TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

200º y 151º

Parte Demandante: ANA IRENE ZAMBRANO DE LEÓN, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.-4.627.596, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

Apoderado Judicial
De la Parte………….. Demandante: Abogada AUDY ARQUIMIDES LEÓN ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.350.648 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 89.933.

Parte Demandada: LUIS ORLANDO GELVIZ CABEZA y NELLY MARINA DELGADO DE GELVIZ, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.-3.195.484 y V.-5.020.437, respectivamente, de este mismo domicilio.

Apoderado judicial
De la parte
Demandada:
Abogado ORLANDO PRATO GUTIÉRREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V.-3.620.637 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.973

Motivo:
RETRACTO LEGAL

Expediente Nº
17053-2007

PARTE NARRATIVA
Se inicia la presente causa de RETRACTO LEGAL por demanda incoada por la ciudadana ANA IRENE ZAMBRANO DE LEÓN, asistida de abogado, contra los ciudadanos LUIS ORLANDO GELVIZ CABEZA y NELLY MARINA DELGADO DE GELVIZ, en cuyo escrito libelar expone que:

-En fecha 27 de septiembre de 2007, se da por notificada en el expediente Nº 3198, que cursa por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del avocamiento de la Jueza, en virtud de la prosecución del juicio que por partición había incoado contra sus hermanos, coherederos: AURELIO, LARINO, CARACCIOLO Y EURIPIDEZ ZAMBRANO COLMENARES.

-En dicha oportunidad se da cuenta que los prenombrados coherederos habían vendido a los ciudadanos, LUIS ORLANDO GELVIZ CABEZA y NELLY MARINA DELGADO DE GELVIZ, todos los derechos y acciones que les pertenecían sobre el inmueble objeto de litigio, según documento que agregan a la precitada causa.

-Ella, como heredera, tiene el derecho de retracto legal, subrogándose en el lugar del tercero que adquirió el inmueble hereditario, de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil, siendo que los coherederos vendieron todos sus derechos , equivalentes a un 20 % como cuota del inmueble y ejérzase o no el derecho de retracto legal, su situación jurídica material va a permanecer inmodificable, pero al ella ejercerlo se modifica la relación jurídica material con el tercero que adquirió el inmueble hereditario litigioso, pues queda excluido del negocio jurídico, en cuyo lugar se subroga, con el reembolso a éste del precio pagado y los gastos de registro del documento de propiedad razones por las cuales, sólo es necesaria su intervención y el tercero adquirente.

-El precitado juicio de partición existe desde el 29 de noviembre de 2001, sobre el inmueble vendido o cedido por los coherederos demandados, encontrándose en la etapa de resolver la objeción de la partición y es por el acto indicado que el 27 de septiembre de 2007 que se da por enterada de la venta que hicieron sus hermanos coherederos el 17 de mayo de 2007, fecha en que ellos y el tercero, mediante diligencia, le comunica o expresa la venta al Tribunal Cuarto de Primera Instancia, quien el 25 de ese mismo mes y año se abstiene de pronunciarse sobre dicha comunicación, por cuanto no estaba notificada del avocamiento de la juez de dicho Tribunal

-De conformidad con el artículo 1547 del Código Civil y no habiendo sido avisada por el vendedor o comprador, sino por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, tiene cuarenta días contados desde la notificación que le hace dicho Tribunal, ya que dicho inmueble vendido no está totalmente partible.

-De conformidad con el artículo 1557 del Código Civil en concordancia con el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, no acepta al tercero como parte de la causa que cursa en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, en el expediente Nº 3198.

Estima la demanda en SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.F 60.000,oo) e invoca la aplicación analógica del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil.

Agrega al libelo los siguientes recaudos:
• Libelo de demanda de partición incoada por la aquí actora contra sus hermanos coherederos.
• Declaración Sucesoral de fecha 22 de marzo de 2000.
• Documento de compra venta del inmueble objeto de la presente acción.
• Documento por el cual los coherederos del inmueble, objeto de controversia, venden sus derechos y acciones a los ciudadanos LUIS ORLANDO AGELVIZ CABEZA y NELLY MARINA DELGADO DE AGELVIZ.

