TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
EXPEDIENTE Nº 2151
El presente expediente en cinco (5) piezas contiene el CUADERNO DE MEDIDAS del juicio que por COBRO DE BOLIVARES-VÍA INTIMACIÓN accionara el abogado WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025 y domiciliado en esta ciudad de San Cristóbal del estado Táchira, actuando con el carácter de co-apoderado judicial del “LABORATORIO CLINICO BACTERIOLOGICO TÁCHIRA C.A.”, inscrito ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 26 de junio de 1970, bajo el N° 48, con posterior reforma ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira el 19 de enero de 1998, bajo el N° 3, Tomo 1-A, representada además la parte actora por los abogados PATRICIA BALLESTEROS OMAÑA, GEORGINA ZAMBRANO MONCADA, HILDE HANSSEN MUCNKER, con cédulas de identidad números V-9.218.086, V-15.234.498, V-12.517.396 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.427, 122.854 y 89.903 en su orden; contra: 1) la “POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN, C.A.”, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 16 de diciembre de 1975, bajo el N° 195, con posterior reforma ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira el 6 de noviembre de 2003, bajo el N° 21, Tomo 15-A, y 2) la Sociedad Mercantil “POLICLÍNICA TÁCHIRA C.A.”, inscrita originariamente ante el Registro de Comercio que llevaba la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, e inserta reforma del 16 de julio de 1973 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, modificados sus estatutos sociales según acta inscrita en esa misma Oficina de Registro en fecha 04 de Noviembre de 2003, anotado bajo el N° 79, Tomo 14-A, en la persona de sus representantes legales ciudadanos NAYIB EMILIO ABUNASSAR BESTENE, CARLOS VILLAMIZAR SANTANDER, EDUARDO RODRIGO MOLINA, ROLANDO MANUEL USECHE GONZÁLEZ, y JOSEFINA RAMONA GANDICA CHACÓN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-2.474.391, V-5.656.148, V-3.997.985, V-6.693.329 y V-6.435.275, en su carácter de Presidente, Vice-Presidente, Secretario, Primer Vocal y Segundo Vocal, respectivamente en ambas compañías, representadas judicialmente las sociedades mercantiles demandadas por los abogados ALEJANDRO BIAGGINI MONTILLA, JOSÉ GERARDO CHAVEZ CARRILLO, FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO, JULIO PÉREZ VIVAS, LUIS GERARDO GALVIS VILLAMIZAR, JORGE ISAAC JAIMES LARROTA, MONICA RANGEL VALBUENA, NILVIC HOWARRD FRANCO SOTO, EYLIN YOHANA RUIZ CASIQUE y MARTTA JANETH GARCIA DE SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-3.792.990, v-V-5.024.511, V-5.021.874, V-9.129.582, V-14.942.920, V-15.989.915, V-14.941.231, V-11.500.617, V-16.958.184, y V-9.216.648 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.922, 28.365, 26.199, 28.440, 97.692, 122.806, 97.381, 59.612, 122.839 y 58.589 en su orden.
Conoce esta Alzada del presente CUADERNO DE MEDIDAS en virtud del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el abogado FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO obrando como co-apoderado de la parte demandada el 1° de octubre de 2009, contra la decisión dictada el 29 de septiembre de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que declara SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA QUE FUE PLANTEADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA; EN CONSECUENCIA, MANTINENE EN TODO SU VIGOR LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO DECRETADA EN FECHA 18 DE DICIEMBRE DE 2008, Y CONDENA EN COSTAS A LA PARTE PERDIDOSA.

