TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

BRIGEL STEIFER CARVAJAL OJEDA, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, estado civil soltero, de profesión u oficio panadero, residenciado en Barrio las Margaritas, vereda 5, casa 10, la Concordia, estado Táchira: JOSE JOSE NFERNANDEZ CARRERO, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en pasaje 5 casa N° 25, Las Margaritas, la Concordia, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0276-3479526; MIGUEL ORTIZ DUARTE, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en las Margaritas, vereda 9, pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 y KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS, de nacionalidad venezolana, natural de Coro, estado Falcón, titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela, carrera 4, una cuadra más debajo de la Comandancia de la Policía del estado Táchira, teléfono 0424-6247412.

DEFENSA
Abogados RAMON FERNANDEZ VEGA, defensor privado y LUISA SANCHEZ GUERRERO, defensora pública séptima penal.

FISCAL ACTUANTE

Abogadas NANCY ISBELIA BOLIVAR PORTILLA, CARMEN YUDILA GARCIA USECHE y OLGA ESPERANZA VANEGAS DE GONZALEZ, con su carácter de fiscales adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogadas NANCY ISBELIA BOLIVAR PORTILLA, CARMEN YUDILA GARCIA USECHE y OLGA ESPERANZA VANEGAS DE GONZALEZ, con su carácter de fiscales adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2010 y publicada in extenso en fecha 14 de julio de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimó la aprehensión en flagrancia de los imputados de marras, en cuanto al delito de DISTRIBUCCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, decretando Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256, ordinales 3° y 4°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados BRIGEL STEIFER CARVAJAL OJEDA, JOSE JOSE FERNANDEZ CARRERO, MIGUEL ORTIZ DUARTE, y KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS, negándose por ende la calificación de flagrancia y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la representación fiscal, en la mencionada audiencia, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numerales 2° y 3° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ASOCIACION previsto y sancionado en el artículo 06, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el artículo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 16 de septiembre de 2010 y se designó ponente al Juez LUIS ALBERTO HERNANDEZ CONTRERAS, quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de septiembre de 2010, una vez revisadas las actuaciones, la Sala acordó devolverlas al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, ordenando que fuese agregada la resulta de la boleta de notificación efectuada a la defensa privada, y a los imputados de marras, para que naciera el lapso de apelación, so pena de quebrantar el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso.

En fecha 25 de octubre de 2010, se recibieron las actuaciones y por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo en el término que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no están comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte de Apelaciones ADMITIO dicho recurso en fecha 27 de octubre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibídem

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

De seguida pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y de los escritos de contestación y al respecto observa:

Primero: En fecha 14 de julio de 2010, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal decidió desestimar la flagrancia en la aprehensión de los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5 y 2 de la ley Especial, por no estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; califico la flagrancia en la aprehensión de los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 277 en relación con el articulo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano, por estar llenos los requisitos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal; impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, a los imputados CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, ORTIZ DUARTE MIGUEL y KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS, por la comisión del delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 277 en relación con el articulo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1) Presentaciones una vez cada ocho días. 2.- Para CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, presentar constancia de trabajo de la empresa Panificadora Táchira con indicación del tiempo, sueldo y cargo que tiene en el mismo. 3) Prohibición de salida del estado Táchira. 4) Someterse al proceso. 5) Para KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS, la obligación de presentar un custodio y presentar una constancia de estudio, para los otros dos ciudadanos presentar constancia de trabajo, al considerar lo siguiente:

DE (sic) LA (sic) APREHENSIÓN (sic) EN (sic) FLAGRANCIA (sic): En relación a las circunstancias, que rodearon la aprehensión a los ciudadanos 1.- CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, teléfono 0276-5143191, 2.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0276-3479526, 3.- ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 y 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon, titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía, cabe señalar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

De manera que, la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los participes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o apreciar la delincuente con objetos instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Son dos entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la individualización del autor.

Considera este Juzgador que están llenos los extremos del mencionado artículo, por cuanto los referidos imputados fueron aprehendidos por Funcionarios (sic) adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N 1 (sic), Destacamento de Seguridad Urbana, quienes dejan constancia de las siguientes diligencias así como consta en acta policial inserta en folios 04, 05 y 06 de la presente causa: En fecha 06 de Julio de 2010, siendo aproximadamente las 08:20 horas de la noche, quien suscribe los funcionarios TTE. ALVARADO APONTE ANGEL, SM/3 FLORES VILLAMIZAR PEDRO, S/1 RAMIREZ DELGADO HUMBERTO y AGENTE PLACA 3866 SUAREZ KENRY YAPIER, adscrito a la Policía del Estado Táchira, se encontraban en labores de patrullaje por el sector Las Margaritas, cuando observaron a tres ciudadanos en actitud sospechosa, que se encontraban parados en una esquina d (sic) la vereda ocho, acercándose a los mismos (sic) los cuales al notar la presencia policial emprendieron veloz huida, ingresando a una vivienda de color azul, con puerta de color negra, presuntamente abandonada, ingresando los funcionarios a la vivienda, percatándose de la presencias de dos jóvenes de sexo femenino, quienes se encontraban en el balcón de la misma, preguntándole a los ciudadanos por que habían ingresado a la vivienda no contestando nada, logrando que los sujetos salieran de la misma siendo intervenidos quedando identificados como ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 , 2.- CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, 3.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon, titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía y FLOR MARIA GALAVIZ ZARRAGA, venezolana titular de la cedula N V-25.602.655; seguidamente en presencia de dos ciudadanos que fungieron como testigo, observaron en la sala de la vivienda resto vegetales de color verde marrón, presunta droga denominada marihuana, los cuales se encontraban mezclados en la basura con pedazos de papel periódico; de igual forma encontraron en una de las habitaciones un envase plástico contentivo de un polvo color blanco y una bolsa de color azul contentiva del mismo polvo; una manzana y una pipa plástica de fabricación casera utilizada para el consumo de sustancias Estupefacientes; un colador plástico color amarillo un tapa boca color blanco y negro y royo de papel aluminio, también observaron oculto en los muebles cinco (05) cartuchos calibre 38 milímetros percutidos y uno (01) del mismo calibre sin percutir; un (01) cartucho calibre 9 milímetros sin percutir y ocho (08) cartuchos calibre 12 milímetros sin percutir, seis (06) color rojo y dos color blanco, asimismo en el techo de una vivienda ubicada en la parte de atrás de la misma, se encontró, un (01) envoltorio plástico color azul y blanco, contentivo de un polvo color blanco, presunta droga que se presume fue arrojada por los sujetos intervenidos, motivo por el cual quedaron detenidos y a la orden de la Fiscalía el Ministerio Publico a los fines legales correspondiente.

