REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO JOSE ELIAS PARRA BARRIENTOS, de nacionalidad venezolana, natural de San Antonio del Táchira, nacido el 16 de noviembre de 1946, titular de la cédula de identidad N° V-3.006.721, de profesión u oficio educador, casado, residenciado en el Bloque 20, apartamento 0201, La Victoria, al final de la avenida J10, Rubio, Municipio Junín, estado Táchira. DEFENSA Abogado RAULINSON JOSE REAÑO BARRIENTOS. FISCAL ACTUANTE Abogado CARLOS JULIO USECHE CARRERO, Fiscal Octavo del Ministerio Público. DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado RAULINSON JOSE REAÑO PAEZ, con el carácter de defensor del acusado JOSE ELIAS PARRA BARRIENTOS, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 08 de marzo de 2010 y publicada in diferido el 28 del mismo mes y año, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, como punto previo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 12 de mayo de 2010 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe las presentes actuaciones. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en alguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el 01 de junio de 2010, conforme a lo previsto en el artículo 450 del referido Código Orgánico. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, y al respecto observa: Primero: En fecha 08 de marzo de 2010, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en contra del ciudadano JOSE ELIAS PARRA BARRIENTOS, por la presunta comisión del delito de DEPOSITO ILEGAL DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el tribunal en consecuencia, entre otros pronunciamientos, como punto previo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa, al considerar lo siguiente: “PUNTO PREVIO: DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA DECLARACIÓN DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, SEGÚN ESCRITO CONSIGNADO ANTE ESTÉ (sic) juzgado el 28 de Enero (sic)de 2010, y sobre el cual, esté (sic) Tribunal se pronuncia en los términos siguientes: En virtud de que el Defensor del hoy acusado solicita el sobreseimiento de la presente causa, el mismo no es procedente por cuanto en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, por cuanto a tal conclusión se podría llegar conforme a los elementos probatorios acreditados y valorados en el debate oral y publico (sic), y a (sic) de ser pronunciado en presencia de las partes por el juez de juicio con sus fundamentos de hecho y de derecho. Por lo antes expuesto en fase preliminar no es posible una valoración de las pruebas por cuanto en está (sic) fase se carece por parte del juez de la inmediación, concentración la contradicción y oralidad de las pruebas. Es por lo que en virtud de la solicitud de SOBRESEIMIENTO, este Tribunal declara sin lugar la misma, en razón del desarrollo del proceso y de está (sic) fase del proceso penal la audiencia preliminar en la que verificada la presencia de las partes en la apertura se le concedió el derecho de palabra al Fiscal quien de manera pormenorizada y detallada, realizo 8sic) sus planteamientos de su escrito acusatorio concatenando los hechos que presuntamente acaecieron con el derecho o la norma penal que en materia especial imputa y acusa al ciudadano JOSE ELIAS PARRA BARRIENTOS, por la presunta comisión del delito de DEOSITO ILEGAL DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, en el presente asunto penal, así como los medios de prueba en los que fundamenta su acusación explanado en cada uno de ellos su legalidad, necesidad y pertinencia para ser reproducidos en audiencia de juicio oral y público, realizándolo de manera oral y publica (sic) en presencia interrumpida de las partes; reiterando quien aquí decide que como juez de control no se pueden hacer planteamientos de fondo que son materia propia del juez de juicio en audiencia oral y publica (sic) por cuanto en materia penal rige la inmediación la concentración de lo alegado y evacuado en esa fase del proceso”. Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito presentado el 14 de abril de 2010, ante la Oficina de Alguacilazgo de la extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, el abogado RAULINSON JOSE REAÑO PAEZ, con el carácter de defensor del acusado JOSE ELIAS PARRA BARRIENTOS, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en la decisión, la juez a quo ni siquiera explica la interpretación al contenido del ordinal 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, utilizado por los funcionarios capitán (GN) Juan Carlos Ramírez Cáceres, Sgto/Sup (GN) José Orlando Roa Pineda, Sgto/ Ayudt (GN) Víctor Méndez Guerrero, Sgto/My1 José Alirio Delgado Cáceres y Sgto/Aydt (GN) Oscar Rodríguez Pérez, para “justificar” una “Visita de Investigación Fiscal” en la vivienda propiedad de su defendido, allanándola, sin ni siquiera los testigos que señala dicha norma; que dicha actuación policial, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, violenta el debido proceso, vulnerando derechos y garantías individuales, lo que traería como consecuencia principal e inmediata, que se debiera declarar la nulidad de “todo lo actuado”. Expresa el recurrente, que efectivamente el día 23 de septiembre de 2009, su defendido fue “VISITADO” por funcionarios adscritos a la segunda compañía del Destacamento N° 11 del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional; que éstos practicaron una serie de “Diligencias de Investigación”, que siquiera había “Autorizado” el Ministerio Público o el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de Guardia, violándose con ello las normas establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; que en todo momento dichas investigaciones deben ser autorizadas por un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, lo que traería en consecuencia, que la Guardia Nacional al estar excediendo sus funciones de resguardo, al actuar en motu propio y sin la debida autorización del ente judicial, comete violaciones al derecho al debido proceso, a la propiedad y a la inviolabilidad del hogar doméstico, causando en consecuencia la decisión impugnada, a criterio del recurrente, un gravamen irreparable a su defendido, tal como lo prevé el numeral 5 del artículo 447 eiusdem. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones: Primera: En relación con los argumentos esgrimidos por el recurrente, es necesario destacar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar y en caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda en caso de ser necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. Del mismo modo debe significarse que el control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es sólo formal sino también material; refiriéndose el primero a la verificación por parte del Juez del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber: identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido; en tanto que el último, conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, para determinar si tiene un fundamento serio, esto es si resulta verosímil el pronóstico de condena respecto al acusado. Dicho control abarca incluso, el cambio de calificación jurídica dada al hecho o los hechos por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal y en caso negativo, dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos, salvo los supuestos establecidos en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que al finalizar la audiencia preliminar al Juez de Control sólo le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen durante dicha audiencia y como se dijo anteriormente, si existe un defecto de forma en la misma, ordenar que se subsane y subsiguientemente admitirla total o parcialmente (artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal); o por el contrario inadmitirla, y decretar el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318 eiusdem. Además, debe destacarse, que conforme al artículo 329 en su último aparte eiusdem, dispone que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son exclusivas del juicio oral y público. Desde luego, ello no obsta para que el juzgador aborde el fondo del asunto controvertido, siempre que se trate de hechos indubitados, esto es, que no ameriten su esclarecimiento en la fase de juicio oral y público. Segunda: Ahora bien, el objeto del recurso de apelación interpuesto, gira en torno a la denegatoria de nulidad solicitada por la defensa del acusado, al haberse practicado un registro domiciliario en violación a los derechos del debido proceso, propiedad, y a la inviolabilidad del hogar doméstico, en perjuicio de su defendido. Al abordar el mérito de la denuncia interpuesta de cara a lo resuelto por la juzgadora a quo, al considerar que tal petición de nulidad es un asunto de fondo, y por ende, no podría juzgarla en la fase intermedia del proceso penal, la Sala no comparte el criterio sostenido por la juzgadora a quo, en el sentido que esté impedida de abordar la nulidad planteada, máxime que, se trata de un aspecto que puede ser planteado en cualquier estado y grado del proceso; y, no siendo de exclusivo pronunciamiento de la fase de juicio oral, ciertamente el juzgador de instancia debió pronunciarse en cuanto a su mérito, so pena de absolver de la instancia. Por ello, la Sala no comparte el criterio sostenido por la juzgadora a quo, al resolver la petición de nulidad planteada por la defensa del acusado, lo cual exige un pronunciamiento de mérito por parte de esta alzada, en cuanto al objeto del recurso. En efecto, tal como lo refiere la parte recurrente, el registro domiciliario debe practicarse mediante orden expedida por el juez en función de control, a los fines de respetar la intimidad del hogar y todo recinto cerrado, en fiel respeto a la dignidad del ser humano como fin esencial del Estado, conforme el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado explícitamente en el artículo 47 eiusdem, cuyo tenor es el siguiente: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.” Para ello, el Código Orgánico Procesal Penal, ha dispuesto la sección segunda, intitulado “Del Allanamiento”, contenido en el Título VII, del “Régimen Probatorio”, mediante el cual desarrolla los requisitos de forma y de fondo que debe observar el registro domiciliario, a los fines de su validez, y por ende, su eficacia probatoria en el proceso penal venezolano. El artículo 210 eiusdem establece: “Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión: Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” De la disposición transcrita, se pone de manifiesto la existencia de dos supuestos excepcionales en los cuales, dada la urgencia presumida por la ley, se prescinde de la orden de registro de inmueble. El primer supuesto excepcional se justifica en la necesidad de impedir la perpetración de un delito. En efecto, el Estado con base al principio de lesividad ha establecido cuáles son los intereses jurídicos relevantes que deben ser protegidos mediante el sistema punitivo, más concretamente, creando el tipo penal y asignando una pena, que además de tener raigambre constitucional el interés jurídico protegido, se tutela mediante la sanción penal. Por ello resulta un interés superior evitar la comisión de hechos punibles o impedir su continuación. De allí que, cuando el legislador justifica el registro domiciliario sin la orden expedida por el juez competente con base a este primer supuesto, lo que hace es propender la protección y seguridad debida por el Estado a sus habitantes, a los fines de evitar la perpetración o consumación de un hecho punible, que de por sí, implica el quebranto o al menos la puesta en peligro de un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, para evitar la perpetración de un delito como supuesto excepcional establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, debe inferirse, en primer lugar, la existencia de signos claros e inequívocos que permitan afirmar la verosimilitud del mismo, esto es, la comisión flagrante de un delito, lo contrario, sería permitir al azar su aplicabilidad, desnaturalizando su carácter excepcional con el evidente peligro de convertirse en lo ordinario, y con ello, en agravio al derecho constitucional establecido en el artículo 47 de la carta fundamental. En segundo