I
ANTECEDENTES

En fecha 18 de diciembre de 2008 (folios 1 al 9 de la Pieza 1), el Juzgado a-quo decretó la medida de embargo preventivo solicitada en el escrito libelar sobre los bienes propiedad de las co-demandadas hasta cubrir el doble de la cantidad demandada más los honorarios profesionales calculados en un veinte por ciento (20%) y las costas en un cinco por ciento (5%), y suspendió la causa por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, a los fines de la notificación del Procurador General de la República.
Riela a los folios 10 al 16, escrito suscrito por la representación judicial de la parte demandada, por medio del cual se opuso a la medida preventiva de embargo decretada el 18 de diciembre de 2008 por el Tribunal de cognición.
El 15 de enero de 2009 (folios 22 al 24), la representación judicial de la parte demandada solicitó al Tribunal a- quo que fijara el monto a afianzar que deben prestar sus representadas a los fines de que sea acordada medida de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la parte demandante.
Por escrito del 16 de enero de 2009 (folios 25 al 29), la parte demandada promovió sus pruebas en la incidencia de oposición a la medida preventiva decretada. Las mismas fueron agregadas y admitidas por auto de esa misma fecha (folio 30).
El 26 de febrero de 2009 (folios 35 al 39), la parte demandada promueve nuevamente escrito probatorio en la incidencia de oposición a la medida de embargo, y por auto de esa misma fecha (folio 40), dichas pruebas fueron inadmitidas por extemporáneas. Mediante diligencia del 6 de marzo de 2009 (folio 41), el abogado FRANCISO RODRÍGUEZ NIETO actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación en contra del auto anteriormente relacionado. Dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto del 9 de marzo de 2009 (folio 42), ordenándose la remisión del respectivo cuaderno separado de medidas al Juzgado Superior en funciones de Distribuidor. En fecha 18 de mayo de 2009 (folios 59 al 64), es dictada con motivo del recurso de apelación antes referido sentencia por este mismo Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación y fue confirmado el auto de fecha 26 de febrero de 2009 dictado por el Tribunal remitente, al que se remitió el Cuaderno de Medidas en fecha 11 de junio de 2009 (folios 70 al 73).
Mediante diligencia fechada 17 de junio de 2009 (folios 74 al 78), la representación judicial de la demandada consignó fianza bancaria constituida por la institución bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., a los fines de que se suspenda la medida de embargo decretada por el a-quo el 18 de diciembre de 2008. Por escrito del 19 de junio de 2009 (folios 79 al 81), la parte actora se opuso a la fianza consignada por la parte demandada. El 26 de junio de 2009 (folios 82 al 88), la representación judicial de la parte demandada consignó escrito contentivo de alegatos.
A los folios 90 al 96 corre inserta la decisión dictada el 29 de septiembre de 2009, relacionada ab initio. Decisión que fue apelada (folios 97 y 98), por la representación judicial de la parte demandada. Por auto de fecha 15 de octubre de 2009 el a quo oyó la apelación en un solo efecto y ordenó remitir el Cuaderno de Medidas al Juzgado Superior Distribuidor correspondiente (folio 99).
Recibido y admitido el expediente en esta Alzada el 12 de noviembre de 2009 (folios 106 y 107), por auto del 16 de noviembre de 2009 se revocó por contrario imperio el auto del 12 de noviembre de 2009 y se fijó el procedimiento a seguir en segunda instancia. El 1° de diciembre de 2009 se acordó remitir el expediente al Juzgado de origen, a los fines de la notificación de la parte actora sobre la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2009. En fecha 15 de diciembre de 2009 este Juzgado Superior recibió nuevamente el Cuaderno de Medidas, cancelándose su salida (folios 124 y 125).
Mediante escrito fechado 18 de enero 2010 (folios 137 al 150), la representación judicial de la parte demandada presentó su correspondiente escrito de informes, agregando anexos en copias fotostáticas certificadas y simples que van del folio 151 en la Pieza 1 al folio 1471 de la Pieza 3. En la misma fecha 18 de enero de 2010, la abogada HILDE HANSSEN MUCNKER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.903, en representación de la parte actora presentó sus informes (folios 1474 al 1482 de la Pieza 4).
A los folios 1483 al 1490 de la Pieza 4, corre el escrito de observaciones presentado por el abogado FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO en representación de las demandadas, y a los folios 1491 al 1509 de la indicada Pieza 4, corre el escrito de observaciones presentado por la abogada HILDE HANNSEN MUCNKER en representación de la parte actora, junto con anexos que van del folio 1510 al 2154 de la Pieza 4).

