TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

QUERELLANTE: Pedro Gilberto Araque Berbesí, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-836.114, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADOS: Jesús Leonardo Useche Lindarte, Antonio María Echeto Márquez y Mónica Maribel Echeto Colmenares, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.208.084, V-3.115.422 y V-11.105.965 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 74.162, 22.910 y 97.695, en su orden.
QUERELLADOS: Ana Emilse Argüello de Araque y José Asdrúbal Araque Argüello, colombiana la primera, venezolano el segundo, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. E-81.104.901 y V-10.168.762 respectivamente, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADO: Pedro Manuel Ramírez Manrique, titular de la cédula de identidad N° V-4.263.603 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 26.126.
MOTIVO: Interdicto de amparo por perturbación. (Apelación a decisión de fecha 20 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I
ANTECEDENTES

Conoce este Juzgado Superior la apelación interpuesta por el abogado Jesús Leonardo Useche Lindarte, coapoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la acción interdictal intentada por el ciudadano Pedro Gilberto Araque Berbesí contra Ana Emilse Argüello de Araque y Asdrúbal Araque Berbesí, todos domiciliados en la casa N° 17-39, carrera 1 con Callejuela La Parada, Barrio La Guaira, sector Puente Real de San Cristóbal, Estado Táchira y condenó en costas al querellante. (fls. 413 al 432)
Se inició el juicio cuando la abogada Mónica Maribel Echeto Colmenares, coapoderada judicial del ciudadano Pedro Gilberto Araque Berbesí, interpuso contra los ciudadanos Ana Emilse Argüello de Araque y José Asdrúbal Araque Argüello, interdicto de amparo por perturbación de propiedad. Manifestó que su representado es poseedor legítimo de unas mejoras construidas sobre una parcela de terreno ejido del cual es arrendatario, según contrato suscrito con la Alcaldía de San Cristóbal el 23 de noviembre de 2001, N° 10186, mejoras estas determinadas en el escrito interdictal y señaladas por su situación y linderos. Señala que la posesión legítima la ha ejercido su mandante por más de 20 años, en forma continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con la intención de tener la cosa como suya. Arguye que los ciudadanos Ana Emilse Argüello de Araque y José Asdrúbal Araque Argüello se han dedicado a perturbarlo en su posesión legítimamente consolidada por el transcurso de los años, instalándose en parte del lote de terreno, construyendo un enmallado para criadero de gallina y un local para oficio de zapatería; que han resultado infructuosos los esfuerzos para hacer cesar la perturbación, tratando de apoderarse y desposeerlo de sus mejoras, desconociendo los referidos ciudadanos el contrato de arrendamiento ejidal otorgado por la Alcaldía de San Cristóbal.
Fundamentó la acción en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 772 y 782 del Código Civil.
Señaló que el objeto de la pretensión es que los accionados cesen la perturbación y le respeten el derecho que tiene sobre el inmueble. Acompañó copia de contratos de arrendamiento suscritos con la Alcaldía de San Cristóbal, documento de mejoras registrado y justificativo de testigos.
Estimó la demanda en la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00). (fls. 1 al 4 y anexos fls. 5 al 80).
Al folio 8 corre inserto poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira conferido por el ciudadano Pedro Gilberto Araque Berbesí a los abogados Jesús Leonardo Useche Lindarte, Antonio María Echeto Márquez y Mónica Maribel Echeto Colmenares.
Por auto de fecha 22 de julio de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la querella; dispuso su trámite “por el procedimiento establecido en el artículo 700 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”, y decretó a favor del querellante el amparo a la posesión sobre las mejoras especificadas en el escrito. Asimismo exhortó a los querellados para que se abstengan de perturbar la posesión que detenta el ciudadano Pedro Gilberto Araque Berbesí sobre las mejoras allí indicadas, y dispuso que éste continúe como su poseedor, con la expresa advertencia que no podrá ser perturbado por la parte querellada antes de que el Tribunal se pronuncie en la sentencia de mérito. Por último, ordenó la notificación a los querellados. (fls. 81 al 83)
A los folios 84 al 102, riela notificación practicada al querellado José Asdrúbal Araque Argüello el 24 de septiembre de 2008.
Mediante diligencia de fecha 10 de octubre de 2008, la parte querellante solicitó la notificación por carteles de la querellada Ana Emilse Argüello de Araque, ante la imposibilidad de practicarla personalmente, acordándose por auto del 15 del mismo mes y año (f. 103) a través del Diario La Nación de esta ciudad. El auto indicó que una vez que constara en autos la notificación en aplicación de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de mayo de 2001, se ordenaría la citación. Por último libró el cartel ordenado. (fls. 104 al 106)
Mediante diligencia de fecha 24 de octubre de 2008, la querellante consignó ejemplar del Diario La Nación de fecha 23 de octubre de 2008, en el cual aparece publicado el cartel de notificación a la querellada Ana Emilse Argüello de Araque. (fls. 110 y 111)
Por auto de fecha 13 de noviembre de 2008 el a quo ordenó la citación de los mencionados querellados, fijando día y hora a objeto de que expusieran los alegatos que consideraran convenientes, señalando que luego de ello la causa quedaba abierta a pruebas. (f. 113)