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, se hace procedente Calificar (sic) como Flagrante (sic) la aprehensión de los ciudadanos 1.- CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, teléfono 0276-5143191, 2.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0276-3479526, 3.- ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 y 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon (sic), titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 en relación con el articulo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano del delito de por lo tanto se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la disposición 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en cuanto al delito de DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5 y 2 de la ley Especial, SE DESESTIMA LA FLAGRANCIA, por no estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la inexistencia del objeto material como lo es la droga no encontrándose ninguna porción de la misma en el procedimiento realizados por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana. Y así se decide.

DEL (sic) PROCEDIMIENTO (sic) A (sic) APLICAR (sic) En cuanto a la solicitud del Fiscal del Ministerio Publico del Procedimiento Ordinario, por ser una facultad del mismo y por cuanto se considera que existen diligencias de investigación que realizar, se ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico. Así se decide.

DE (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) COERCIÓN (sic) PERSONAL (sic): En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representante del Ministerio Público, a los imputados CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, teléfono 0276-5143191, 2.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0276-3479526, 3.- ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 y 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon, titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía, teléfono 0424-6247412 , por la presunta comisión del delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 en relación con el articulo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano, observa este juzgador; que se desprende de las siguientes actuaciones, específicamente del acta policial que dichos ciudadanos al notar la presencia de la autoridad salen en veloz carrera y se introducen a una vivienda presuntamente abandonada, lugar donde fueron aprehendidos y que en dicho sitio fue encontrado unas presuntas municiones que aun cuando en el acta hace una descripción de tipo de calibres de dichas municiones sin embargo, no consta en las presentes actuaciones las experticia correspondiente practicada a las mismas que nos den la certeza de tal Experticia (sic), aunado al hecho de que presuntamente no se les encontró en poder de dichos ciudadanos tal y como se desprende de las actuaciones; así mismo los imputados de autos que las mismas fueron encontradas en el techo de la vivienda y que en dicha vivienda presuntamente trabaja un celador, en cuanto al delito de ASOCIACION, este quedaría supeditada, en virtud de las circunstancias de hecho, considerando este Juzgador que la magnitud de la medida (sic) de Privación Judicial Preventiva de libertad (sic) es muy desproporcionada en virtud de las circunstancias anteriormente descritas, igualmente estamos en presencia de unos ciudadanos con residencia fija dentro de la jurisdicción del Tribunal (sic) y trabajadores, y en base a los Principios de Presunción de Inocencia y de afirmación (sic) de Libertad, establecidos en los artículos 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal no evidenciándose el Peligro de fuga, ni de obstaculización del proceso, por parte del imputado, en consecuencia, se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole como condiciones: 1) Presentaciones una vez cada ocho días. 2.- Para CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, presentar constancia de trabajo de la panificadora Táchira con indicación del tiempo, sueldo y cargo que tiene en el mismo. 3) Prohibición de salida del estado Táchira. 4) Someterse al proceso. 5) Para KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS, la obligación de presentar un custodio y presentar una constancia de estudio, para los otros dos ciudadanos presentar constancia de trabajo. Así se decide.

En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL NÚMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTI¬CIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORI¬DAD DE LA LEY, RESUELVE:

PUNTO PREVIO: Declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad de las actuaciones.

PRIMERO (sic): DESESTIMA (sic) LA (sic) FLAGRANCIA (sic) en la aprehensión de los imputados 1.- CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, teléfono 0276-5143191, 2.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0276-3479526, 3.- ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 y 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon, titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía, teléfono 0424-6247412, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5 y 2 de la ley Especial, por no estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO (sic): CALIFICA (sic) LA (sic) FLAGRANCIA (sic) en la aprehensión de los imputados1.- CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, teléfono 0276-5143191, 2.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0276-3479526, 3.- ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las (sic) Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 y 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon, titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía, teléfono 0424-6247412 , por la presunta comisión del delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 en relación con el articulo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano, por estar llenos los requisitos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO (sic): Se acuerda el trámite de la presente causa por el procedimiento ORDINARIO (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.

CUARTO (sic): IMPONE (sic) MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) SUSTITUTIVA (sic) A (sic) LA (sic) PRIVACION (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic), a los imputados CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, ORTIZ DUARTE MIGUEL y KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS, por la presunta comisión del delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 en relación con el articulo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, CONSISTENTE EN: 1) Presentaciones una vez cada ocho días. 2.- Para CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, presentar constancia de trabajo de la panificadora Táchira con indicación del tiempo, sueldo y cargo que tiene en el mismo. 3) Prohibición de salida del estado Táchira. 4) Someterse al proceso. 5) Para KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS, la obligación de presentar un custodio y presentar una constancia de estudio, para los otros dos ciudadanos presentar constancia de trabajo. Así se decide.

Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 28 de julio de 2010, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo el 28 del mismo mes y año, las abogadas NANCY ISBELIA BOLIVAR PORTILLA, CARMEN YUDILA GARCIA USECHE y OLGA ESPERANZA VANEGAS DE GONZALEZ, en su carácter de fiscales adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público Circunscripción Judicial del estado Táchira, alegando entre otras cosas, que las razones esgrimidas en el razonamiento efectuado por la Juzgador no son acordes con la realidad procesal, no expresando con lógica jurídica las razones o motivos que determinaron su decisión, conllevando a la inmotivación de su decisión, incidiendo al mismo tiempo en contradicciones evidentes que vician el veredicto.

Continúan diciendo las apelantes, que el Juez a quo, no consideró la aplicación de las normas sustantivas y adjetivas, que regulan la causa penal de marras, ni el contenido de las actuaciones que el Ministerio Público acompaño en su escrito de solicitud de calificación de flagrancia, medida de privación judicial preventiva de libertad y aplicación de procedimiento ordinario, señalando lo contenido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal donde señala: “Para efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en lo que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de los dispuesto en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en relación con las inmunidad de los Diputados o Diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”.

Señalan las recurrentes, que al analizar los artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende de las actas procesales, que los imputados de marras se sumergen en los fundados elementos de convicción para estimar que han sido autores o participes en la comisión del hecho punible y es por ello que las apelantes haciendo uso de las máximas de experiencias de los funcionarios militares actuantes, presentaron ante el juzgado a quo, los imputados de autos, solicitando se calificare como flagrante la aprehensión de los mismos en la presunta comisión del delito.

De acuerdo con, lo anteriormente expuesto las apelantes infieren que la inmotivación e incongruencia de un fallo, acarrea su nulidad absoluta, tal como lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose dicho vicio en la decisión recurrida, al no determinar el Juez a quo, en forma clara y precisa los fundamentos para desestimar la flagrancia en cuanto al delito de distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sustituyendo la privación de libertad, por una medida cautelar, justificando la procedencia de la misma a través de un análisis que carece de sustento jurídico y obviando que el Ministerio Público demostró su exposición, conforme a las actuaciones policiales realizadas por el órgano aprehensor, de los cuales permite presumir la responsabilidad de los justiciables en los hechos investigados, actuando así el a quo, de manera contraria a lo que dispone la ley adjetiva penal, no tomando en consideración el gravamen irreparable que le ocasiona al estado Venezolano y a la colectividad en general.

En consecuencia, solicitamos muy respetuosamente la admisión del presente recurso de apelación por no ser contrario a derecho, sirviendo revocar la decisión emanada por el tribunal a quo, ordenando la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los imputados de marras y acordando la medida de coerción personal prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero: Por su parte, en fecha 04 de agosto de 2010 el abogado RAMON FERNANDEZ VEGA, defensor privado de los ciudadanos Brigel Steifer Carvajal Ojeda, Miguel Ortiz Duarte y Karina del Carmen Ferrer Galavis, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal alegando lo siguiente:

(Omissis)

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, los hechos se refieren a una audiencia de presentación física e imposición de medidas de coerción personal en donde mis defendidos a través de la defensa técnica que le proporcione fueron impuestos de una medida de coerción personal distinta a la solicitada por la representación fiscal, específicamente una medida cautelar sustitutiva que el Juez estimo conveniente imponer al no estar claras las circunstancias en que fueron aprehendidos mis defendidos (sic) así como las imprecisas, confusas y débiles elementos de convicción que la representación fiscal alego en la audiencia a fin de fundar su solicitud de privación de libertad, siendo algunas de estas imprecisiones, la falta de peso de la supuesta sustancia incautada, ya que lo que se encuentra pesado son desperdicios “(hojas, polvo, piedras, arena, ceniza, latas de refresco vacías, etc.)”, además de que al aplicársele los reactivos químicos arrojo resultado NEGATIVO (sic) tanto para marihuana como para cocaína, no habían elementos propios del delito de distribución, es decir, dinero, bolsas, ligas, balanzas, precursores y DROGA (sic), NO (sic) HABIA (sic) SUSTANCIA (sic), solo (sic) encontraron un colador viejo, tirado en el piso al que se la (sic) realizo un barrido el cual dio NEGATIVO (sic), por lo que las circunstancias que alegaba la fiscal no eran en derecho suficientes para que el juzgador estimara procedente una privación judicial de libertad.

(Omissis)

Cuarto: Por su parte, en fecha 06 de agosto de 2010 la abogada LUISA SANCHEZ GUERRERO, defensora pública séptima penal del ciudadano JOSE JOSE FERNANDEZ CARRERO, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal alegando que el juzgado a quo, desestimo la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, por el delito de distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por considerar que no se encontraban satisfechos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la inexistencia del objeto material del delito, por cuanto la representación fiscal no presento elementos de convicción relacionados con la incautación de la supuesta sustancia, pues de la experticia que acompaño para demostrar la existencia de este punible resulto negativo para cocaína y no se determino peso de la supuesta droga incautada en el procedimiento.