II
MOTIVOS PARA DECIDIR
La representación judicial de la parte demandada en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada señaló:
“...Quien suscribe, FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO…, procediendo en este acto con el carácter… de apoderado judicial de las Sociedades Mercantiles demandadas POLICLINICA TÁCHIRA C.A., y POLICLINICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A. ..., estando en la oportunidad señalada para presentar los informes…, respetuosamente ocurro para exponer:
CAPITULO I EN EL FALLO APELADO EL JUZGADOR IGNORÓ COMPLETAMENTE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 646 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Conforme a lo solicitado por la parte demandante en su escrito libelar, la demanda fue presentada para ser sustanciada por el procedimiento de intimación y así lo acordó el Tribunal al dictar el auto de admisión. Por lo tanto resultaba imperativo aplicar lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige como requisito indispensable para que el Tribunal decrete una medida cautelar que la demanda esté fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido, o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.
Ahora bien, a pesar de que el Juez de la Instancia, admite que la demanda de autos no está fundada en ninguno de estos tipos de documentos, sin embargo, inexplicablemente, en vez de revocar la medida de embargo, decidió confirmarla.
… Del razonamiento que hizo el Juez para mantener la medida en vigencia pueden extraerse las siguientes conclusiones:
1) La parte demandante no acompañó a su libelo de la demanda ningún documento que sirviera de soporte a la obligación que reclama, con lo cual bastaba para no decretar la medida cautelar, o para revocar la ya dictada.
2) El Juez de la Instancia tomó como soporte para decretar la medida una simple inspección ocular practicada por el Notario Público Primero.
3) El Juzgador de la Instancia afirma en su razonamiento que “se encuentra lleno uno de los extremos de procedencia para el decreto de medidas cautelares que exige la norma y que reiteradamente ha exigido nuestro Máximo Tribunal, a través de sus criterios”. Pues bien, aunque realmente no se encuentra lleno ninguno de los requisitos exigidos por la Ley para la procedencia de la medida cautelar, lo cierto es que el criterio pacífico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal es que deben encontrarse cumplidos todos los requisitos y no solo uno de ellos… .
CAPITULO III LA PARTE ACTORA NO PROMOVIÓ PRUEBAS
Amén de todo cuanto se ha expuesto, la parte actora no promovió prueba en esta incidencia, ningún medio de prueba para comprobar los hechos por ella alegados, que pudiera demostrar al Juez de la causa, la procedencia de la medida cautelar decretada y la improcedencia de la oposición efectuada por mis representadas, lo que trae como consecuencia que la sentencia dictada por el Tribunal de la Instancia debe ser revocada.
CAPITULO IV ANEXOS
Acompaño a este escrito copia certificada del libelo de la demanda que dio inicio a este juicio y de los documentos acompañados a dicho escrito libelar, de estos documentos se aprecia con claridad meridiana que la parte actora no acompañó a su demanda ningún documento que sirviera de soporte a la obligación que reclama, con lo cual bastaba para no decretar la medida cautelar, o para revocar la ya dictada, toda vez que el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, exige que la demanda esté fundada… .
CAPITULO V PETITORIO
En razón de todo cuanto se expuso solicito muy respetosamente a esta Superior Instancia, que declare con lugar la apelación ejercida…, y como consecuencia de ello, levante la medida preventiva de embargo decretada en este juicio por el Tribunal de la causa, el día 18 de diciembre de 2008...”.

A los folios 151 al 183 corre inserto libelo de demanda, del cual se desprende:
“…CAPÍTULO SÉPTIMO DEL DERECHO QUE SE RECLAMA
Tal como se evidencia del documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal de fecha 04 de julio de 2.008, anotado bajo el N° 10, tomo 02 de los libros de inspecciones, Sorteos, Notificaciones y Celebración de Asambleas, Reuniones o Manifestaciones llevados por dicha Notaría que marcado con la letra “W” anexamos a la presente demanda, los cuales conforme a los artículos 4 y 8 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, Gaceta Oficial N° 37.148 del 28 de febrero de 2001, tienen la eficacia probatoria que la ley asigna a los documentos escritos, en los cuales están asentadas y aceptadas las facturas por los servicios prestados por parte de LABORATORIO BACTERIOLÓGICO TÁCHIRA C.A., en un todo acorde a lo previsto en el artículo 124 del Código de Comercio, y que figuran en los libros mercantiles respectivos, en donde se pone de manifiesto que la Sociedad Mercantil POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A., quien (sic) forma parte del grupo empresarial POLICLÍNICA TÁCHIRA, …, son deudoras de plazo vencido de nuestra representada … por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CATORCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 46/100 (Bs. F. 1.114.646,46), exigibles y líquidos, no sometidos a plazo ni a condición alguna, sin perjuicio de otros créditos pendientes, por lo que la obligación debe cumplirse de inmediato, al cobro. …
En virtud de que la persona jurídica deudora “POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A.”, ha hecho caso omiso a las gestiones de cobro, limitándose a reconocer el saldo pendiente, es por lo que acudimos a su competente autoridad para DEMANDAR, como en efecto DEMANDAMOS POR COBRO DE BOLÍVARES PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN, en conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, a el (sic) grupo empresarial POLICLÍNICA TÁCHIRA … y a la Sociedad Mercantil POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A. …
En base a lo expuesto y de conformidad con los artículos 1099 del Código de Comercio, artículo 646 en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 26 Constitucional solicitamos las siguientes medidas cautelares de resguardo a los derechos contractuales y fundamentales de nuestros representados más aún cuando las obligaciones demandadas constan en facturas comerciales y estados de cuenta emitidos en el marco de un contrato de sociedad de hecho aceptado por las partes, solicitamos de este Tribunal DECRETE MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes propiedad del GRUPO EMPRESARIAL POLICLINICA TÁCHIRA, conformado por las siguientes empresas: “…”., a los fines de evitar que la pretensión no pueda ser satisfecha en la definitiva, de conformidad con el artículo 585 ejusdem, por estar dados los requisitos que son: Fomus boni iure, presunción de buen derecho y Periculum in mora, el temor fundado de quedar ilusoria la ejecución el fallo. …”. (Negritas y subrayado de quien decide).