El 03 de diciembre de 2008 la Alguacil del a quo dejó constancia de que le fue imposible practicar la citación de los querellados, ante lo cual la parte actora solicitó su citación por medio de carteles de prensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado para ser publicados en los periódicos de San Cristóbal, Diario La Nación y Diario de Los Andes con intervalo de tres días entre una y otra publicación; y otro cartel a ser fijado en la morada, oficina o negocio de los querellados, bajo advertencia que si no comparecieran en el plazo señalado, el Tribunal les nombraría defensor con quien se entendería la citación (fs. 117-121).
El 09 de enero de 2009 la parte actora consignó ejemplares de Diario La Nación y Diario de Los Andes, en el que aparecen los carteles de citación de los querellados. (fls. 122 al 124)
Mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2009 los ciudadanos Ana Emilse Argüello de Araque y José Asdrúbal Araque Argüello, confirieron poder apud acta al abogado Pedro Manuel Ramírez Manrique. (f. 127)
Por escrito de fecha 17 de febrero de 2009 el apoderado judicial de la parte querellada opuso la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, bajo sustento de que en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial cursa juicio por prescripción adquisitiva. Seguidamente dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes lo alegado por la parte demandante en el escrito libelar. Expresó que sus representados demostraron con la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, la plena posesión del inmueble objeto del litigio; y solicitó la acumulación de esta causa al referido expediente (fls. 130 al 137).
Mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2009, la parte querellante promovió pruebas (fls. 386 al 387 y anexo fls. 396), y por auto de la misma fecha el Tribunal de la causa las admitió, fijando día y hora para oír las testimoniales de los promovidos. Igualmente, fijó día y hora para la práctica de la inspección judicial solicitada (f. 397).
A los folios 398 al 400 rielan las testimoniales de los ciudadanos Antonio José Niño Ruiz y Dulce Medelin Moreno. Igualmente, a los folios 404 al 405 corre la testimonial de la ciudadana Mary Isley Rodríguez Mendoza.
Mediante escrito de fecha 06 de marzo de 2009, la parte querellada promovió legajo de copias certificadas del expediente N° 5994 cursante en el mencionado Juzgado Cuarto de Primera Instancia, para demostrar que existe una acción por prescripción adquisitiva de propiedad, en el que demandó al querellante en virtud de ser los propietarios y poseedores legítimos del inmueble desde el año 1975. (fls. 407 al 408).
En fecha 09 de marzo de 2009, la abogada Mónica Maribel Echeto Colmenares, coapoderada judicial de la parte querellante, manifestó que las pruebas promovidas y evacuadas son contundentes; que la experta nombrada por el Tribunal verificó que en el terreno objeto del litigio se encuentra edificado el local dentro de sus linderos, cuyo contrato de arrendamiento con la Alcaldía de San Cristóbal se encuentra vigente y solvente con los deberes catastrales y ejidales. Que la perturbación se realizó dentro del año en que se intentó la acción, lo cual contradice el dictamen de la experta en cuanto a que el local data de 15 años, y que se basó en una opinión subjetiva, sin aplicar ningún método o técnica para corroborar el tiempo real que tiene la construcción.
Señaló que la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no tiene cabida por cuanto confunde la propiedad con la posesión. Solicitó al Tribunal que declarara improcedente la cuestión previa alegada (fls. 410 al 412).
Luego de lo anterior aparece la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 20 de octubre de 2009, relacionada al comienzo de la presente narrativa, corriente a los folios 413 al 432.
Mediante diligencia de fecha 1° de diciembre de 2009, la parte querellante apeló de la decisión dictada por el Tribunal de la causa (f. 442); y por auto de fecha 08 de diciembre de 2009 el a quo oyó dicho recurso en doble efecto, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor a los fines legales consiguientes. (f. 443).
En fecha 14 de diciembre de 2009, se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior como consta en nota de Secretaría (f. 445); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 446)
Mediante escrito de fecha 05 de febrero de 2010, el apoderado judicial de la parte querellante presentó informes. Manifestó que el a quo confundió su solicitud bajo el supuesto de interdicto de despojo, cuando la pretensión es interdicto de amparo por perturbación; y que en consecuencia, debió atenerse el Juzgador a su pretensión y decidir en base a ésta y no a la del despojo. Que asimismo incurre en error de derecho al establecer que los querellados se encuentran en posesión legítima de un bien inmueble del cual es poseedor y propietario su poderdante. Arguyó que los mismos habitan en lo que legalmente les corresponde por cuanto son poseedores del inmueble colindante al de su representado. Que igualmente mencionó el a quo que el querellante no se encontraba presente en el inmueble a pesar de indicar estar en posesión del mismo, sin tomar en cuenta que para ser poseedor legítimo no se requiere estar permanentemente en el inmueble, y que para el momento de la inspección estaban sus apoderados. Que además se pronunció sobre un juicio autónomo que cursa por ante el mencionado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, adelantando opinión al manifestar que del mismo se evidencia la posesión de los querellados, cuestión que le corresponde al Juzgado Cuarto donde cursa la causa.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta. (fls. 447 al 449)
Por auto de la misma fecha este Juzgado Superior dejó constancia de que la parte querellada no presentó informes. (f. 450). De igual modo dejó constancia de que no presentó observaciones a los informes presentados por la parte querellante. (f. 451)