Continúa diciendo que el juzgador impuso medida de coerción personal al imputados de marras, por no existir experticia que acreditara la existencia material del delito de ocultamiento de municiones, aunado al hecho que no se les encontró a los ciudadanos aprehendidos en su poder, las supuestas municiones y que además según el acta policial estas municiones se encontraron en un mueble de la vivienda presuntamente abandonada, sitio donde fueron aprehendidos en flagrancia, asimismo cabe señalar que el juzgador de primera instancia, está facultado para apreciar y valorar cada uno de los elementos de convicción presentados por el representante fiscal en la audiencia de calificación de flagrancia, como fundamento de sus peticiones y en base a ello, es su función juzgar, administrar justicia y acordar los beneficios que considere estén ajustados a derecho, dentro de la discrecionalidad jurisdiccional.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte de Apelaciones, para decidir hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: La fiscalía solicitó en fecha 07 de julio de 2010, que se realizara audiencia para presentar físicamente a los imputados de autos, solicitar la calificación de flagrancia, exponer los hechos y se resolviera sobre la medida de coerción personal. En fecha 08 de julio del corriente, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Numero 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, celebra audiencia; en la misma la fiscalía presenta a cuatro personas aprehendidas (los imputados de autos) y el tribunal cumplidas las formalidades de ley, celebró el acto, en el cual la fiscalía solicitó: primero, la aprehensión de los imputados en estado flagrancia; segundo, la aplicación del procedimiento ordinario; tercero, la imposición de medida judicial preventiva de libertad y precalificó los hechos como delitos de distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asociación para delinquir y ocultamiento de municiones, tipificándolos en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y 277 del Código Penal en relación con el articulo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano.

Siendo oídos los imputados y sus defensores, el tribunal decretó medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial de libertad, consistente en las siguientes condiciones: presentaciones ante el tribunal, prohibición de salida del estado Táchira y someterse al proceso; y, a la imputada Karina Ferrer presentar un custodio, una constancia de estudio, así como a los demás imputados presentar constancia de trabajo. Igualmente, desestimó la solicitud de nulidad hecha por la defensa; calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados de autos, calificándoles como delitos de asociación tipificándolo en el articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada; ocultamiento de municiones, tipificados en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 7 y 9 del Ley de Armas y Explosivos, y acordó el tramite de la causa por el procedimiento ordinario.

Segundo: Asimismo, el abogado privado Ramón Fernández Vega, actuando como defensor de los imputados CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, FERRER GALAVIZ KARINA DEL CARMEN y ORTIZ DUARTE MIGUEL, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Undécima del Ministerio Público, en el cual expresa que sus defendidos fueron impuestos de una medida cautelar sustitutiva distinta a la solicitada por el representante del Ministerio Público (Privación Judicial de Libertad), debido a que no están claras las circunstancias en que fueron aprehendidos sus defendidos, así como las imprecisas, confusas y débiles elementos de convicción que la representación fiscal alego en la audiencia respectiva, sin fundar su solicitud de privación judicial de libertad, siendo entre las imprecisiones, la falta de peso de la supuesta sustancia incautada, ya que lo que se encuentra pesado son desperdicios “(hojas, polvo, piedras, arena, ceniza, latas de refresco vacías, etc.). Que al practicársele los reactivos químicos arrojo resultado negativo tanto para marihuana como para cocaína, no habiendo elementos propios para el delito de distribución, es decir, dinero, bolsas, ligas, balanzas, precursores y droga, no había sustancia, solo fue encontrado un colador viejo tirado en el piso, al que se le realizo un barrido el cual dio negativo, por lo que solicita declare sin lugar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público.

Igualmente, la abogada Luisa Sánchez, defensora séptima penal, actuando como defensora del imputado JOSE JOSE FERNANDEZ CARRERO, también dio contestación al recurso de apelación, señalando que en la audiencia celebrada por el juzgado de control numero 2, en la cual desestimo la aprehensión en flagrancia de su defendido por el delito de distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se encontraban llenos los extremos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público no presento elementos de convicción relacionados con la incautación de la supuesta sustancia, pues la experticia que acompañó para demostrar el hecho punible resulto negativo para cocaína, no siendo determinado el peso de la supuesta droga incautada en el procedimiento. Que el presentante fiscal refiere unas evidencias como un colador plástico de color amarillo que luego de practicarle el respectivo barrido resulto negativo para cocaína, lo cual desvincula a su defendido con el delito de distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la fiscal, en razón de los débiles y confusos elementos de convicción presentados por el Ministerio público. Que no existe experticia que acredite la existencia material del delito de ocultamiento de municiones y que además según el acta policial, estás se encontraron en un mueble de la vivienda abandonada. Y que esta desvirtuado el peligro de fuga y por último alega la falta de certeza en la existencia de los punibles atribuidos por el Ministerio Público, por la ausencia de pruebas idóneas que como elementos de convicción demuestren la existencia real y efectiva del delito. Por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público y se mantenga la decisión recurrida en todos y cada uno de sus efectos.

Tercero: Se observa que con respecto al alegato de las apelantes acerca de la desestimación que hizo el Juez a quo, por la presunta comisión del delito de distribución de estupefacientes, considera esta Corte que el juez que va a tipificar un hecho debe encuadrar la conducta en la norma, teniendo plena prueba de la existencia material del hecho punible; vale decir, no basta conjeturas, sospechas o presunciones de la existencia del hecho, sino que es necesario que el hecho esté plenamente demostrado. En materia de drogas debe existir la existencia de la sustancia y la experticia que demuestre fehacientemente que se trata de una sustancia de tipo psicotrópica o estupefaciente, ó que se trate de un precursor.

En efecto, no puede para tipificar un hecho el juez, aplicar la analogía y valorar sustancias similares, y calificarlas como tales por una parte, porque se estaría violando el principio de legalidad consagrado en el artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dice:

Artículo 49. (Omissis)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Del principio de legalidad devienen otros principios que los desarrollan, tales son el Principio de la Taxatividad, según el cual la conducta descrita en la ley debe ser exacta y precisa a la que se pretenden encuadrar en el tipo; el Principio de la Reserva Legal, según el cual solo el legislador nacional puede crear leyes que contengan tipos y penas, no pudiendo hacerlo el legislador regional y el municipal. Es decir, la función de dictar leyes en materia penal es exclusiva de la Asamblea Nacional; el Principio de Prohibición de la analogía, según el cual no se pueden tipificar como punibles conductas similares a las descritas por la ley penal; y finalmente, el Principio del Bien Jurídico, según el cual sólo se pueden tipificar como delitos, conductas que atenten o lesionen bienes jurídicos tutelados en la constitución.

