TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal a los veintidós (22) días del mes de marzo de Dos Mil Diez (2010).
199º y 151°

DEMANDANTES:
Ciudadanos Humberto González González, Elías Edixon Chacón Chacón y Daniela Desirée Noguera Parra, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.- 5.733.563, 14.873.545 y 16.420.769 en su orden, actuando con el carácter de socios de la empresa mercantil INVERSORA Y CONSTRUCTORA NOGALY C.A.
Apoderados de la parte demandante:
Abogados Antonio José Martínez Casanova y Luis José Acevedo Cárdenas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 104.754 y 107.239.
DEMANDADOS:
Ciudadanos Yomar Javier Colmenares Zambrano, Miguel Arcángel Zambrano Galavis y Albina Rosa Morales de Zambrano, titulares de la cédula de identidad No. V- 5.676.948, 1.692.464 y 3.778.582 en su orden.
Apoderada de los demandados:
Abogada Yris Humilde Ramírez Roa, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 104.637
MOTIVO:
DAÑOS y PERJUICIOS – OPOSICIÓN A LA MEDIDA- (Apelación de la decisión dictada en fecha 15 de octubre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 26 de Enero de 2010 se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente No. 18.051, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada Yris Humilde Ramírez, actuando con el carácter de autos, mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 2009, contra la sentencia proferida por ese Juzgado el día 15 de octubre de 2009.
En la misma fecha en que se recibió el cuaderno de medidas, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose lapso para informes y observaciones.
A tal efecto, se pasa hacer un resumen de lo actuado en el expediente, a los fines de tener una mejor visión de la apelación debatida en esta Superioridad:
Se tiene que el presente cuaderno de medidas lo encabeza copia certificada del auto de fecha 17-04-2009, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual es del siguiente tenor: “ Vista la diligencia de fecha 30 de marzo de 2009, estampadas por los ciudadanos Humberto González González, Elías Edixon Chacón Chacón y Daniela Descree (SIC) Noguera Parra, asistidos por el abogado Antonio Martínez, mediante la cual solicitan se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, y por cuanto se evidencia de los documentos acompañados al libelo de la demanda la presunción grave del derecho que se reclama y de que existe riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, tal como lo establece el artículo 585, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un parcelamiento, dividido en lotes de terreno, identificado en el libelo de la demanda por su situación y linderos, propiedad del ciudadano Miguel Arcángel Zambrano Galaviz y dado en opción de compra-venta al codemandado ciudadano Yomar Javier Colmenares Zambrano, ofíciese lo conducente al Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira…”
En fecha 11-05-2009, se recibió oficio No. 7570-1012 de fecha 28-04-2009, emanada del Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira, en el que participan que fueron asentadas las medidas de prohibición de enajenar y gravar, propiedad del ciudadano Miguel Arcángel Zambrano Galaviz y otros, ubicados en Tucape Aldea Caneyes, Municipios Guásimos.
En fecha 10-06-2009, presentó escrito la abogada Yris Humilde Ramírez Roa, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Yomar Javier Colmenares Zambrano, Miguel Arcángel Zambrano Galavis y Albina Rosa Morales de Zambrano, en el que de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, hizo formal oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 17-04-2009, sobre 06 lotes de terreno, que son propiedad única y exclusivamente de Miguel Ángel Zambrano Galaviz. Alegaron que el contrato de opción a compra que cursa en la causa principal fue suscrito entre el ciudadano Miguel Arcángel Zambrano Galaviz y Yomar Javier Colmenares Zambrano, como personas naturales, tal y como se puede apreciar en el mencionado contrato, y que en el mismo no se menciona en ninguna de sus cláusulas que Yomar Javier Colmenares Zambrano, actuara como representante de la Sociedad Mercantil Inversora y Constructora Nogaly, C.A.; que es totalmente falso lo manifestado en el escrito libelar de que “por decisión unánime, se llegó a la conclusión de que toda la documentación del (sic) los inmuebles adquiridos se iban a realizar a nombre del socio YOMAR JAVIER COLMENARES ZAMBRANO, ya identificado”…, ya que una decisión de esta naturaleza e importancia, debía ser discutida y aprobada mediante acta, en asamblea ya sea ordinaria o extraordinaria de la sociedad mercantil Inversora y Constructora Nogaly C.A., de conformidad con los estatutos de la sociedad. Que los demandantes cómo pueden mencionar que dichos inmuebles fueron adquiridos por el ciudadano Yomar Javier Colmenares Zambrano, si no constan en las actuaciones los documentos, ya