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por el coapoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la acción interdictal intentada por el ciudadano Pedro Gilberto Araque Berbesí contra Ana Emilse Argüello de Araque y Asdrúbal Araque Berbesí, todos domiciliados en la casa N° 17-39, carrera 1 con Callejuela La Parada, Barrio La Guaira, sector Puente Real de San Cristóbal, Estado Táchira; y condenó en costas al querellante.
Ahora bien, para la resolución del presente asunto estima esta sentenciadora necesario efectuar las siguientes consideraciones:
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de mayo de 2001 (Sent. No. 132, Exp. No. 202) desaplicó por vía de control difuso el procedimiento establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil en lo referente al procedimiento en las querellas interdictales posesorias.
A juicio de la referida Sala, por cuanto en el procedimiento, en principio, no se prevé acto de contestación de la demanda propiamente dicho, como ocurre en cualquier otro proceso, las partes se encuentran desprovistas de la oportunidad de formular la promoción de cuestiones previas para decidirlas en forma incidental, impidiéndose al querellante la oportunidad para rebatirlas o subsanarlas; y al querellado, el de hacer uso de las defensas, alegatos y consideraciones que juzgue oportunas a los efectos de desvirtuar las pretensiones del primero.
Tal situación condujo a la Sala de Casación Civil al análisis del item procesal establecido en la precitada norma, con miras al resguardo al debido proceso y al derecho a la defensa; y a tales efectos, orientada en los artículos 7, 26, 49 y 257 de nuestra Carta Magna, expresó:

…Omissis…

…:el procedimiento interdictal anotado, aún cuando especial, impide a los justiciables el establecimiento de un efectivo contradictorio, lo cual deviene claramente en un menoscabo a los derechos fundamentales supra mencionados. La especialidad procesal en cuestión, no puede constituir óbice para la aplicación en la sustanciación de los interdictos, de aquellos trámites de carácter procedimental que resguarden la potestad de las partes para esgrimir a su favor, alegatos y probanzas que coadyuven a garantizar el respeto al debido proceso y al derecho fundamental a la defensa consagrado, se reitera, en los artículos de la Constitución precedentemente señalados. …

…Omissis…

Limitar en un procedimiento la posibilidad de contradicción, implica fulminar la oportunidad de formular defensas y promover pruebas, impidiendo de esta manera el efectivo ejercicio de los derechos mencionados.