Por auto de fecha 09 de octubre de 2007, se admite la demanda, siendo libradas las compulsas para la citación de los codemandados, el 22 de octubre del mismo mes y año (Fl. 28-vlto).
En fecha 10 de diciembre de 2007, los codemandados otorgan poder apud acta al abogado ORLANDO PRATO GUTIERREZ (Fl. 30).
En fecha 14 de diciembre de 2007, se da entrada a la Comisión de citación cumplida por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 06 del diciembre de 2007, mediante Oficio Nº 1797, la Jueza del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial solicita a este Tribunal, información relacionada con la presente causa, la cual se acuerda remitir por auto de fecha 07 de Enero de 2008 (Fls. 40-41).
En fecha 10 de enero de 2008, la parte actora otorga Poder Apud Acta al abogado AUDY ARQUIMIDES LEÓN ZAMBRANO.
En fecha 10 de enero de 2008, la parte actora presenta escrito de REFORMA DE DEMANDA (Fl. 43-47)
Por auto de fecha 31 de enero de 2008, el Tribunal admite la Reforma de la demanda y concede a los codemandados, ya citados, el lapso de veinte (20) días de despacho, más un (01) día de término de distancia, para la contestación de la demanda (Fl. 50).
En fecha 10 de marzo de 2008, el apoderado judicial de los codemandados presenta escrito en el cual promueve Cuestión Previa contenida en el Ordinal 10 del artículo Nº 346, referida a la caducidad de la acción establecida en la ley, y contesta al fondo de la causa.
En fecha 11 de marzo de 2008, la parte demandada presenta escrito en el cual solicita que se aclare a las partes el contenido del auto de admisión, con reposición de la causa al estado de admisión, en virtud de que en el mismo se indica que el procedimiento a utilizar es el de juicio breve, no obstante ordena contestar la demanda dentro de los veinte (20) días siguientes a la última citación, que corresponde al procedimiento ordinario (Fl. 56)
Por diligencia del 13 de marzo de 2008, el apoderado de la parte actora solicita que el Tribunal declare sin lugar lo solicitado por la parte demandada, exponiendo sus razones (Fl. 57)
En fecha 13 de marzo de 2008, la parte actora presenta escrito de promoción de pruebas (Fls. 58-77).
Por auto de fecha 13 de marzo de 2008, se acuerda agregar las pruebas promovidas por la parte actora (Fl.78).
En fecha 13 de marzo de 2008, el Tribunal decide reponer la causa al estado de admisión de la demanda dejando nulas las actuaciones posteriores al auto de admisión de la misma (Fl. 79).
En fecha 18 de marzo de 2008, el apoderado de la parte actora, queda notificado de la decisión proferida el 13/03/2008 y el 24 del mismo mes y año, la parte demandada se da por notificada de dicha decisión (Fl. 80 y 81).
En fecha 26 de marzo de 2008, el apoderado de la parte actora apela de la decisión proferida el 13 de marzo de 2008, la cual se oye en un solo efecto el 02 de abril de 2008 (Fl. 82).
En fecha 09 de abril 2008, el Tribunal dicta el auto de admisión de la demanda, corrigiendo el error en cuanto al procedimiento y en consecuencia el lapso de comparecencia (Fl. 86).
En fecha 21 de abril de 2008, los codemandados otorgan Poder Apud Acta al Abogado Orlando Prato Gutiérrez (Fl. 89)
En fecha 21 de abril de 2008, los codemandados solicitan al Tribunal que fije un acto conciliatorio, el cual fue acordado el 03 de mayo de 2008 (Fls. 90-91).
En fecha 12 de mayo de 2008, el apoderado de los codemandados presenta escrito de proposición de Cuestión Previa (Fls. 92-94).
En fecha 28 de mayo de 2008, el apoderado de la parte actora presenta escrito de contradicción de la Cuestión Previa opuesta por los codemandados (Fls. 98-103).
En fecha 10 de junio de 2008, la parte actora promueve pruebas de conformidad con el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil (Fls. 104-108).
En fecha 16 de septiembre de 2008, el apoderado de la parte codemandada presenta escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron agregadas y no admitidas por extemporáneas por anticipadas (Fls. 110-113).
En fecha 15 de octubre de 2008, el Tribunal da entrada a la sentencia proferida el 01 de agosto 2008 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la cual deja sin efecto el auto dictado el 13 de marzo de 2008 (Fl. 227)
En fecha 20 de octubre de 2008, el apoderado de la parte codemandada presenta escrito de promoción de pruebas las cuales son agregadas y negada su admisión, en esta misma fecha, por extemporáneas (Fls 228-230 y 231).
Por auto de fecha 23 de octubre de 2008, se admiten las pruebas promovidas por la parte demandante (Fl. 232).
En fecha 5 de diciembre de 2008, el Tribunal da por recibidos los Informes solicitados al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (Fl. 234-237)
En fecha 03 de mayo 2010, se ordena practicar por Secretaría el cómputo respectivo (Fl. 239).