El legislador en materia de drogas, se basó en las leyes aprobatorias de la "Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes", de fecha 16 de diciembre de 1968; del "Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas", de fecha 20 de enero de 1972; del Protocolo de Modificación a la Convención Única de 1961, de fecha 20 de junio de 1985; de la "Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas", de fecha 19 de diciembre de 1988, ratificada por Venezuela, y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, en fecha 21 de junio de 1991, así como la Ley Orgánica de Aduanas, en las leyes especiales respectivas, y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República sobre la materia ,y además la Organización de los Estados Americanos (OEA), publicó un Reglamento Modelo para el control de sustancias químicas que se utilizan en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, a modo de guía para los países que no tuvieran un marco legal respectivo. Así pues la citada ley vigente para la época del presente hecho, estableció no sólo la lista de las sustancias consideradas controladas si se usan con fines lícitos (farmacéuticos e industriales) sino prohibidas para fines delictivos (tráfico en general) ó fines de consumo. De manera que con base al principio de legalidad, esa lista es taxativa y no puede incluir el juzgador otra sustancia, porque su experiencia lo diga que se usa para mezclar cocaína, ya que al hacerlo está aplicando la analogía y violando el Principio de Legalidad. Igual sería como que si la cocaína está mezclada con azúcar o con harina, se imputase a una persona por poseer, azúcar o harina. No obstante, la experiencia común (máximas de experiencia) nos enseña que es frecuente encontrar casos en los cuales la cocaína está mezclada con ciertas sustancias lícitas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como, acetona, ácido antranílico, ácido fenilacético, anhídrido acético, éter etílico, piperidina y sus sales, ácido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, fenil, propanona, seudoefedrina y sus sales, isosafrol, metilendioxifenil, piperonal, safrol, norefedrina, fenilpropanolamina, permanganato de potasio, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, metiletilcetona, tolueno, amoníaco anhídrido, amoníaco en disolución acuosa, carbonato de sodio, hidrogenocarbonato, bicarbonato de sodio, sesquicarbonato de sodio, metilpentanona, metilisobutilcetona, acetato de etilo, úrea y las sales de estas sustancias, siempre que la existencia de dichas sales, sea posible, además de su control, de acuerdo con el artículo 2 de esta Ley.

Así mismo, el legislador agregó al final de la Ley un anexo que contiene la lista de las sustancias controladas a saber: (Anexo I), Lista I, acido N-acetilantranílico, acido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, 1-fenil, Isosafrol, metilendioxifenil-2-Propanona, piperonal, safrol, seudoefedrina, norefedrina, permanganato de potasio, anhídrido acético; lista II, acetona, ácido antranílico, ácido clorhídrico, ácido fenilacético, ácido sulfúrico, éter etílico, metiletilcetona, piperidina, tolueno, amoníaco anhídrido, amoníaco en disolución acuosa, carbonato de sodio, hidrogenocarbonato (bicarbonato) de sodio, sesquicarbonató de sodio 4-metilpentan-2-ona, (metilisobutilcetona) acetato de etilo. Las sales de las sustancias enumeradas en las presentes listas, siempre que la existencia de dichas sales sea posible. Como se desprende de la disposición transcrita, la sustancia Fenacetina no está incluida en la lista establecida en la ley como sustancia psicotrópica ni como estupefaciente, ni como precursor.

En efecto, los artículos de la ley que tipifican con nombre las sustancias, tales como el artículo 31 de la mencionada ley especial, establece:

Artículo 31. Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años. Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozarán de beneficios procesales. (Subrayado de la Corte).

Las palabras subrayadas por esta Corte se refieren a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en relación a la cocaína se señala “cocaína, sus mezclas o sustancias a base de cocaína. De manera que cuando se trata de mezclas debe estar la presencia de cocaína como parte integrante de la mezcla. Así pues, en el caso de marras la sustancia fenacetina fue debidamente experticiada, dando como resultado en el dictamen del experto que corre agregado en autos, que no se establece en modo alguno que la misma fuera parte integrante de una mezcla con cocaína. Tampoco se establece que esa sustancia se califique como una “droga sintética”.

Igualmente, considera esta alzada que no les asiste la razón a las apelantes, con referencia a la desestimación en la calificación de flagrancia por el delito de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 en concordancia con el articulo 46 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por estar la decisión de fecha 14 de julio de 2010 inmotivada. Considera esta Corte de Apelaciones que el Juez a quo, en su decisión explano de manera clara y concisa los motivos fundados por los cuales razono y explico que no era procedente la calificación de la flagrancia por el delito de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual expreso lo siguiente:

(Omissis)

DE (sic) LA (sic) APREHENSIÓN (sic) EN (sic) FLAGRANCIA (sic): En relación a las circunstancias, que rodearon la aprehensión a los ciudadanos 1.- CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, teléfono 0276-5143191, 2.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0276-3479526, 3.- ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 y 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon, titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía, cabe señalar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

De manera que, la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los participes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o apreciar la delincuente con objetos instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Son dos entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la individualización del autor.