La decisión apelada resolvió:
“…Por escrito de fecha 16-01-2009, el abogado Francisco Rodríguez Nieto, actuando como co apoderado judicial de las Sociedades Mercantiles demandadas, promovió pruebas documentales las cuales fueron agregadas y admitidas por autos de la misma fecha. Pero se observa que dicho escrito y auto no tienen efecto alguno por cuanto la causa se encontraba suspendida, vista la notificación que se hiciere al Procurador General de la República, a tenor de lo pautado en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Posteriormente en fecha 26-02-2009 el referido co apoderado judicial promovió nuevamente pruebas para la incidencia una vez que se reanudó la causa, siendo inadmitidas por extemporáneas mediante auto de la misma fecha; auto que fue apelado, pero confirmado por el Tribunal Superior… ante lo cual, la parte demandada no posee pruebas que fundamenten su oposición.
...En primer lugar, se observa que la pretensión de la parte demandada es la Revocatoria de la medida cautelar de carácter preventivo decretada por auto de fecha 18-12-2008…, pero como ya fue indicado, las partes demandas (sic) no promovieron pruebas en la presente incidencia; y de igual forma, la parte actora, tampoco promovió prueba alguna, razón por la cual no existe material probatorio qué valorar.
No obstante ello, debe proceder este sentenciador a resolver la presente incidencia, para lo cual es oportuno dada la oposición formulada ratificar el análisis doctrinal referido en el auto mediante el cual se decretó la medida de embargo preventiva… .
... Ahora bien,… señalan las partes opositoras (sic) a la medida que debe revocarse el auto que decretó las mismas por cuanto el documento en que se fundamenta la presente acción es una simple referencia que se hace en el libelo, pero que el mismo no se corresponde con documento alguno a su escrito, señalando además que se anexaron 7 registros contables, pero que ninguno consiste en el estado de cuenta al 23 de junio de 2008, al que alude la parte actora en su demanda...
Escudriñando el asunto planteado en la oposición que se resuelve, se observa que bajo la perspectiva de prueba en físico, ciertamente como lo alega el abogado opositor, el aludido estado de cuenta del 23 de junio de 2008, documento en el cual consta el saldo que presuntamente adeuda las empresas demandadas a la empresa demandante, constituye una referencia por cuanto tal estado… no fue acompañado con la solicitud de la medida cautelar para que del mismo derivara, siendo este el fundamento de la presunta deuda, la presunción de buen derecho a los efectos del decreto de la medida. …
...la solicitud de medida cautelar se hizo en el mismo escrito de demanda, con lo cual la parte actora ha debido acompañar el referido estado de cuenta del 23 de junio de 2008 en ese momento y no en otros, pues de allí deriva presuntamente la apariencia del de buen derecho de lo que se está reclamando, lo cual como ya se indicó, no se hizo en físico. No obstante ello… de los documentos que fueron anexados al escrito libelar, se observa que si bien, el referido estado de cuenta no encuentra adjunto en físico, no es menos cierto que sí se encuentra adjunto documento de Inspección autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal anotado bajo el N° 10, Tomo 02 de fecha 04-07-2008 de los Libros …llevados por esa Notaría, el cual corre agregado a los folios 383 al 388…,, y del cual se infiere que se realizó Inspección al servidor GMAIL.COM de la Empresa Mercantil LABORATORIO CLINICO BATERIOLOGICO TÁCHIRA…, y se dejó constancia que en el mismo figura como recibido… cuyo asunto se refiere al estado de cuenta y último pago de honorarios en fecha 23-06-2008…, procediéndose luego a dejarse constancia del contenido de dicho email, resultando que se encontraba el aludido Estado de Cuenta del 23-06-2008. Revisado Por este tribunal el respectivo CD que forma parte del referido documento autenticado, y que corre agregado a los folios 116 al 120 de la denominada Pieza 1 del Cuaderno Principal, el cual si bien, fue anexo en etapa probatoria, sin embargo, se trata del mismo instrumento que se acompañó junto con el escrito libelar, se observa que al abrir el archivo guardado… se verificó tal información conteniéndose tal informe y/o estado de cuenta en las páginas 3 y 4 del mismo, razón por la cual si existía para el momento en que se solicitó la medida, la prueba presuntiva del derecho que se reclama, lo que trae como consecuencia que se encuentre lleno uno de los extremos de procedencia para el decreto de medidas cautelares… . Visto así, y aunado a la potestad de todo Juez en apreciar la existencia o no de la presunción del derecho que se reclama, análisis preliminar que no ahonda ni juzga sobre el fondo de lo que se debate, debe este sentenciador concluir que debiendo existir la concurrencia en el cumplimiento de los dos extremos de procedencia que consagra el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y habiendo quedado determinada tal concurrencia…, la medida cautelar preventiva de embargo decretada deberá mantenerse en todo su vigor, razón además para declarar la presente oposición sin lugar…, como de manera clara y precisa se hará en el dispositivo de la presente incidencia, y así se decide.”

