oportunidad para dar contestación a la demanda.

(Expediente N° AA20-C-2007-00167)


Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta sentenciadora a examinar las actuaciones cumplidas en la presente causa tomando en cuenta los cuadros demostrativos de días de despacho cumplidos en el a quo, corrientes en copias certificadas a los folios 154 al 158.
A tal efecto, aprecia que habiéndose tramitado por carteles la citación de la parte demandada, le fue nombrada defensora ad-litem, la cual prestó juramento en fecha 05 de mayo de 2009 y, a la vez, se dio por citada para todos los efectos legales subsiguientes (fl. 55).
Ahora bien, tal actuación de la defensora ad litem en cuanto a darse por citada en nombre de su defendida no puede considerarse válida, puesto que el defensor ad litem no puede ser considerado un apoderado judicial designado por la parte con facultad expresa para darse por citado, sino un funcionario nombrado por el Tribunal, cuya citación debe cumplir una serie de formalidades previstas en la Ley (vid. sent. N° 603 del 17-07-2004, Sala de Casación Civil).

Así las cosas, evidencia esta sentenciadora que en fecha 10 de junio de 2009 el abogado Antonio José Rodríguez Giusti, actuando como apoderado judicial de la demandada Mery Ostos de Onorato, consignó escrito de oposición de cuestiones previas, produciéndose con esta actuación la citación presunta de la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose contar a partir de esa fecha el lapso de emplazamiento, el cual venció el día 15 de julio de 2009, tal como se desprende de los cuadros demostrativos de días de despacho del a quo correspondientes a los meses de junio y julio de 2009 (fls. 155 y 156).
En fecha 18 de junio de 2009, es decir, el quinto día del lapso de emplazamiento según el referido cuadro demostrativo de despachos del mes de junio de 2009 (fl. 155), el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de contradicción de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada (fls. 67 al 68).
Mediante decisión de fecha 30 de junio de 2009 (día noveno del lapso de emplazamiento), el Tribunal de la causa declaró sin lugar la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la incompetencia del Tribunal por razón de la materia.
Por diligencia de fecha 06 de julio de 2009, el abogado apoderado de la parte demandada solicitó al Tribunal pronunciamiento inmediato sobre las restantes cuestiones previas (fl. 73); y en fecha 07 de julio de 2009, sin que hubiera pronunciamiento sobre dichas cuestiones previas, dio contestación a la demanda (fls. 74 al 78).
Por auto del 08 de julio de 2009, el Tribunal de la causa, vista la diligencia del 06 de julio de 2009 suscrita por el apoderado judicial de la demandada, hace del conocimiento del mencionado abogado su imposibilidad de pronunciarse sobre las restantes cuestiones previas, sin haber dejado vencer el lapso de ley para que la parte interesada pudiere ejercer el recurso de regulación de competencia prevista en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, indicó que el lapso respecto a estas cuestiones previas a objeto de la subsanación voluntaria (ordinales 5° y 6°) o de su contradicción (ordinal 8°) estaba transcurriendo paralelamente (al haber afirmado su competencia el Tribunal) y, en consecuencia, dejó constancia de que para la fecha del auto 08 de julio de 2009, inclusive, habían transcurrido seis (6) días de la articulación probatoria prevista en el artículo 352 eiusdem. (fl. 81)
Asimismo, mediante decisión de fecha 27 de julio de 2009, declaró sin lugar las referidas cuestiones previas opuestas con fundamento en los ordinales 8°, 5° y 6° del artículo 346 del Código adjetivo. (fls. 85 al 92)
En fecha 07 de julio de 2009, el apoderado judicial de la parte demandante ratificó la contestación de la demanda. (fl. 93)
De lo antes expuesto puede concluirse que en el presente caso se dio una subversión procesal que amerita su corrección por esta alzada, a fin de restituir el orden procesal, puesto que al tener interés el orden público, es de inconvalidable solución.
En consecuencia, resulta forzoso de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, a fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, así como para garantizarles los derechos a la defensa y al debido proceso de orden constitucional, reponer la causa al estado en que se encontraba para el día 10 de junio de 2009, fecha en la que se produjo la citación presunta de la parte demandada, debiéndose contar a partir de esa fecha el lapso de emplazamiento. En consecuencia, quedan anuladas todas las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a la misma. Así se decide.


III
DECISIÓN


En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 15 de abril de 2010.
SEGUNDO: REPONE la causa al estado en que se encontraba para el día 10 de junio de 2009, fecha en que se produjo la citación presunta de la parte demandada, debiéndose contar a partir de esa fecha el lapso de emplazamiento. En consecuencia, ANULA todas las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a la misma.
TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaría en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los cinco días del mes de octubre del año dos mil diez. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 6142