PARTE MOTIVA

Por la acción incoada la parte actora reclama, en su condición de coheredera, el derecho que le asiste para subrogarse como compradora de los derechos y acciones, que sobre el inmueble en comunidad, dieron los demás coherederos en venta a los codemandados, por lo que se trata de una modalidad del retracto legal, conocido como retracto legal comunero.
El 1.546 del Código Civil regula el retracto legal en los siguientes términos:

“El Retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las misma condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo.
En el caso de que dos o más copropietario quieran usar el retracto, solo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común”
Para nuestro doctrinario patrio Enrique Urdaneta Fontiveros (EL RETRACTO CONVENCIONAL Y EL RETRACTO LEGAL Según el Código Civil Venezolano. Ediciones Liber, Caracas, 2006), el retracto legal del comunero es “el derecho real que confiere la ley a cada uno de los partícipes pro indiviso en el dominio de una cosa, para subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la cosa común por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, siempre que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo”.
Con respecto a la precitada figura legal es coincidente la postura de Nerio Perera Planas (Código Civil comentado) y José Luis Aguilar Gorrondona (Contratos y Garantías) al señalar que cuando el comunero ejerce su derecho de retracto no hace nacer un nuevo contrato traslativo, sino que el mismo contrato que antes producía transferencia a favor del extraño pasa a producirla, con efecto retroactivo, en favor del retrayente. En el caso de retracto legal no cabe duda del momento en que el retrayente debe pagar el precio, puesto que se subroga en las mismas condiciones del contrato celebrado con el extraño.
Por otra parte, el artículo 1.547 ejusdem, establece la oportunidad de ejercer el retracto legal, cuando preceptúa:

“No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha de registro de la escritura”

Conforme al citado artículo, el derecho de retracto legal puede ejercerse, so pena de caducidad, dentro de nueve días, contados desde el aviso o notificación que debe darse el comunero para que pueda ejercer su derecho de preferencia a adquirir. Si éste no estuviere presente o no hubiere quien lo represente, el término de caducidad será de cuarenta días, contados a partir de la fecha de protocolización o registro del documento de compra-venta.
Ahora bien, se desprende de las actas procesales que el iter de la presente causa no tuvo un normal desenvolvimiento, en virtud de que en fecha 13 de marzo de 2008, se dicto auto reponiendo la misma al estado de admisión, prosiguiendo hasta que resuelta la apelación del mismo, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, deja sin efecto la precitada reposición, retroyéndose dicha causa al estado que se encontraba para la fecha indicada, y que de conformidad con el cómputo hecho, correspondía al lapso de promoción de pruebas, cuyo vencimiento operó el 02 de abril de 2008, lo cual, como es lógico, obliga a revisar, a la luz del cómputo que consta de autos, el importante acto de defensa que otorga la ley al sujeto procesal pasivo, conocido como contestación, todo lo cual hace surgir la presunción de que se configure la Confesión Ficta, lo cual, es obligación de este órgano jurisdiccional resolverla de manera previa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a subsumir las actuaciones procesales de la parte demandada en las efectos previstos en la citada norma, previa verificación de los presupuestos legales que, a las luz de la interpretación hermenéutica, pudiera a este juzgador penetrar en el fondo del asunto dirimido y aplicar la sanción establecida en la norma adjetiva.

Así tenemos que el artículo 362 reza:
Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

El dispositivo antes transcrito consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre que no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, y siempre que las pretensiones del actor no sean contrarias a derecho, por aquello de que “...se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...”. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N° 00184, 05 Febrero 2002)
Sobre el alcance de la citada norma es reiterada e inveterada la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Máxima Tribunal y que a manera de ilustración, se cita lo establecido por la Sala Constitucional, en sentencia N° 2428 de fecha 29/08/2003, en los siguientes términos:

“… En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta ese momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora…”

Ahora bien, en cuanto a la oportunidad procesal para declarar la confesión ficta la norma citada ut supra señala que esto tendrá lugar dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, siempre que el demandado contumaz no haya promovido ningún medio probatorio.
El maestro Jesús Eduardo Cabrera Romero en su obra "LOS EFECTOS DE LA INASISTENCIA A LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL" expone que:

"….Desde el punto de vista subjetivo, cada uno de los litigantes, independientemente de la posición procesal que ocupen, tienen el peso de suministrar la prueba de los hechos por ellos alegados que han quedado controvertidos. Las partes tienen necesidad de probar sus respectivas aseveraciones, y por ello lo normal, es que ambas propongan y produzcan pruebas, buscando así demostrar sus respectivas afirmaciones."