Esta Alzada para decidir observa:
Que respecto de la oposición a la medida preventiva nominada de embargo decretada en fecha 18 de diciembre de 2008, el Juzgado de cognición la declaró sin lugar, con fundamento en que, según su decir, si bien es cierto no fue consignado en físico el estado de cuenta en que se funda la acción, no es menos cierto, que de autos se desprende de la inspección autenticada por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, específicamente de su contenido anexo en (CD), que en el mismo se encuentra plasmado el mencionado estado de cuenta de fecha 23 de junio de 2008, razón por la cual si existía para el momento en que se solicitó la medida la prueba presuntiva del derecho que se reclama.

En primer lugar, en la decisión apelada se concluyó que la parte demandada no posee pruebas que fundamenten su oposición. Sobre este punto debe indicarse que efectivamente el escrito de pruebas presentado por la parte demandada en fecha 26 de febrero de 2009 fue declarado extemporáneo por auto de esa misma fecha y confirmado tal auto en apelación por esta alzada en fecha 18 de mayo de 2009. En los fundamentos de dicha apelación se argumentó que la causa estuvo suspendida por cuarenta y cinco (45) días a partir del “día siguiente a la diligencia de fecha 09 de enero de 2009” en virtud de la notificación al Procurador General de la República, según lo determinó el a quo por auto del 23 de enero de 2009, y que por tal razón habían consignado un segundo escrito de promoción de pruebas una vez vencida la suspensión y que el a quo lo declaró extemporáneo. Esta alzada confirmó entonces el auto apelado en razón de que la parte apelante no cumplió con su carga de traer a esta segunda instancia la tablilla demostrativa de los días de despacho llevada por el tribunal de primera instancia o un cómputo de los lapsos procesales, lo que trajo como consecuencia que esta Alzada diera certeza a la extemporaneidad decretada por el a quo.
Pero ocurre, que la parte demandada en fecha 16 de enero de 2009 consignó un primer escrito de promoción de pruebas, el cual se agregó y admitió por auto de la misma fecha. En la sentencia hoy apelada que ocupa la atención de quien decide, se indicó que tal promoción no tenía ningún efecto por cuanto la causa se encontraba suspendida.
Para quien aquí decide, no debió el a quo hacer tal pronunciamiento, por cuanto el auto que admitió dichas pruebas había adquirido firmeza, en razón de que no fue objetado ni impugnado ni revocado por el tribunal de la causa. Además, se dejó de observar el criterio imperante del Máximo Tribunal de la República conforme al cual, las actuaciones anticipadas tienen validez en el proceso, pues lo contrario, implica un desconocimiento del artículo 257 constitucional que impone “no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales” y hace nugatorio el derecho a la defensa de la parte que quiera hacer valer determinado medio de prueba en juicio.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 689 dictada en el Expediente N° 09-0351, de fecha 2 de junio de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, sobre este particular dejó sentado su criterio así:

“…Asimismo esta Sala también es competente para el examen del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de ese órgano jurisdiccional el 2 de abril de 2008, que declaró “(…) INADMISIBLES por extemporáneas, al ser anticipadas, las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte recurrente (…)”, en tanto pronunciamiento incidental que adquirió firmeza, como se desprende de las actas del expediente, al no haberse ejercido el correspondiente recurso de apelación…

…, esta Sala no puede pasar por alto el errado tratamiento que ha dado el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a la validez de aquellas actuaciones procesales que efectúan anticipadamente las partes en los procedimientos tramitados en su sede. En ese sentido, infiere la Sala del texto del auto antes mencionado, que se tiene como posición imperante en ese Juzgado la de inadmitir “por extemporáneas, al ser anticipadas” aquellas actuaciones verificadas antes de la iniciación de los lapsos procesales correspondientes bajo una errada interpretación de los principios de preclusión de los lapsos o términos procesales y de seguridad jurídica.