sean privados, autenticados o protocolizados, en el que se efectuaron las supuestas negociaciones, que no se puede dar por probado algo, por el simple hecho de que una de las partes lo afirme, tiene que ser probado, ya que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así lo establece, en virtud de que de las actuaciones que cursan en el expediente, no se encuentra probado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la parte demandante no acompañó un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de dicha circunstancia y del derecho que se reclama, por lo que solicita en nombre de su representada que se levante la medida la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 17-04-2009, sobre 06 lotes de terreno que única y exclusivamente le pertenecen al ciudadano Miguel Arcángel Zambrano Galaviz.
Por diligencia de fecha 30-07-2009, la abogada apoderada de los demandados, solicitó al a quo se pronunciara sobre la oposición a la medida.
De los folios 12 al 17, decisión de fecha 15-10-2009, en la que el a quo declaró:
“PRIMERO: SIN LUGAR la Oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 17-04-2009, realizada por la Abg. Yris Humilde Ramírez Roa, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de los ciudadanos Yomar Javier Colmenares Zambrano, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de los ciudadanos Yomar Javier Colmenares Zambrano, Miguel Arcángel Zambrano Galaviz y Albina Rosa Morales de Zambrano. SEGUNDO: Se MANTIENE en todo su vigor la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 17-04-2009 sobre el parcelamiento dividido en lotes de terreno identificado ampliamente en el libelo de la demanda. TERCERO: Se condena en costas a las partes demandadas por haber resultado vencida en la presente incidencia, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”
Mediante diligencia de fecha 21-10-2009, la abogada Yris Humilde Ramírez, actuando con el carácter de auto, solicitó pronunciamiento sobre el escrito de promoción de cuestiones previas, se dio por notificada de la decisión y apeló de la decisión de fecha 15-10-2009.
Al folio 19, diligencia de fecha 09-12-2009, en la que el abogado Antonio Martínez, se dio por notificado de la sentencia.
Por auto de fecha 18-12-2009, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y ordenó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior en función de distribuidor.
Siendo la oportunidad fijada en esta Alzada para la presentación de informes, 09-02-2010, consignó escrito la abogada Yris Humilde Ramírez Roa, actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que el auto de fecha 17-04-2009 en el que se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre 6 lotes de terreno propiedad única y exclusiva de su co-representado, no fue suficientemente fundamentado, para llevar al juez a la convicción de que era de imperiosa necesidad el decreto de la medida acordada, por cuanto simplemente se limitó a decretar la medida solicitada, tan solo por lo que la parte demandante así lo requirió, es decir, que no se cumplieron los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no acompañaron medio de prueba que constituyera presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama, que en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, para decretar alguna medida cautelar, tienen que fundamentar su decisión, efectuando un análisis exhaustivo de los instrumentos consignados por la solicitante de la medida, de los motivos de hecho y de derecho que lleva a la convicción del Juez a dictar la medida y, en el presente caso el juzgado a quo se limitó a dictar un auto que muy bien cabría dentro de los denominados de mero trámite. Que el contrato de opción a compra suscrito entre Miguel Arcángel Zambrano Galaviz y Yomar Javier Colmenares Zambrano, fue autenticado por ante la Notaría Séptima de Maracaibo, en fecha 08-06-2004 y en la cláusula tercera se estableció que la opción de compra tendría una duración de 10 meses contados a partir de la firma del contrato, siendo su vencimiento el 09-04-2005; que en dicha fecha se venció el termino establecido, él nunca se perfeccionó, por cuanto no llegaron a efectuarse las negociaciones de los lotes de terreno a que se refiere la cláusula primera, que en todo caso si se hubiere llegado a perfeccionar, los traspasos se hubieren efectuado entre Miguel Arcángel Zambrano Galaviz y Yomar Javier Colmenares Zambrano, actuando este último como persona natural y en ningún caso, en representación de la Sociedad Mercantil Inversora y Constructora Nogaly C.A., como pretenden hacer ver los demandantes. Solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y como consecuencia de ello se declare con lugar la oposición a la medida preventiva de enajenar y gravar, ordenándose el levantamiento de la medida, sobre los 6 lotes de terrenos que única y exclusivamente le pertenecen al ciudadano Miguel Arcángel Zambrano.