Considera este Juzgador que están llenos los extremos del mencionado artículo, por cuanto los referidos imputados fueron aprehendidos por Funcionarios (sic) adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N 1 (sic), Destacamento de Seguridad Urbana, quienes dejan constancia de las siguientes diligencias así como consta en acta policial inserta en folios 04, 05 y 06 de la presente causa: En fecha 06 de Julio de 2010, siendo aproximadamente las 08:20 horas de la noche, quien suscribe los funcionarios TTE. ALVARADO APONTE ANGEL, SM/3 FLORES VILLAMIZAR PEDRO, S/1 RAMIREZ DELGADO HUMBERTO y AGENTE PLACA 3866 SUAREZ KENRY YAPIER, adscrito a la Policía del Estado Táchira, se encontraban en labores de patrullaje por el sector Las Margaritas, cuando observaron a tres ciudadanos en actitud sospechosa, que se encontraban parados en una esquina d (sic) la vereda ocho, acercándose a los mismos (sic) los cuales al notar la presencia policial emprendieron veloz huida, ingresando a una vivienda de color azul, con puerta de color negra, presuntamente abandonada, ingresando los funcionarios a la vivienda, percatándose de la presencias de dos jóvenes de sexo femenino, quienes se encontraban en el balcón de la misma, preguntándole a los ciudadanos por que habían ingresado a la vivienda no contestando nada, logrando que los sujetos salieran de la misma siendo intervenidos quedando identificados como ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 , 2.- CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, 3.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon, titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía y FLOR MARIA GALAVIZ ZARRAGA, venezolana titular de la cedula N V-25.602.655; seguidamente en presencia de dos ciudadanos que fungieron como testigo, observaron en la sala de la vivienda resto vegetales de color verde marrón, presunta droga denominada marihuana, los cuales se encontraban mezclados en la basura con pedazos de papel periódico; de igual forma encontraron en una de las habitaciones un envase plástico contentivo de un polvo color blanco y una bolsa de color azul contentiva del mismo polvo; una manzana y una pipa plástica de fabricación casera utilizada para el consumo de sustancias Estupefacientes; un colador plástico color amarillo un tapa boca color blanco y negro y royo de papel aluminio, también observaron oculto en los muebles cinco (05) cartuchos calibre 38 milímetros percutidos y uno (01) del mismo calibre sin percutir; un (01) cartucho calibre 9 milímetros sin percutir y ocho (08) cartuchos calibre 12 milímetros sin percutir, seis (06) color rojo y dos color blanco, asimismo en el techo de una vivienda ubicada en la parte de atrás de la misma, se encontró, un (01) envoltorio plástico color azul y blanco, contentivo de un polvo color blanco, presunta droga que se presume fue arrojada por los sujetos intervenidos, motivo por el cual quedaron detenidos y a la orden de la Fiscalía el Ministerio Publico a los fines legales correspondiente.

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, se hace procedente Calificar (sic) como Flagrante (sic) la aprehensión de los ciudadanos 1.- CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, teléfono 0276-5143191, 2.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0276-3479526, 3.- ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 y 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon (sic), titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 en relación con el articulo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano del delito de por lo tanto se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la disposición 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en cuanto al delito de DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5 y 2 de la ley Especial, SE DESESTIMA LA FLAGRANCIA, por no estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la inexistencia del objeto material como lo es la droga no encontrándose ninguna porción de la misma en el procedimiento realizados por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana. Y así se decide.

DEL (sic) PROCEDIMIENTO (sic) A (sic) APLICAR (sic) En cuanto a la solicitud del Fiscal del Ministerio Publico del Procedimiento Ordinario, por ser una facultad del mismo y por cuanto se considera que existen diligencias de investigación que realizar, se ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico. Así se decide.

DE (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) COERCIÓN (sic) PERSONAL (sic): En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representante del Ministerio Público, a los imputados CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.769.711, de 20 años de edad, estado civil soltero, ocupación panadero, residenciado en Barrio Las Margaritas vereda 5 casa 10 La Concordia Estado Táchira, teléfono 0276-5143191, 2.- FERNANDEZ CARRERO JOSE JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-19.359.397, de 21 años de edad, estado civil soltero, ocupación trabajador de Emegas, residenciado en Pasaje 5 casa N° 25 Las Margaritas La Concordia San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0276-3479526, 3.- ORTIZ DUARTE MIGUEL de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-17.932.103, de 22 años de edad, estado civil soltero, ocupación ayudante de alimentos polar, residenciado en Las Margaritas vereda 9 pasaje 5 N° 40, teléfono 0426-2896315 y 4.- KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS de nacionalidad venezolana, natural de Coro, Estado Falcon, titular de la cédula de identidad N° V-20.424.704, de 20 años de edad, estado civil soltera, ocupación estudiante, residenciada en Plaza Venezuela carrera 4, una cuadra mas abajo de la Comandancia de la Policía, teléfono 0424-6247412 , por la presunta comisión del delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 en relación con el articulo 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado Venezolano, observa este juzgador; que se desprende de las siguientes actuaciones, específicamente del acta policial que dichos ciudadanos al notar la presencia de la autoridad salen en veloz carrera y se introducen a una vivienda presuntamente abandonada, lugar donde fueron aprehendidos y que en dicho sitio fue encontrado unas presuntas municiones que aun cuando en el acta hace una descripción de tipo de calibres de dichas municiones sin embargo, no consta en las presentes actuaciones las experticia correspondiente practicada a las mismas que nos den la certeza de tal Experticia (sic), aunado al hecho de que presuntamente no se les encontró en poder de dichos ciudadanos tal y como se desprende de las actuaciones; así mismo los imputados de autos que las mismas fueron encontradas en el techo de la vivienda y que en dicha vivienda presuntamente trabaja un celador, en cuanto al delito de ASOCIACION, este quedaría supeditada, en virtud de las circunstancias de hecho, considerando este Juzgador que la magnitud de la medida (sic) de Privación Judicial Preventiva de libertad (sic) es muy desproporcionada en virtud de las circunstancias anteriormente descritas, igualmente estamos en presencia de unos ciudadanos con residencia fija dentro de la jurisdicción del Tribunal (sic) y trabajadores, y en base a los Principios de Presunción de Inocencia y de afirmación (sic) de Libertad, establecidos en los artículos 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal no evidenciándose el Peligro de fuga, ni de obstaculización del proceso, por parte del imputado, en consecuencia, se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole como condiciones: 1) Presentaciones una vez cada ocho días. 2.- Para CARVAJAL OJEDA BRIGEL STEIFER, presentar constancia de trabajo de la panificadora Táchira con indicación del tiempo, sueldo y cargo que tiene en el mismo. 3) Prohibición de salida del estado Táchira. 4) Someterse al proceso. 5) Para KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS, la obligación de presentar un custodio y presentar una constancia de estudio, para los otros dos ciudadanos presentar constancia de trabajo. Así se decide.
(Omissis)

Al respecto, es menester recordar que la motivación de todo auto o sentencia debe ser razonada y fundada, la motivación es la única garantía para excluir la arbitrariedad, es el criterio demarcador de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad. La motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones. Por tanto, la motivación se concentra al objeto entero del control judicial de la actividad discrecional, función netamente encomendada constitucionalmente al juez.