Quiere esta Sala aclarar, pues en el presente caso las pruebas inadmitidas no influyen de forma decisiva en el dispositivo del fallo definitivo recaído en el juicio primigenio, como se explicará infra, que tal posición frustra el ejercicio efectivo del derecho a la defensa de la parte que quiera hacer valer determinado medio de prueba en juicio; desconoce la norma constitucional procesal que ordena no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales (ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y, además, contraría abiertamente la jurisprudencia imperante en esta Sala respecto de la validez de las actuaciones anticipadas en el proceso (Respecto de la tempestividad de los actos procesales, véase sentencias de esta Sala Nros. 847 del 29 de mayo 2001, caso: “Carlos Alberto Campos”; 981 del 11 de mayo de 2006, caso: “José del Carmen Barrios y otros”; 1.631 del 11 de agosto de 2006, caso: “Héctor Acacio Delgado Patiño”; 2 del 17 de enero de 2007, caso: “Inversiones Garden Place 002, C.A.” y 1.099 del 6 de junio de 2007, caso: “Consorcio Inmobiliario Intercall, C.A.”)…”.

Con base a lo anteriormente expuesto, se concluye que la parte demandada sí promovió pruebas en la presente incidencia y que fueron agregadas y admitidas en su oportunidad legal, Y ASÍ SE RESUELVE.

Ahora bien, la parte demandada se opone a la medida de embargo decretada, bajo el argumento de que la demanda de autos no está fundada en ninguno de los documentos indicados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.
Quiere decir entonces, de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que la carga probatoria pesa sobre la parte demandante, que debe demostrar que acompañó su libelo con el instrumento fundamental y que se trata de uno de los documentos previstos en el artículo 646 citado, aplicable al caso de marras por haberse evidenciado del escrito libelar que la acción propuesta es un cobro de bolívares por vía del juicio de intimación, desarrollado en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En efecto, sobre la distribución de la carga de la prueba, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00787 dictada en el expediente N° 2005-000078, de fecha 24 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortíz Hernández, ha dicho:

“…Los formalizantes denuncian la infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por error de interpretación por parte del juez superior, por cuanto atribuyó a ambas partes la carga de probar un mismo hecho, a pesar que la contestación de la demanda consistió en un rechazo en términos genéricos y no se opuso alguna excepción.
…omissis…
Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
…omissis…
Al respecto, en sentencia N° 170 de 26 de junio de 1991, caso: Roberto Cordero Torres c/ Guido Leopardi D’ Amato y otros, esta Sala señaló lo siguiente:
“...Reus in exceptione fit actor...” se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:
a) Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento de prueba.
b) Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.
c) Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.
d) Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...”.

En ese orden de ideas, en sentencia N° 00193, de 25 de abril de 2003, caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y Ángel Emiro Chourio, esta Sala indicó:

“...En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. De allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).
…omissis…
Los anteriores criterios invocados fueron ratificados en sentencia N° 00091 de 12 de abril de 2005, caso: Pedro Antonio Cova Orsetti, c/ Domingo Pereira Silva y Gladys Del Carmen Parra, en la que esta Sala expresó que “Esta norma regula la distribución de la carga de la prueba, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos”.

De esa manera en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y el desarrollo jurisprudencial de esa norma, quien tiene el interés de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al actor corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que haya alegado. Claro, puede darse el caso, como lo señala la jurisprudencia anteriormente citada, en la que el demandado se limita a una simple negación de las afirmaciones del actor, situación en la que corresponde al actor toda la carga de la prueba. …”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Siguiendo este orden de ideas, toca a este órgano del conocimiento jerárquico vertical, determinar si el juez de la primera instancia decretó el embargo provisional en un juicio de intimación, por hallarse fundada la demanda en uno de los instrumentos que señala el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.
El citado artículo 646 prevé:
Artículo 646: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.”

Sobre este artículo 646 de nuestra ley civil adjetiva, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00145 dictada en el expediente N° 207-000189, de fecha 24 de marzo de 2008, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, ha dejado sentado:

“…Así pues, en el sub iudice fue acordada la medida en el juicio por cobro de bolívares vía intimación, en cuyo procedimiento se suprime la fase cognoscitiva y se acude a una ejecución anticipada del fallo por la presencia de un título calificado previamente por la ley; por lo que la naturaleza de la medida dictada en ocasión a tal procedimiento, es de carácter especial de ejecución anticipada del fallo.