Sin embargo, para la declaratoria de la procedencia de la Confesión Ficta, se requiere la verificación de los siguientes presupuestos que la configuran y que a saber son: a) Que la parte demandada no de contestación a la demanda o lo haga de manera extemporánea, por tardía, b) Que el demandado, en el término probatorio, no probare nada que le favorezca y c) Que la pretensión no sea contraria a derecho.
Sobre el primer presupuesto, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 14 de junio de 2000, expediente N° 99-458, dejó sentado que.

“...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante…..omisis…
Sobre el segundo presupuesto, en la misma sentencia estableció:

Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (Destacado de la Sala).

La Sala de Casación Civil en sentencia N° 337 del 02 de noviembre de 2001 señaló:
“… La confesión ficta genera el desplazamiento de la carga probatoria en contra del demandado, pero ciertas defensas, como la falta de cualidad pasiva para sostener la acción, no pueden ser probadas si no son previa y oportunamente alegadas. Es decir, que los hechos a probar son aquellos que conforman el thema decidendum de la controversia. El Juez no puede declarar de oficio la falta de cualidad de la parte demandada. Es necesario que dicha defensa sea oportunamente alegada para que así las pruebas tengan pertinencia o vinculación con lo controvertido.”

En igual sentido la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 05 de agosto de 1999, en el juicio seguido por Vianini S.P.A., contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (I.N.O.S.) dejo sentado, que:
(Omissis).

El alcance de la locución: “nada probare que lo favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda....” Subrayado de la Sala.

Finalmente, sobre el tercer presupuesto, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en su REVISTA DE DERECHO PROBATORIO. La Confesión Ficta, Págs. 47-48, entre otras cosas, expresó:
…omissis…

¿Cuándo es contraria a derecho una petición? Indudablemente, cuando no existe acción.
…omissis…
Cuando la acción está prohibida por la Ley, estamos en la misma situación. Sentencias de la Casación del 18/11/64 y del 16/09/64, señalaron que si la acción está prohibida por la ley la demanda es contraria. Pero si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, no es que es contraria a derecho, sino que simplemente no hay acción.
…omissis…
Se ha venido planteando ¿qué sucede si la demanda es contraria al orden público? Según el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esa demanda era inadmisible. Pero fue admitida. Llegamos a la sentencia definitiva y allí el juez está convencido de que la demanda es contraria al orden público, y toda demanda que es contraria al orden público también es contraria a derecho.”