De manera que nuestro más alto Tribunal de la República, en Sentencia Nº 288, de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-113, de fecha 16 de junio de 2009, expreso lo siguiente:

“los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal”. (Subrayado de la Corte)

De lo anterior, es necesario concluir que el juez de instancia fundó de manera explicita y directa, las razones por las cuales considero que debió desestimar la flagrancia y en consecuencia no estando la sustancia fenacetina en la lista de las sustancias controladas, y no formando parte de ninguna mezcla de cocaína, es forzoso concluir que el poseer o distribuir esta sustancia, no se constituye el tipo delictual de distribución de estupefacientes, es decir, que no está demostrado que los imputados, perpetraron la comisión del delito de distribución de estupefacientes. Y así se declara.

Conviene además observar, que la sustancia en referencia no fue incautada en poder de los imputados, ni en el lugar donde ellos se encontraban sino en la sala de la vivienda, en el techo de una casa vecina de la parte de atrás de la casa donde fueron detenidos, y en una habitación de la casa abandonada. Y la sola presunción policial de que pudieran haber sido los imputados, quienes lanzaron a ese techo la sustancia en referencia, no constituye un elemento de convicción serio, fundado ni concordante, del cual se desprenda un indicio de autoría de los imputados, toda vez que no existe la certeza, es decir, la plena prueba de la comisión del hecho. Debiendo de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estar plenamente comprobada la comisión del delito de distribución de estupefacientes. Ya que la sola presunción no configura la plena prueba.

Por otra parte, resulta oportuno señalar que la fiscalía en su apelación señala, que el juez debe examinar la existencia de elementos que constituyan los indicios de la preparación de la sustancia para distribuirla, tales como, pitillos en los que se envasa y la balanza. En el presente caso no sólo, no se encontró la existencia material de cocaína en el lugar de la detención, ni siquiera una mezcla de ésta con fenacetina, sino que, los elementos que se incautaron al ser experticiados no tenían si siquiera impregnado el olor de la cocaína, ni restos de fenacetina. En efecto, la experticia del colador, del papel de aluminio y tapa boca, únicos elementos a ser relacionados con la “presunta” distribución de un estupefaciente, no arrojaron resultados positivos en ese sentido. Y siendo éstos objetos de licita posesión y de usos domésticos no puede por la sola existencia de ellos como hecho aislado concluirse que los imputados se encontraban preparando una mezcla de una sustancia estupefaciente denominada cocaína con otra sustancia para “rendirla” llamada fenacetina.

Así mismo, se incautó un pipa que al ser experticiada no arrojó ningún resultado positivo a cocaína ni a fenacetina. Y la Pipa no constituye un elemento que conforma a la experiencia común (máximas de experiencias) se utilice para distribuir droga o para preparar mezclas para ser distribuidas. La pipa según la experiencia común es usada para fumar diferentes sustancias. En este caso uno de los imputados confesó que habían fumado marihuana usando una manzana y la pipa. Pero como la cantidad de marihuana incautada era tan ínfima que la experticia, la identifica como exigua, lo consecuente es concluir que aunado el dicho de los imputados, a el resultado de los exámenes de orina practicado y los cuales arrojaron positivo a marihuana, para los imputados JOSE JOSE FERNANDEZ CARRERO, MIGUEL ORTIZ DUARTE y KARINA DEL CARMEN FERRER GALAVIS, sí consumieron sustancia estupefaciente del tipo marihuana el día de los hechos, pero que no incurrieron en le delito de distribución imputado por la fiscalía. Y así se decide.

Cuarto: Esta Corte concluye que el objeto de la presente apelación lo constituye adicionalmente el criterio adoptado por el Juez a quo, mediante el cual negó la privación preventiva de libertad de los imputados, aplicando una medida menos gravosa, por considerar que no se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Como fundamento de la misma, el recurrente alegó que: “Objetó que no constan en las presentes actuaciones las experticias correspondientes practicada a las mismas que nos den la certeza de tal existencia y aunado al hecho de que presuntamente no se les encontró en poder de dichos ciudadanos tal y como se desprende de las actuaciones; sino que se encontraba en un mueble de tal vivienda abandonada; así mismo los imputados de autos manifestaron que las mismas fueron encontradas en el techo de la vivienda y que dicha vivienda presuntamente trabaja un celador”.

Observa esta alzada, que para que resulte procedente el decreto de medida de privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según lo establece los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico procesal Penal. (Subrayado de la Corte).

En el caso bajo examen, aparece evidenciada la comisión de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, no prescrito. Sobre los elementos de convicción, el Tribunal de Primera Instancia, consideró suficientes los presentados por la fiscalía para discurrir que los imputados son partícipes del delito de Ocultamiento de Municiones y Asociación, indicados ut supra. De acuerdo con el razonamiento del Juez a quo, se evidencia que no consideró pertinente la medida de privación de libertad, por considerar que no existía peligro de fuga ni de obstaculización de la verdad.