De modo que, la motivación del decreto de la medida de embargo dictada en el sub iudice, es innecesaria por cuanto al ser acordada la misma en ocasión al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el juez no está obligado a hacer un acto de juicio, de valor, sobre los recaudos acompañados, …

En tal sentido, conforme a lo antes expuesto al exigir el legislador imperativamente que el juez debe decretar la medida, el jurisdicente superior, no estaba obligado a suplir las faltas del a quo y a declarar la nulidad de dicho decreto por la inmotivación de éste, pues ello sería inútil e inoficioso, lo cual evidencia que el ad quem no incurrió en la infracción del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, tal y como lo señaló el formalizante. …” (Negritas y subrayado de quien decide).

La misma Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 10 de abril de 2008, dictada en el expediente N° 2007-000688, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, dijo:
“…Ahora bien, la intimación es un procedimiento especial de cognición reducida y carácter sumario, mediante el cual el demandante persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad de ciertas cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, para lo cual solicita al órgano jurisdiccional que intime al deudor, para que pague o entregue la cosa apercibiéndole de ejecución; por ello, está sujeto a normas especiales y de estricta observancia para su procedencia y tramitación.

En este sentido existen unas normas aplicables para la procedencia de las medidas cautelares, según la cual como ocurrió en el presente caso, cuando la demanda está fundada en instrumento público, privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagares, cheques, y en cualquier otro documento negociable, el juez, a solicitud del demandante, decretará el embargo preventivo de bienes muebles, pero siempre dejando a salvo los derechos y garantías de los terceros ajenos al proceso. …”. (Negritas y subrayado de quien decide).

Las citas jurisprudenciales anteriores ilustran el criterio de quien decide en el sentido, que en el juicio monitorio de intimación hay reglas especiales que rigen su tramitación, que el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil le impone al juez que debe decretar la medida preventiva cuando verifique que la demanda está fundada en alguno de los instrumentos mencionados en la norma, lo que significa que no tiene que motivar su decreto en cuanto a la presunción de buen derecho y la presunción grave del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así las cosas, se pudo constatar que la parte actora acompañó a su libelo como instrumento fundamental, una inspección realizada por la Notaría Pública Primera de San Cristóbal de fecha 4 de julio de 2008, anotada bajo el N° 10 Tomo 2 de los Libros de “Inspecciones, Sorteos, Notificaciones y Celebración de Asambleas, Reuniones o Manifestaciones” llevados por dicha Notaría, en que a su decir, se dejó constancia de facturas aceptadas y señaladas por las demandadas en estado de cuenta emanado de ellos. En tal inspección se asentó: “PRIMERO: … que en el servidor GMAIL.COM, de la Sociedad Mercantil LABORATORIO CLÍNICO BACTERIOLÓGICO TÁCHIRA C.A. cuyo login es LABCLIBACTA@GMAIL.COM, figura como recibido un email de fecha 23 de junio de 2008, a las 04:58 pm, enviado por MAYRA JAIMES (jaimesmayra@policlinicatachira.com.ve) cuyo asunto expresa: Estado de cuenta y pago último pago de honorarios…”.

El tribunal de la causa, como ya fue relacionado, en la sentencia apelada dijo: “…al revisarse todos y cada uno de los documentos que fueron anexos al escrito libelar, se observa que si bien, el referido estado de cuenta no se encuentra adjunto en físico, no es menos cierto que sí se encuentra adjunto documento Inspección autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal… Revisado por este tribunal el respectivo CD que forma parte del referido documento autenticado, …, el cual si bien, fue anexo en etapa probatoria, sin embargo, se trata del mismo instrumento que se acompañó junto con el escrito libelar, se observa que al abrir el archivo guardado allí …, se verificó tal información, conteniéndose tal Informe y/o Estado de Cuenta…”.

La parte intimante señaló en su demanda que el estado de cuenta que fue verificado mediante inspección judicial tiene la eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, según lo dispone el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

El artículo 4 supra indicado dispone:
“Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.”

Y el artículo 6 del citado Decreto-Ley señala:
“Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto–Ley.
Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrónica”.