…Omissis…

Como corolario de lo precedentemente expuesto, concluye este Tribunal Supremo de Justicia que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones Constitucionales tantas veces invocadas, artículos 26, 49 y 257, la previsión normativa contenida en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, ya que impide a los justiciables el ejercicio efectivo del contradictorio, con evidente violación al debido proceso y al derecho a la defensa, razón por la cual, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 de la Constitución y 20 de la Ley Adjetiva Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, lo jurídicamente procedente es aplicar en los procedimientos interdictales posesorios, el item procedimental que, conforme lo permite el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esta jurisdicción considere más idóneo para lograr la protección del derecho de defensa en los juicios interdictales, mediante la prevención del contradictorio.
En este sentido, percatándose esta Sala que los procedimientos interdictales posesorios están enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, luego de un detenido análisis de la situación, y con fundamento en el precitado artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece –(que)-, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, (las cuales deberán ser admitidas siguiendo para ello la previsión establecida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto significa que la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas.

A efectos de puntualizar la ejecución del procedimiento especial aquí establecido a la materia interdictal, esta Sala de Casación Civil, lo aplica al presente caso, y disponer que se aplique a los demás procesos interdictales a partir de la publicación de esta sentencia; exhortando a los Jueces de instancia a observarla, para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Así queda establecido. (Resalado propio)
(Exp. Nº: 00-202 -AA20-C-2000-000449)

De la anterior transcripción se deduce claramente que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante reconocer el carácter especial que ostenta el procedimiento interdictal posesorio, consideró pertinente, en garantía del cumplimiento de las disposiciones constitucionales mencionadas, el proveerlo del cumplimiento de un procedimiento que garantice el contradictorio, incluyendo la posibilidad del ejercicio de cuestiones preliminares (cuestiones previas), con indicación del modo de resolverlas.
Con posterioridad, en sentencias del 18 de febrero de 2004 (N° 46, Exp. N° 02-458) y 10 de marzo de 2004 (No. 145, Exp. No.01-527) y mediante casación de oficio, dicha Sala, con apoyo en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 (No. 301, Exp. 99-340) en lo relativo a la potestad del juez para resolver de oficio y tomar decisión frente a violaciones de orden público y constitucional, procedió a concretar que los efectos del criterio establecido en su sentencia N° 132 del 22 de mayo de 2001 debían extenderse ex-tunc, vale decir para todos los casos de la especie aun los decididos por los tribunales de instancia en fechas anteriores a la sentencia que impuso el cambio. Igualmente, frente a defensas preliminares contenidas en la contestación de la demanda, estimó conveniente precisar:
De este modo, de conformidad con la especialidad de estos procedimientos, y sin que ello pueda constituir contrariedad alguna con los puntos de vistas analizados y considerados en decisiones anteriores, sino por el contrario una más clara apreciación del tema, la Sala estima que de los argumentos de la contestación no pueden tenerse como cuestiones previas aquellos alegatos que tengan tales particularidades pues dentro del proceso originario no están previstas dichas cuestiones previas y así queda determinado, de esta manera cualquier punto contenido en ese estilo deberá ser resuelto preliminarmente en la decisión definitiva. Así se establece.