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se constata de autos lo siguiente:
PRIMERO: El apoderado de los codemandados, presenta el 10 de marzo de 2008, un escrito en el cual oponía la Cuestión Previa establecida en el Ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y contestaba al fondo de la demanda. De igual forma, en fecha 12 de mayo de 2008, ante la reposición de la causa decretada el 13 de marzo de 2008, el apoderado de la parte codemandada presenta un escrito que solo contiene la proposición de la Cuestión Previa del Ordinal 10, artículo 346, ejusdem. Constatando la validez de la actuación de la parte codemandada, encontramos que en el lapso que quedó procesalmente válido, es decir, antes de la tantas veces, citada reposición, se propuso la Cuestión Previa y la indebida contestación al fondo, fuera del lapso legal, por cuanto, de acuerdo con el cómputo que nos guía, dicha oportunidad feneció el 06 de marzo de 2008 y fue presentado, de manera extemporánea por tardía y en consecuencia se tiene como no hecha. Y así se decide.
SEGUNDO: Constada la falta de oportuna contestación, como manifestación de resistencia o rechazo a la pretensión de la parte actora y trasladada en cabeza de los demandados la carga probatoria en cabeza, encontramos que en fecha 16 de septiembre de 2008, presentan escrito de Promoción y sobre las cuales en auto de esa misma fecha el Tribunal las agrega y niega su admisión por ser extemporáneas, por cuanto no se había realizado el pronunciamiento sobre la Cuestión Previa Opuesta, cuya suerte y0a se indicó. En consecuencia, habiendo fenecido el lapso de promoción de pruebas el 02 de abril de 2008, las promovidas con fecha 16 de septiembre de 2008, resultan extemporáneas por tardía, por lo que se tiene como cierto de la parte codemandada no probó nada que le favoreciera. Y así se decide.
TERCERO: Finalmente con relación al último de los presupuestos señalados ut supra, se debe acotar que el mismo tiene su fundamento en el entendido que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma. Se debe entender entonces, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. Por lo que en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
Así, una petición “contraria a derecho” será la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado y específico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho; por tanto la pretensión deducida debe responder, a un interés o bien jurídico que el ordenamiento positivo tutele.
En el caso de marras, la acción incoada está prevista en los artículos 1546 y 1547 de nuestro ordenamiento jurídico sustantivo, cuyos supuestos de hechos, resulta necesario precisar para determinar la eventual consecuencia jurídica que de allí pudiera derivarse. En primer lugar, el artículo 1546, establece que: a) Debe ser ejercida por un comunero y la actora tiene esta cualidad, b) El o Los adquirentes por compra o dación en pago deben ser extraños a la comunidad y en este caso los codemandados no son parte de ella y compraron los derechos y acciones que cuatro coherederos tenían en propiedad sobre un bien inmueble de dicha comunidad, mediante documento debidamente protocolizado y c) La cosa vendida no podía dividirse cómodamente o sin menoscabo, lo cual se tiene como cierto, pues la actora seguía un juicio contra los vendedores coherederos, por partición del inmueble objeto de controversia.
Del contenido del artículo 1.547, sobre la oportunidad para ejercer la acción, el legislador previó dos situaciones: a) El vendedor o el comprador debe notificar a quien tiene el derecho de retracto o su representante, con lo cual haría caducar su ejercicio dentro de los nueve días después de haber dado cumplimiento a dicha exigencia legal. En este caso no se hizo la mencionada notificación a la parte actora de manera personalizada y b) De no estar presente quien tiene el derecho de retracto legal y no hubiere quien la represente, la oportunidad caduca a los cuarenta días después del registro de la escritura. Sobre la interpretación de este supuesto, quien aquí resuelve se adhiere al criterio expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia N° 260 del 20 de mayo de 2005, dejó sentado que:
“…….Concluyendo entonces, en el hecho cierto que lo realmente previsto por el legislador fue una obligación para el comprador o vendedor (poner en conocimiento de la enajenación efectuada a quien tenga el derecho de retraer, siempre que éste se encuentre presente), a través de una única manera (el aviso que éstos deben dar), resaltando su importancia, pues de allí deviene el lapso de caducidad para el arrendatario; considera esta Sala que, en modo alguno tal incumplimiento debe ser interpretado en perjuicio precisamente de quien sufre las consecuencias de la falta de notificación, por el contrario, debe exigirse su observancia.
Por tanto, es menester atribuir a los efectos de la protocolización del documento negocial, carácter meramente presuntivo, susceptible de ser desvirtuado por los medios que la ley establece, con base en las razones antes dichas; es decir, no se le considerará un término inmutable para sustentar el lapso de caducidad que genera.
En atención a la conjunción de derechos, principios y obligaciones expuestos, especialmente que los postulados proclamados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponen las necesidades de una justicia efectiva, y que la novísima legislación inquilinaria es de orden público y confiere derechos irrenunciables a los arrendatarios (artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) inclusive el derecho a retraer, aunado a que las previsiones analizadas comportan cierto arcaísmo; la Sala a los fines de dar cumplimiento a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente transcritos garantizando a todas las personas el derecho de acceso que tienen a los órganos de administración de justicia, establece que para todos los casos, inclusive el de autos, el lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, será de cuarenta días, empero contados a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación, pues si bien el derecho de propiedad (implícito en el ejercicio de la acción de retracto) debe encontrarse garantizado, la falta de dar aviso o notificación, en casos como el planteado, es la que origina tal incertidumbre y su cumplimiento en modo alguno depende de quien tiene el derecho a ejercer la acción sino del comprador, vendedor (arrendador)…..“ (Subrayado y negrillas de la Sala)