En la misma fecha 09-02-2010, presentó escrito de informes el abogado Antonio José Martínez Casanova, actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que el Tribunal a quo una vez verificados los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil conocidos como fomus bonis iuris y periculum in mora decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad de los demandados. Que la parte demandada presentó oposición a la medida decretada de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aperturandose la articulación probatoria que establece el primer aparte del referido artículo dentro del cual la parte oponente no logró demostrar los hechos narrados en la oposición a la medida, contraviniendo lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que el a quo dictó sentencia de la oposición, dejando claro que ninguna de las partes y en especial la parte oponente había promovido prueba en la presente incidencia y de la misma manera mantuvo el decreto de la medida preventiva, ratificando que efectivamente se encontraba llenos los requisitos del artículo 585 del C.P.C., ello por la actividad propia de los demandados de adquirir lotes de terreno para la construcción de viviendas así como la cantidad de documentos que habían sido firmados entre ellos y un poder de administración que había sido otorgado a uno de los co-demandados, por lo que tal y como se desprende de autos, efectivamente el a quo cumplió con lo establecido en la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07-03-2008, sentencia 355, la cual trascribió, por lo que motivado a que tanto dentro del decreto de la medida como de la sentencia de oposición el a quo dejó explanado que se encontraban llenos los requisitos exigidos por la norma y las jurisprudencia patria para el decreto de la medida, cumpliendo a cabalidad los criterios sostenidos por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que la sentencia dictada por el a quo no causó ningún daño a la parte demandada ya que de autos se logró evidenciar que son ciertos los argumentos formulados por dicha representación. Solicitó se ratifique la sentencia dictada por el Juzgado a quo por encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del C.P.C.
En fecha 23-02-2010, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, la abogada Yris Humilde Ramírez Roa, actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que la representación de la parte demandada en su escrito de informes en el punto cuarto expuso “que el juzgado a quo mantuvo el decreto de la medida preventiva, ratificando que efectivamente se encintraban llenos los extremos de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello por la actividad propia de los demandados de adquirir lotes de terreno para la construcción de viviendas así como la cantidad de documentos que habían sido firmados entre ellos y un poder de administración que había sido otorgado a uno de los codemandados” (sic) observándose claramente que el auto de fecha 17-04-2009 no fue debidamente fundamentado, es decir, no se cumplieron los extremos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que el a quo por el simple hecho de que la parte demandante en el escrito libelar haya expresado “así fue como se adquirieron los siguientes bienes” (sic) no puede darse por probado el traspaso de los lotes de terreno, por el simple hecho de que la parte lo afirme, ya que debió de probarse a través de las respectivas negociaciones, por lo que solicita se valore el presente escrito en toda su extensión y se declare con lugar la apelación interpuesta y como consecuencia de ello se declare con lugar la oposición a la medida preventiva de enajenar y gravar decretada el 17-04-2009 y se ordene el levantamiento de la medida sobre los 6 lotes de terreno que única y exclusivamente le pertenecen a su representado..
En la misma fecha, consignó escrito de observaciones a los informes de la contraria, el abogado Antonio José Martínez Casanova, actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que tal y como se desprende de los autos la parte recurrente nunca demostró que el a quo no había cumplido con lo ordenado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo referente a la enunciación y comprobación de los requisitos conocidos como FUMUS BONI IURIS y FOMUS PERICULUM IN MORA sino que al contrario solo se limitó a realizar argumentaciones de fondo, que este Tribunal no puede decidir, por que de lo contrario se estaría vulnerando derechos de ambas partes, ya que la presente es una incidencia por una oposición a la medida y no a una contestación al fondo de la demanda. Solicitó se declare sin lugar la apelación y se ratifique en todas y cada una de sus partes la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo, motivado a que efectivamente se cumplió con lo ordenado por el artículo 585 de la norma civil adjetiva.