Dado que la parte intimante ha pretendido equiparar la inspección realizada por la Notaría Pública Primera de esta ciudad de San Cristóbal a un mensaje de datos o email “enviado por MAYRA JAIMES (jaimesmaira@policlinicatachira.com.ve) cuyo asunto expresa: Estado de cuenta y pago último pago de honorarios”, con uno de los documentos que señala el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, resulta oportuno citar el criterio que la doctrina ha venido desarrollando sobre la validez de los mensajes de datos:

“…Al trasladar el concepto tradicional del acto jurídico al mundo electrónico, los actos jurídicos electrónicos no serían más que una manifestación de voluntad instrumentada a través de medios electrónicos, contenidos en un soporte distinto del papel… donde el signatario expresa su conformidad de manera diferente a la forma tradicional, mediante la sustitución de su firma autógrafa por una firma electrónica u otros medios alternativos de autenticación, hablándose en este sentido de documentos y contratos electrónicos. Dentro de esta nueva concepción podemos ubicar, en la categoría de actos jurídicos electrónicos unilaterales, a los documentos electrónicos contentivos de manifestaciones de voluntad referidas principalmente a ofertas, aceptaciones, medios electrónicos de pago y emisión de facturas, mientras que los actos jurídicos electrónicos bilaterales tendrían lugar en el caso del perfeccionamiento del contrato a través de estos medios, al confluir dos voluntades encaminadas a la creación, modificación o extinción de un derecho. …
…, los mensajes de datos en sentido estricto, son documentos electrónicos equivalentes a los tradicionales documentos en soporte de papel. Por lo tanto en el momento de su valoración se deben tomar en cuenta las siguientes reglas:
1. Tratándose de un documento privado, su validez dependerá principalmente de la autenticidad del documento. Como bien sabemos, la firma es el medio idóneo para otorgar autenticidad a los documentos, independientemente del soporte donde estén contenidos. Al valorar un documento electrónico, el juez debe analizarlo con la finalidad de determinar si la firma electrónica cumple con los requisitos indicados en el artículo 16 de la LMDFE, que establece las condiciones exigidas para equipararla con la firma manuscrita.
2. Si el documento privado es reconocido, tendrá el mismo valor de escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y como lo indica el artículo 1363 del CC venezolano, hará plena prueba del hecho o acto o del estado de las cosas que documente …
3. Si el documento electrónico fuese elaborado u otorgado en presencia de un notario o fedatario público y dentro de su competencia, adquiere la condición de documento público y a tenor de lo establecido en el artículo 1357 del CC, el juez debe atenerse a las reglas de valoración establecidas para este tipo de documento…”. (Rico Carrillo, Mariliana. “Comercio Electrónico Internet y Derecho” Editorial Legis, 2da. Edición, páginas 93, 112,113).

Hechas las anotaciones anteriores y luego de revisados los recaudos anexos, esta operadora de justicia arriba a la conclusión de que la instrumental consignada por la parte actora (Inspección extra juicio sobre un mensaje de datos o email contentivo de estado de cuenta, que en copia fotostática certificada aparece a los folios 2080 al 2086 de la pieza 4), no puede equipararse ni a un documento público, ni a un documento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, no puede tenerse como facturas aceptadas como lo pretende la parte actora en el libelo, ni es un instrumento negociable, pues carece de firma electrónica, por lo que el juez de cognición no ha debido decretar el embargo provisional de bienes muebles por no hallarse basada la petición cautelar en uno de los instrumentos indicados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, lo que obliga ineludiblemente a esta sentenciadora a declarar con lugar la oposición plateada por la parte intimada, y a levantar la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de las empresas demandadas y decretada el 18 de diciembre de 2008, Y ASÍ SE RESUELVE.

En atención a la declaratoria anterior, a todas luces es inoficioso revisar los alegatos planteados por la representación de la parte actora en los informes y la petición de reposición hecha en su escrito de observaciones ante esta Alzada.
III
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO en fecha 1° de octubre de 2009 en representación de la parte demandada, contra la decisión dictada el 29 de septiembre de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la oposición a la medida preventiva nominada decretada, realizada por el abogado FRANCISCO RODRÍGUEZ NIETO actuando con el carácter de co-apoderado judicial de las intimadas “POLICLÍNICA TÁCHIRA C.A.” y “POLICLÍNICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A.”. En consecuencia, SE LEVANTA la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las demandadas, decretada en fecha 18 de diciembre de 2008.
TERCERO: Se condena en costas a la parte intimante y solicitante de la medida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Queda REVOCADA la decisión apelada, dictada el 29 de septiembre de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Publíquese esta decisión en el expediente Nº 2.151, regístrese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Titular,

JEANNE LISBETH FERNÁNDEZ DE ACOSTA

Refrendado por
El Secretario,

Javier Gerardo Omaña Vivas
En la misma fecha se dictó publicó, y agregó la presente decisión al expediente Nº 2.151, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal. Igualmente se libraron las boletas de notificación a las partes y se entregaron al alguacil del Tribunal.
El Secretario,
Javier Gerardo Omaña Vivas
JLFdeA.
Exp.2.151.-