lugar, su ámbito de aplicación está circunscrito para evitar delitos, y por ende, se excluye las faltas, sanciones administrativas, disciplinarias, o de otra naturaleza, teniendo entonces un ámbito restrictivo; que en todo caso por tratarse de una excepción constitucional legítima, debe interpretarse restrictivamente. Ahora bien, no cabe duda que el registro domiciliario o de otro recinto privado practicado sin la orden escrita del órgano jurisdiccional competente, bajo los supuestos excepcionales referidos, constituye una lesión constitucional legítima que subyace en la protección de los intereses colectivos frente al interés particular que se revela frente al sistema jurídico establecido como instrumento de control social. Por ello, cada vez que se aprecie la existencia de un delito flagrante, sea instantáneo o permanente, y se registre un recinto privado para impedir su perpetración o su consumación según sea el caso, tal actuación está amparada legítimamente a los fines de evitar la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico protegido por el Estado. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 747 del 05 de mayo de 2005, al sostener: “En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensa al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución-o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas” En:www.tsj.gov.ve Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que los hechos objeto del proceso, establecidos en el auto de apertura al juicio oral y público, son los siguientes: “El día 23 de Septiembre de 2009, el funcionario Cap. Juan Carlos Ramírez Cáceres, adscrito a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 11 del Comando Regional Nro. 1 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, dejó constancia que siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, recibió llamada telefónica de un ciudadano que no quiso identificarse, manifestando ser miembro activo del consejo comunal del sector El Rosal, informando que en una vivienda en construcción el (sic) la calle 3 casa Nro. 15, había un depósito clandestino de combustible, procediendo a trasladarse al lugar en compañía de los funcionarios: S/SUP Roa Pineda José Orlando, S/A Rodríguez Pérez Oscar, S/AY Méndez Guerrero Víctor y SM1 Delgado Cáceres José Alirio, al llegar al sitio fueron atendidos por un ciudadano identificado como: José Alías Parra Barrientos, quien manifestó ser el propietario de dicha vivienda, permitiéndoles el ingreso al referido local, donde pudieron observar en una de las habitaciones la existencia de varios recipientes plásticos contentivos de combustible (presunta gasolina),…”. Así mismo, de la declaración rendida por el imputado durante la audiencia de calificación de flagrancia, sostuvo: “Siendo las 10 de la mañana, del día martes, del presente mes, me dirigí de mi residencia del apartamento los roques, hacia el barrio el rosal, donde tengo una casa en construcción, con la finalidad de hacer un aseo y sacar el agua de la platabanda, porque presenta filtraciones, siendo ya las 11 de la mañana, mas o menos, escuche (sic) que estaban tocando la reja de entrada de la casa en construcción, al asomarme vi una comisión de la guardia (sic) nacional (sic), me preguntaron que si dicha construcción, dicha casa que quien era el dueño, inmediatamente le conteste (sic) que de mi propiedad, me solicitaron que si les permitía pasar, sin mucha objeción, le dije que si que con mucho gusto que podían pasar y les abrí la reja de entrada, cuando ya estaban dentro de la construcción, mi sorpresa fue grande cuando, uno de ellos, dijo que esto era un allanamiento, me sorprendí, tanto, comenzaron a requisar y vieron los recipientes que tengo de una gasolina, dijeron que tenían que elaborar un expediente,…”. De lo expuesto se aprecia, conforme se evidencia del acta policial y de la propia declaración del imputado, que él mismo permitió el acceso al inmueble por parte de la comisión policial, de manera que, flaqueo su entrada, sin existir entonces, violación a recinto privado. Así mismo, el propio imputado reconoce la existencia de la sustancia incautada, sólo que, se excepciona argumentando que su tenencia es con fines agrícolas, lo cual deberá ser objeto de la investigación. Por consiguiente, no es cierto que los funcionarios militares hayan lesionado los derechos constitucionales del justiciable, correspondientes a la inviolabilidad del hogar y de todo recinto privado y debido proceso; además, al constatar en forma legítima la existencia de una sustancia que requiere de un tratamiento especial en cuanto a su manejo y depósito, se evitó que continuará la permanencia del delito de Depósito Ilegal de Combustible, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, y por ende, en todo caso, la actuación policial obró simultáneamente al amparo del supuesto excepcional establecido en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual, debe desestimarse la nulidad planteada por la defensa, y así se decide. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, arriba a la conclusión que el recurso de apelación debe ser declarado parcialmente con lugar, debiéndose confirmar la decisión impugnada, en los términos aquí establecidos, y así finalmente se decide. DECISION Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: 1. Declara parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAULINSON JOSE REAÑO PAEZ, con el carácter de defensor del acusado JOSE ELIAS PARRA BARRIENTOS. 2. CONFIRMA, en los términos aquí establecidos, la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 08 de marzo de 2010 y publicada in diferido el 28 del mismo mes y año, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, como punto previo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ ( ) días del mes de junio del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Los Jueces de la Corte, ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Presidente GERSON ALEXANDER NIÑO EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE Juez ponente Juez de la Corte MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario Aa-4141/GAN/mq