Asimismo, en fecha 10 de agosto de 2007 (Sent. No. 705, Exp. No. 07-93) la Sala reasume y reitera los postulados procesales indicados el 22 de mayo de 2001 (Sent. No. 132) censurando a la recurrida por haberse apartado de la doctrina allí establecida, “en franco desconocimiento de la misma”, al no advertir por parte del juzgado de cognición primario en un procedimiento interdictal, que el mismo se desarrolló “sin que mediara el contradictorio que garantiza a las partes un mejor ejercicio de sus derechos dentro del proceso”.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2009 (No. 190, Exp. No. 08-1356), al decidir la solicitud de revisión interpuesta contra decisión N° 1.042 dictada el 8 de septiembre de 2004 por la Sala de Casación Civil, al referirse a la doctrina procesal establecida por esta Sala en las mencionadas sentencias Nos. 132 del 22 de mayo de 2001 y 46 del 18 de febrero del 2004, declaró que la misma, al realizar el control difuso de la constitucionalidad del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y otorgarle efectos generales y ex tunc (hacia el pasado), se apartó de la correcta interpretación de los principios de la confianza legítima y seguridad jurídica, por cuanto tales efectos sólo podrían ser aplicables hacia el futuro.
En su sentencia, la Sala Constitucional ratificó su criterio sobre el procedimiento a seguir en las acciones interdictales, establecido en fechas 19 de diciembre de 2003 (Sent. No. 3650); 22 de marzo de 2004 (No. 437); y 28 de abril de 2005 (No. 641), y al efecto, señaló:
“El articulado que rige el procedimiento aplicable a los interdictos (entendido éste como un medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo), exige que el juez que conoce del procedimiento verifique la ocurrencia del despojo -en el caso del interdicto restitutorio- estando obligado a examinar la suficiencia de las pruebas presentadas, y a exigir del querellante la constitución de una garantía para responder de los daños y perjuicios que pudiera causar si su solicitud fuese declarada sin lugar, en cuyo caso decretaría la restitución de la posesión, o el secuestro de la cosa o derecho objeto de posesión, si la parte querellante no constituyera la garantía exigida.
De allí que, entre los requisitos que deben producirse con el libelo, aparecen la producción de pruebas suficientes que demuestren la presunción grave a favor del querellante y que permitan la aplicación de dicho procedimiento. Se trata entonces, de pruebas que demuestren la posesión y la perturbación de que fue objeto (en virtud de ser este el hecho jurídico que se discute en los juicios interdictales y no la propiedad), en aras de garantizar el derecho que posee a que se respete su posesión, sin poder, en teoría, ser perturbado o alterado en su posesión por un tercero extraño, en la situación jurídicamente aparente que posee; hasta el punto que sin ser oído el presunto perturbador, se dicta una medida restitutoria o de secuestro según sea el caso, a favor del querellante.
La presencia de esta clase de pruebas, que crean la convicción preliminar en el juez de que efectivamente se ha producido la perturbación o el despojo del querellante, se convierte en una garantía formal, y su ausencia puede alegarse y probarse por el querellado en el procedimiento previsto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.
En dicho procedimiento interdictal restitutorio, la causa queda abierta a pruebas por diez (10) días, a cuya finalización las partes presentarán dentro de los tres (3) días siguientes, los alegatos que consideren pertinentes a sus intereses y derechos, debiéndose producir la sentencia respectiva dentro de los ocho (8) días siguientes. Pudiéndose observar, que no se prevén en el referido procedimiento, acto de contestación a la demanda, ni oportunidad procesal en la cual pudieran promoverse cuestiones previas, para decidirlas en forma incidental, siendo ésta la ocasión para que el querellado haga uso de todas las defensas, alegatos y consideraciones que juzgue oportunas a los efectos de desvirtuar las pretensiones del querellante, incluyendo en estas omisiones o deficiencias de las cuales adolezca el escrito de la querella; por lo que dichas alegaciones tendrán que ser esgrimidas en el lapso probatorio o posterior a él si se trata de normativas de derecho, y deberán ser resueltas como punto preliminar en la sentencia”. (Subrayado añadido)

Es oportuno observar que la Sala de Casación Civil no se pronunció acerca de la declaratoria de haber lugar el recurso de revisión interpuesto contra su sentencia, toda vez que en decisión del 26 de noviembre de 2009 (No. 689, Exp. 09-213) el recurso de casación fue declarado perecido, circunstancia que dejó un vacío al no conocerse su postura en relación a la de la Sala Constitucional.
No obstante, por sentencia del 11 de febrero de 2010 (No. 18, Exp. 09-306) la Sala de Casación Civil trae nuevamente a colación su sentencia No. 132 del 22 de mayo de 2001, e igualmente refiere a la sentencia del 18 de febrero (No. 49) de 2004, en la que a los efectos de evitar ser mal interpretada procedió a concretar, en lo relativo a los efectos ex tunc (hacia el pasado), que su justificación se fundamenta en la incompatibilidad del procedimiento interdictal establecido en la mencionada norma procesal (artículo 701) con las normas constitucionales invocadas, considerando necesario ante tales circunstancias subsanar de manera perentoria dicha anomalía, y estableció que a su juicio, “se justifica la aplicación inmediata del nuevo criterio, a todos los casos en los cuales los supuestos procesales delatados en el criterio establecido como infringidos, estén presentes…, en razón de la obligatoriedad de acatamiento a lo ordenado ex artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, los cuales contempla, se repite, la aplicación preeminente de las normas de este rango cuando otras de menor jerarquía resulten incompatibles con ellas”.
Al referirse a la sentencia de la Sala Constitucional No. 190 de fecha 9 de marzo de 2009 por la cual declaró HA LUGAR la solicitud de revisión planteada contra la decisión de fecha 8 de septiembre de 2004 (Caso FIEXIMCA vs. INGRESA), la Sala de Casación Civil señala lo siguiente:
Recientemente, la Sala Constitucional en sentencia N° 190, de fecha 9 de marzo de 2009, exp. N° 08-1356, en cuanto a la desaplicación del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil establecida por esta Sala en la ya referida sentencia de fecha 22 de mayo de 2001, declaró que ésta había realizado el control de la constitucionalidad del precitado artículo sin estar facultada para ello, apartándose de la correcta interpretación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, pues, le otorgó efectos ex tunc, vale decir, hacia el pasado, al procedimiento que en dicho fallo se estableció para las querellas interdictales de amparo y de restitución, de lo que se desprende que a partir del día 9 de marzo de 2009, exclusive, en este tipo de juicios se debe aplicar el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil, contemplado en los artículos 699 y siguientes.
En ese sentido, es de destacar que en el precitado fallo de la Sala Constitucional, se dejó establecido lo que de seguida se transcribe:

…Omissis…

De acuerdo con el criterio expresado por la Sala Constitucional en la sentencia antes transcrita, es preciso tomar en consideración que el día 22 de mayo de 2001, esta Sala estableció que el procedimiento a seguir en los juicios relativos a querellas interdictales de amparo o restitutorio era el indicado en su sentencia N° 132, dictada en el juicio seguido por Jorge Villasmil Dávila contra Meruvi de Venezuela C.A., y como la presente querella interdictal se introdujo en fecha 16 de mayo de 2007, siendo admitida el día 5 de junio de ese mismo año, de acuerdo con los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima o expectativa plausible que se deben garantizar a las partes litigantes, la Sala resolverá el presente asunto de acuerdo con el procedimiento que se encontraba vigente para la fecha de admisión de la presente querella interdictal, que no es otro que el contenido en la precitada sentencia N° 132 de fecha 22 de mayo de 2001. (Resaltado propio)

De la mencionada transcripción es posible inferir que para la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sometimiento a los enunciados principios de seguridad jurídica, confianza legítima o expectativa plausible, ante la existencia de los dos puntos de vista divergentes, toda acción interdictal de amparo o restitutorio deberá ser tramitada y resuelta tomando en cuenta el procedimiento procesal existente para la fecha de admisión de la respectiva acción: Esto es, si la acción ha sido propuesta y admitida entre el 22 de mayo de 2001 (inclusive) y el 9 de marzo de 2009 (exclusive), el procedimiento a aplicar será el establecido por la Sala de Casación Civil en su sentencia No. 132 del 22 de mayo de 2001, dado el carácter imperativo en ella contenido, dirigido “a todos los Jueces y Juezas de la República”. En cambio, si la acción ha sido interpuesta y admitida después del 9 de marzo de 2009, el procedimiento que regirá será el establecido por la Sala Constitucional en su sentencia No. 190 de la precitada fecha, el cual no es otro que el contemplado en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de las precedentes consideraciones, concluye este Juzgado Superior que, para la resolución del caso bajo estudio, el procedimiento aplicable será el que se encontraba vigente para la fecha de admisión de la presente querella interdictal, y así se decide.
Ahora bien, en fecha 22 de julio de 2008 fue admitida la querella interdictal de amparo a la posesión interpuesta por el ciudadano Pedro Gilberto Araque Berbesí, aduciendo su carácter de poseedor legítimo de las mejoras descritas en el libelo y en el auto respectivo, señalándose como perturbadores a los ciudadanos Ana Emilse Argüello de Araque y José Asdrúbal Araque Argüello, exhortando el a quo a los señalados perturbadores que deben abstenerse de continuarla, y disponiendo la continuación en el goce de la posesión del solicitante hasta tanto se dicte la sentencia de mérito. Se ordenó asimismo la notificación por boleta de los perturbadores, con inserción del libelo y del auto, señalándoseles que a partir de la constancia en autos de la notificación ordenada, “por auto separado y conforme al artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación a la Sentencia (sic) emitida por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de mayo de 2001, Sala de Casación Civil, se ordenará su citación” (fs. 82-83).
Por auto del 15 de octubre de 2008, ante la dificultad de notificar a uno de los querellados, el a quo dispuso se hiciera mediante cartel de prensa. (fls. 104 al 111)
Por auto del 10 de diciembre de 2008 se acordó la citación por prensa, ante la dificultad de la citación personal, cumplida el 12 de febrero de 2009 (fs. 119-124).
En fecha 17 de febrero de 2009 el apoderado judicial de los querellados introdujo escrito defensivo en el cual interpone la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en el supuesto de que “el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia”, existente en otro juzgado de igual categoría de esta misma Circunscripción Judicial, explanando sus fundamentos. Seguidamente a ello dio contestación a la querella en los términos allí contenidos.
A los folios 381 al 385 corre oposición a la medida de amparo posesorio decretada el 22 de julio de 2008 a favor del querellante.
A los folios 386-387, riela escrito de promoción de pruebas del querellante, admitidas el 19 de febrero de 2009 (f.397); y a los folios 407-408, escrito de promoción de pruebas de los querellados, admitidas el 6 de marzo de 2009 (f.409).
Ahora bien, como ya fue reseñado, el a quo señaló en el auto admisorio de la querella (22 de julio de 2008, fs. 81-83), que una vez notificados los querellados, “en aplicación a la Sentencia (sic) emitida por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de mayo de 2001, se ordenará su citación”, lo cual fue ratificado en auto del 15 de octubre de 2008 (fs. 104-106).