Al analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, en efecto, se evidencia que son suficientes para considerar razonablemente que los imputados de autos han participado en la presunta comisión de los delitos de ocultamiento de municiones y asociación, ya antes indicados.

Ahora bien, las medidas de privación judicial preventiva de libertad, deben ser proporcional con el daño o delito cometido, caso contrario, sería imponer a los imputados de medidas muy severas y desproporciónales con el hecho cometido. En relación a esto la medida cautelar otorgada a favor de los imputados, sostienen las apelantes que la misma es improcedente a tenor de lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal penal. A tal efecto esta corte procede a analizar dicho alegato y observa que el referido artículo dispone que:

Articulo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

Al efectuar una interpretación gramatical de la citada norma procesal es forzoso concluir que el legislador declara improcedente la privación de libertad para los casos cuyo delito imputado tenga una pena que sea inferior a tres años. Con lo cual por interpretación en contrario significa que para los casos con delitos mayores de tres años procede la privación de libertad o las medidas cautelares.

Así mismo, al realizar una interpretación sistemática se debe ubicar la norma dentro del Código Orgánico Procesal Penal y observar para la interpretación de ésta y de las otras, lo que señalan los principios rectores y las normas conexas con la que se interpreta. Así se tiene que el Código Orgánico Procesal Penal establece como principios rectores tanto la presunción de inocencia como la afirmación de la libertad, los cuales establecen lo siguiente:

Articulo 8. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia fume.

Articulo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación de ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República.

Además, es necesario resaltar por esta alzada, que el mismo Código ordena interpretar en forma restrictiva las normas sobre privación de libertad, como en efecto lo indica el artículo 247 de la norma adjetiva penal:

Articulo 247. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputada o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Igualmente, con respecto a las medidas de coerción personal, el Código Orgánico Procesal Penal, sobre el particular dispone que:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en, libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las formalidades del proceso. (Subrayado de la Corte)

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. (Omissis)

De manera que partiendo de estas reglas se tienen que cuando el hecho tienen una pena que exceda de tres años, el juez puede optar luego de apreciar las circunstancias que resulten del hecho, por decretar la privación de libertad o sustituirla por una medida cautelar. Para ello debe examinar los supuestos de la privación y de la medidas cautelares, encontrando que el artículo 250 ejusdem establece que:

Articulo 250. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no e encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
( omisiis…) El subrayado es de la Corte.

El terminó podrá significa a criterio de esta corte que es facultativo del juez decretar la privación o la medida cautelar sustitutiva. Y para decretar la privación debe tomar en cuenta los supuestos de la norma establecida en el artículo 250 citado. Es decir, se debe examinar cual es el hecho punible, en primer lugar en este caso es el Ocultamiento de Municiones, previsto en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con los artículos 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, el cual prevé una pena de 3 a 5 años de prisión. Junto con el delito de Asociación para Delinquir, tipificado en el articulo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, el cual prevé una pena de 4 a 6 años de prisión.

Nuestro mas alto Tribunal ha señalado al respecto, en sentencia Nº 242 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0463, de fecha 28 de abril de 2008, lo siguiente:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Además, se debe examinar lo que el legislador estableció como supuestos del peligro de fuga y como supuestos de peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad y tal efecto observa que:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.
Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En consecuencia, como quiera que la pena, de los tipos penales imputados, no es, ni excede de diez (10) años, de manera que no existe presunción legal de fuga, por una parte, tampoco la fiscalía señaló la existencia de elementos de sospecha de peligro de obstaculización, ni elementos que hagan presumir la fuga de los imputados de autos; antes por el contrario los mismos han acreditado su residencia y lugar de trabajo, así como un custodio, a efectos de garantizar su sometimiento y presencia en el proceso seguido, por lo cual no existen elementos de convicción que lleven a esta Corte a presumir que los imputados se van a evadir de los actos del proceso. Es decir, no existen fundamentos sólidos, para presumir que los fines del proceso no se cumplirán; en efecto, la pena en abstracto que en el supuesto de ser condenados los imputados les correspondería, es de aquellas que hacen procedente la obtención de una formula alternativa de cumplimiento de pena.

Por los razonamientos precedentes, esta Corte considera que no estando acreditados en autos elementos de convicción fundados y concordantes, que hagan presumir la existencia del peligro de fuga, o la sospecha de obstaculización de la investigación, la medida de coerción proporcional al presente caso no puede ser la de privación de libertad, sino una medidas cautelar, como adecuadamente lo decretó el juez a quo en le auto apelado.

De manera que la decisión apelada, en lo que respecta a las medidas cautelares dictadas, se encuentra ajustada a derecho y a los elementos de autos, por lo cual en ese sentido no le asiste la razón a la parte apelante y su recurso debe ser declarado sin lugar y así decide.

DECISION

Primero: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas NANCY ISBELIA BOLIVAR PORTILLA, CARMEN YUDILA GARCIA USECHE Y OLGA ESPERANZA VANEGAS DE GONZALEZ, en su carácter de fiscales adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, contra el auto de fecha 08 de julio de 2010, proferido en extenso en fecha 14 de julio de 2010, por el Juzgado Segundo de Control de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante el cual desestimó la flagrancia en la aprehensión de los imputados de marras, por el delito de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5 y 2 de la Ley Especial, por no estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados de marras, por el delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con los artículos 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario, según lo previsto en el artículo 373 ejusdem, e impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con el articulo 256 ejusdem.

Segundo: Queda confirmado la decisión señalada en el punto anterior. Bájese las actuaciones una vez firme la presente decisión para su ejecución.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ocho (08) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
Presidente

LUIS HERNÁNDEZ CONTRERAS LADYSABEL PEREZ RON
Juez - Ponente Juez de Sala

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

1-Aa-4276-2010/LAHC/yraidis