Estando la presente causa en el término para dictar sentencia, este juzgador hace las siguientes consideraciones:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veintiuno (21) de octubre de 2009, por la abogada Iris Humilde Ramírez, con el carácter de apoderada de la parte demandante contra la decisión de fecha quince (15) de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2009 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal Superior donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para presentar informes y observaciones si las hubiere.
Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la parte apelante, expuso en su escrito sus alegatos, solicitando a esta Alzada “se declare con lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 15 de octubre de 2009 y como consecuencia de ello, se declare con lugar la oposición a la medida preventiva de enajenar y gravar, decretada en fecha 17 de abril de 2009 y se ordene el levantamiento de la medida en referencia, sobre los seis (6) lotes de terreno que única y exclusivamente le pertenecen al ciudadano Miguel Arcángel Zambrano Galaviz.” (sic)
El apoderado de la parte demandante, abogado Antonio José Martínez Casanova, en su escrito de informes expuso la forma en que se desenvolvió el trámite y solicitó se ratifique la sentencia dictada por el a quo por encontrarse lleno los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23/02/2010, la apoderada de la parte apelante, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, ratificando los argumentos presentados en los informes.
En fecha 23/02/2010, el apoderado de la parte demandante, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, ratificando los argumentos presentados en los informes.

MOTIVACION

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.
Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.
De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas señaladas que lo fulminarían y con él a la medida solicitada.
De lo señalado supra deviene que la juez a quo mantuvo la medida de enajenar y gravar por considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005 señaló:
“… En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, se requiere también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, en atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, el juez deberá apreciar no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podrá ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.
Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.
En síntesis, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.
De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Así mismo, el Supremo Tribunal precisó en la sentencia anteriormente citada que:

“...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

En ese sentido, se observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

“...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.
Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...’.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.

Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

‘...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...”. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: María Josefina Hernández M).’

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

Efectuado el anterior análisis, esta Superioridad pasa al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar
Así, el artículo 585 Código de Procedimiento Civil establece que para que se decrete una medida cautelar se requiere la concurrencia de dos requisitos: 1) el fumus boni iuris, la presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
De la revisión de los autos se aprecia que la acción a la cual se contrae el proceso principal es una demanda por daños y perjuicios.
De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y en miras de garantizar los derechos de ambas partes, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta alzada considera procedente declarar sin lugar la apelación ejercida en fecha 21 de octubre del año 2009, toda vez que al momento de pronunciamiento al fondo, el Juez valora los medios probatorios promovidos y de ahí puede concluir en buena parte si lo alegado es cierto o, por el contrario, es falso, todo lo cual concluye en una decisión que perfectamente abarca la medida que se solicitó y se acordó. Consecuencia de lo expuesto, se confirma la decisión del 15 de octubre de 2009. Así se decide.
Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación propuesta en fecha veintiuno (21) de octubre de 2009, por la abogada Iris Humilde Ramírez, con el carácter de apoderada de la parte demandante contra la decisión de fecha quince (15) de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha quince (15) de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código Procesal Civil.
Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.
La Secretaria,

Abg. Blanca Rosa González Guerrero.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 10:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp. Nº 10-3428