Resulta de relevancia para quien juzga, estimar lo siguiente:
Como antes se indicó, por sentencia No. 190 del 9 de marzo de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por vía de revisión cuestionó la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 8 de septiembre de 2008 (Caso FIEXIMCA vs. H. Leal e INGRESA, proceso relativo a querella interdictal de amparo), en el cual ésta había aplicado su doctrina establecida en la sentencia No. 132 del 22 de mayo de 2001 (Caso J. Villasmil D., vs. Meruvi de Venezuela, C.A.), restableciendo la sentencia constitucional el procedimiento establecido en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. No obstante, dado el carácter imperativo calzado por la Sala de Casación Civil a su sentencia, resulta desde luego claro que el procedimiento aplicable por los tribunales de instancia para la resolución de los conflictos relativos a querellas interdictales posesorias, entre el 22 de mayo de 2001 (inclusive) y el 9 de marzo de 2009, es el establecido en la sentencia cuestionada; y en lo sucesivo desde el 9 de marzo de 2009, el señalado por la Sala Constitucional.
Así las cosas, corresponde a esta jurisdicente analizar si la conducta desplegada por el a quo en el caso bajo análisis fue el establecido por la Sala de Casación Civil, vigente para la fecha de admisión de la presente acción. Así, tenemos que:
- La querella interdictal fue admitida el 22 de julio de 2008, decretándose el amparo a la posesión del querellante, y ordenándose la notificación de los querellados por medio de boleta, bajo advertencia de que una vez constara en autos la misma se ordenaría su citación (fs. 81-83).
- Por auto del 15 de octubre de 2008, ante la dificultad de practicarse la totalidad de las notificaciones ordenadas, se ordenó hacerlo por medio de cartel de prensa, consignado en autos.(fs.104-111)
- El 13 de noviembre de 2008 se acordó la citación de los querellados, completándose por cartel de prensa (fs. 123-125), dándose por citados el 12 de febrero de 2009.
- El 17 de febrero de 2009 los querellados oponen la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y contestan al fondo la demanda. (fs.130-137)
- El 19 de febrero de 2009 el querellante promueve pruebas, haciendo lo propio los querellados el 6 de marzo de 2009 (fs.386-387 y 407-408). Dichas pruebas fueron agregadas y admitidas mediante sendos autos de fechas 19 de febrero de 2009 (f. 397) y 06 de marzo de 2009 (f. 409)
- El 9 de marzo de 2009 el querellante consigna nuevos alegatos.(fs. 410-412)
- Seguidamente es dictada la sentencia de mérito por el a quo, objeto de la apelación de la cual conoce esta alzada, pudiendo observarse lo siguiente:
A pesar de ofrecer el sentenciador su sometimiento para resolver la controversia a la aplicación de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de mayo de 2001 tantas veces mencionada, por haberse interpuesto la acción bajo vigencia de la misma, el modo de resolverla dista mucho de los postulados estatuidos en ella, apartándose por el contrario del procedimiento pautado en la referida sentencia, el cual es el indicado a continuación:
1.- Una vez propuesta la querella en la que se demuestren los hechos perturbatorios o de despojo, el juez dictará el decreto restitutorio o de amparo a la posesión alterada, y ordenará la citación del querellado.
2.- Una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, pudiendo oponer cuestiones preliminares, más conocidas como cuestiones previas, las cuales deberán ser resueltas de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil “otorgándose así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas”.
Señala igualmente la Sala que conforme a la doctrina autoral patria, el actual Código de Procedimiento Civil eliminó la oposición al decreto restitutorio provisional, pues practicada la restitución o el secuestro según el caso, lo que procede es la citación del querellado, a menos que se encuentre presente en el acto restitutorio o de secuestro, en cuyo supuesto queda a derecho.
3.- Ambas partes, en igualdad de condiciones, podrán promover pruebas, las cuales deberán ser admitidas siguiendo lo establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, “pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 eiusdem en lo relativo al período probatorio y decisión”.
El término “pudiendo” se entiende como una facultad discrecional de hacer o no alguna cosa. Traído a lo jurídico, es la cualidad que tiene el juez de aplicar o no, según las circunstancias y su buen juicio, un dispositivo legal. De allí que el artículo 23 procesal civil señala que cuando la ley dice: “El juez o tribunal puede o podrá” se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional en equilibrio de la justicia y la equidad.