En consecuencia, habiendo sido registrada la venta en fecha 17 de mayo de 2008 y no habiendo la parte codemandada desvirtuado que la parte actora tuvo conocimiento de la misma el 27 de septiembre del mismo año, a raíz de la notificación del auto de avocamiento, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, en la causa Nº 3198, que allí cursaba y donde eran partes, tanto la demandante como los vendedores, se tiene que la acción no había caducado para el 08 de octubre de 2008, fecha en que se admitió la presente demanda. Y así se decide.
Hecha la revisión anterior, resta para abundamiento sobre institución en examen, lo que señaló nuestro Máximo Tribunal en Sentencia de fecha 05 de abril de 2000:
“...En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a aquello que enerve la acción de la parte actora, mas no puede hacer uso de pruebas que recaigan sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aun en contra de la confesión. Ya el Juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado...”. Subrayado del Juez.

Por consiguiente, siendo evidente la concurrencia de los tres presupuestos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia patria, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, resulta inexorable concluir que los codemandados, ciudadanos, LUIS ORLANDO GELVIZ CABEZA y NELLY MARINA DELGADO de GELVIZ, quedaron confesos en la acción que en su contra interpuso la ciudadana ANA IRENE ZAMBRANO DE LEÓN, por RETRACTO LEGAL y así de manera expresa y positiva se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos precedentemente, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declara CON LUGAR la demanda de RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS, incoada por la ciudadana ANA IRENE ZAMBRANO de LEÓN, contra los ciudadanos LUIS ORLANDO GELVIZ CABEZA y NELLY MARINA DELGADO de GELVIZ, y en consecuencia:
PRIMERO: Se subroga a la ciudadana ANA IRENE ZAMBRANO DE LEÓN en los derechos que los codemandados, ciudadanos LUIS ORLANDO GELVIZ CABEZA Y NELLY MARINA DELGADO de GELVIZ, venezolanos, cónyuges entre si, titulares de las Cédulas de Identidad, Nros V.-3.195.484 y V.-5.020.437, respectivamente, adquirieron por venta hecha por los ciudadanos AURELIO ZAMBRANO COLMENARES, LARINO ZAMBRANO COLMENARES, CARACCIOLO ZAMBRANO COLMENARES y EURIPIDES ZAMBRANO COLMENARES, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.- 5.660.316, V.-5.673.350, V.-9.192.771 y V.-9.220.026, respectivamente, de sus derechos y acciones sobre el inmueble objeto del presente Juicio, consistente en un terreno propio y la casa construida sobre el mismo, todo ubicado en la carrera 2 Nº 8-30, Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, determinado por los siguientes linderos y medidas: NORTE: La carrera 2, mide 6 metros; SUR: Inmuebles de las hermanas Avendaño, mide 7,3 metros; ESTE: Con inmuebles de Anunciación Zamora, mide 30 metros y OESTE: Con inmuebles de los Sucesores de José Vidal Ropero y Flor de María Castellano, mide 30 metros, según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Publico de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello, Táriba, Estado Táchira, el 17 de mayo de 2007, bajo el Nº 40, Tomo 22, folios 221 al 224, Protocolo Primero, una vez quede definitivamente firme el presente fallo.
SEGUNDO: Se ordena a la subrogada, ciudadana ANA IRENE ZAMBRANO DE LEÓN, dentro de los TREINTA (30) días continuos, contados a partir de que quede definitivamente firme la presente Sentencia, consignar ante este Tribunal, mediante dos (02) Cheques de Gerencia y en igual proporción, a nombre de los demandados, LUIS ORLANDO GELVIZ CABEZA Y NELLY MARINA DELGADO de GELVIZ, por un monto donde se incluyan los siguientes conceptos: 1) SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 60.000,oo), que corresponde al precio de la venta efectuada entre los codemandados y los vendedores y 2) Los gastos y costos que demuestren los codemandados haber sufragado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1544 del Código Civil.
TERCERO: Se ordenará a la Oficina de Registro Público correspondiente estampar la Nota Marginal una vez conste de forma autentica el cumplimiento de lo ordenado en el numeral SEGUNDO del presente dispositivo.
CUARTO: Se condena en costas a los codemandados, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a las partes.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diez (2010).- Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Juez, (fdo) Pedro Alfonso Sánchez Rodríguez. Secretaria Accidental, (fdo) Nohelia Karina Ramírez Duque (Hay sello del Tribunal).