De las actas procesales, y especialmente de la decisión apelada se evidencian los siguientes incumplimientos procesales:
- Al dar su contestación, la parte querellada opuso, conjuntamente con sus defensas de fondo, la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (fls. 130-137), la cual debió ser tratada y resuelta “de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”, otorgándose así la viabilidad de contradecirla o subsanarla, como lo estipuló la sentencia ductora del proceso.
Dispone dicha norma que el demandado (querellado) al dar su contestación podrá pedir verbalmente al juez que se pronuncie sobre las cuestiones previas de los ordinales 1º al 8º del artículo 346; y el juez decidirá con los elementos que consten en autos.
El artículo 885 del Código de Procedimiento Civil señala que si la o las defensas previas fueren rechazadas en virtud de la decisión del juez, la contestación de la demanda se efectuará al día siguiente.
En el caso de autos, opuesta como fue la defensa preliminar, el a quo se encontraba en la ineludible obligación, oyendo al querellante si estuviere presente, de decidir la defensa previa opuesta, sin emitir pronunciamiento sobre ninguna de las demás defensas opuestas; y de resultar desechada o rechazada, la contestación de fondo debió efectuarse al día de despacho siguiente. Pero de ser resueltas a favor del querellado, por imperativo del artículo 886 del código adjetivo, debió el a quo proceder conforme con lo establecido en los artículos 350 y 355 del mencionado Código, otorgando así, en armonía con la tantas veces mencionada sentencia de la Sala de Casación Civil, “la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas”.
El procedimiento establecido por el a quo, a pesar de indicar ab initio que se ajustaría al de la Sala de Casación Civil, en modo alguno cumple con sus parámetros, por cuando la defensa previa opuesta, independientemente de que fuere o no procedente, debió tramitarse y resolverse conforme a la estipulación contenida en el artículo 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual no hizo.
En cuanto al trámite de las pruebas, éstas debieron ser admitidas y procesadas de conformidad con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, “pudiendo” seguirse lo pautado en el artículo 701 eiusdem “en lo relativo al período probatorio y decisión”, como lo estableciera la preterida sentencia de la Sala de Casación Civil; y al no procederse de dicho modo, se incumplió con el procedimiento que correspondía, sin indicar ni poder deducirse cuál fue el trámite que le dio a las mismas. De tal modo que las partes no se encontraron debidamente orientadas para el seguimiento de una conducta adecuada a la defensa de sus derechos e intereses, al punto de ignorar cuál fue el criterio seleccionado por el a quo para el trámite probatorio.
Las anteriores acotaciones conducen a esta sentenciadora, en aras de restablecer el orden jurídico infringido y garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 constitucional, así como la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes conforme a lo previsto en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, a la necesidad de declarar la nulidad de lo actuado a partir de la citación, exclusive, con la consecuente reposición del proceso a fin de que el Juzgado de Primera Instancia a quien corresponda, dé cumplimiento a las etapas procesales omitidas y dicte nueva sentencia, y así se decide.
Con la presente decisión, este Juzgado Superior tercia hacia la modificación de su criterio en casos anteriores semejantes, a fin de garantizar a las partes un efectivo ejercicio de sus derechos y garantías procesales.

III
DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, mediante diligencia de fecha 01 de diciembre de 2009.
SEGUNDO: LA NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; así como de lo actuado a partir de la citación, exclusive, de la parte querellada.
TERCERO: LA REPOSICIÓN de la causa a fin de que se dé cumplimiento a las etapas procesales omitidas, a partir de la citación, indicadas en la sentencia No. 132 proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 22 de mayo de 2001; y se dicte nueva sentencia.
CUARTA: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la Ciudad de San Cristóbal, a los quince días del mes de noviembre del año dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano.

La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), previas las formalidades de Ley, dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. Nº 6078