JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. SAN CRISTÓBAL, SIETE (07) ENERO DE DOS MIL DIEZ. 199° y 150° RECURRENTE: Abg. ABELARDO RAMÍREZ, Inpreabogado bajo el N° 74.441, apoderado del ciudadano José Gregorio Peñaloza Pérez. MOTIVO: RECURSO DE HECHO. En fecha 14 de diciembre de 2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, escrito presentado por el abogado Abelardo Ramírez, actuando como apoderado del ciudadano José Gregorio Peñaloza Pérez, contentivo de Recurso de Hecho contra el auto dictado el 30 de noviembre de 2009, mediante el cual negó la admisión de la apelación en ambos efectos contra el auto de fecha 12 de marzo de 2009, por el que el Tribunal de la causa aclaró la sentencia definitivamente firme de fecha 19 de septiembre de 2008, condenando en costas a su representado. Este Tribunal en la misma fecha de recibo 24 de noviembre de 2009, dio por introducido el recurso de conformidad con el artículo 306 del Código del Procedimiento Civil. Al efecto, se relaciona el escrito presentado para distribución en fecha 7 de diciembre de 2009 por el abogado Abelardo Ramírez, actuando en representación del ciudadano José Gregorio Peñaloza Pérez, en el que alega que recurre de hecho contra el auto dictado por el Tribunal de la causa el 30 de noviembre de 2009, mediante el cual negó la admisión de la apelación en ambos efectos contra el auto de fecha 12 de marzo de 2009, en el que el Tribunal de la causa aclaró la sentencia definitivamente firme de fecha 19 de septiembre de 2008, condenando en costas a su representado. Dice que es censurable la conducta del Tribunal a quo, al desconocer principios fundamentales del debido proceso, que es así que la sentencia de mérito sobre la inquisición de paternidad fue dictada sin el acto oral de pruebas, que dicha decisión se ejecutó de una vez sin esperar que adquiriera la cualidad de sentencia definitivamente firme. Que la demandante Disney Carrero fue notificada de esa decisión el 19 de septiembre de 2008, como consta al folio 133, que el día 20 de octubre de 2008, se dio por notificado de la decisión; que el día 23 de octubre del mismo año ejerció el recurso ordinario de apelación. Como se puede ver hasta ese momento la actora no ejerció ningún recurso contra la mencionada decisión. Que el día 28 de octubre del año 2008 el tribunal de causa escuchó la apelación en ambos efectos. Que el día 1° de diciembre de 2008, el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, fijó oportunidad para la formalización del recurso de apelación ejercido por el demandado; que el día 10 de diciembre del año 2008 desistió de la apelación en razón de haberse realizado un acto conciliatorio por obligación de manutención. Que el día 09 de marzo de 2009, la demandante habiendo quedado definitivamente firme la decisión de mérito solicitó aclaratoria de la sentencia, que en fecha 12 de marzo de 2009, aparte de llamarle la atención por no indicar al Tribunal la obligación de condenar a su representado en costas, aclara la sentencia y condena en costas a su representado, que con esa conducta el Juez de la causa lesionó el derecho a la cosa juzgada, previsto en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil. Que realiza la aclaratoria por cuaderno separado, apertura procedimiento de intimación por costas procesales y se intimó a su representado. Por último dice que interpone recurso de hecho a la negativa del Tribunal de la causa de admitir la apelación en ambos efectos y pidió a este Tribunal tutelar los derechos del demandado y ordene al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Unipersonal N° 2, escuchar la apelación contra el auto de fecha 12 de marzo de 2009, mediante el cual se aclaró la sentencia y se condenó en costas. Fundamentó el recurso de hecho en el artículo 451 de la Ley orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) en concordancia con el artículo 305 del C.P.C. De las copias certificadas de las actas conducentes que acompañó junto con el escrito se desprende: Al folio 02 corre inserta poder apud-acta otorgado por el ciudadano José Gregorio Peñaloza Pérez, a los abogados Abelardo Ramírez y Roger José Parra Chávez. A los folios 04 y 05 corre inserta sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008 dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró con lugar la demanda de inquisición de paternidad instaurada por la ciudadana Disney Carrero contra José Peñaloza y ordenó que el niño Ezequiel José sea de ahora en adelante identificado y reconocido como Ezequiel José Peñaloza Carrero, para lo cual ordenó que se estampe la nota marginal que establece la paternidad del ciudadano José Gregorio Peñaloza Pérez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.097.821 sobre el Niño en la partida de nacimiento Nro 514 inserta por ante la Prefectura del Municipio Ayacucho del Estado Táchira. Al folio 14 corre inserto diligencia de fecha 07 de octubre de 2008 suscrita por la abogada Irma M. Rojas Loaiza, con el carácter de apoderado de la parte demandante, solicitó copia certificada de todo el expediente, solicitud que fue acordada por auto de fecha 07 de octubre de 2008. Al folio 16 corre inserta diligencia de fecha 20 de octubre de 2008, por la que el abogado Abelardo Ramírez, en su condición de apoderado de la parte demandada, se dio por notificado de la decisión de fecha 19 de septiembre de 2008. Al folio 18 corre inserta diligencia de fecha 23 de octubre de 2008, por la que el abogado Abelardo Ramírez, en su condición de apoderado de la parte demandada, apeló de la decisión de fecha 19 de septiembre de 2008. Al folio 20 corre inserto auto de fecha 28 de octubre de 2008, por el que la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Abelardo Ramírez, contra la decisión dictada en fecha 19 de septiembre de 2008, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. Al folio 25 al 33 corre inserto actuaciones dictadas por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de las que se desprende que en fecha 15 de diciembre de 2008, ese Tribunal dictó auto en el que acordó remitir con oficio el expediente a la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto se evidencia que el apoderado manifestó que no existía interés procesal en el recurso interpuesto. Al folio 36 corre diligencia suscrita por la ciudadana Disney Carrero, en la que dice que el padre de su hijo debía pagarle los exámenes de ADN , por lo solicitó dicte auto en el que aclare la situación, por cuanto el padre de su hijo resultó perdidoso. Al folio 37 corre inserto auto dictado en fecha 12 de marzo de 2009 por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en el que condenó en costas al ciudadano José Gregorio Peñaloza Pérez, por haber resultado totalmente vencido en el procedimiento que por Inquisición de Paternidad ha incoado la ciudadana Disney Carrero. Acerca de la solicitud de nombramiento de defensor público hecha por la ciudadana Disney Carrero, observó que, a los fines de proceder al cobro de costas, es pertinente la asistencia judicial en el caso, lo cual representa a todas luces la posibilidad de reembolso de gastos ocasionados por la demanda incoada a favor del niño Ezequiel, pero hace necesaria la asistencia judicial, y ordenó librar oficio a la Coordinación de defensa pública a los fines solicitadas. Al folio 40 corre inserta diligencia suscrita por el ciudadano José Gregorio Peñaloza Pérez, asistido por el abogado Abelardo Ramírez, apeló del auto de fecha 12 de marzo de 2009, por causar daño irreparable en la definitiva y en razón a la evidente violación del debido proceso, solicitó sea admitida la apelación en ambos efectos. Al folio 42 corre inserto auto de fecha 30 de noviembre de 2009, dictado por la Sala de Juicio N° 2 en el que negó la apelación interpuesta por el ciudadano José Gregorio Peñaloza, asistido por el abogado Abelardo Ramírez, contra el auto de fecha 12 de marzo de 2009. Al folio 43 corre inserto diligencia de fecha 30 de noviembre de 2009, por el abogado Abelardo Ramírez, en la que solicitó copias certificadas de los folios que menciona, a los fines de recurso de hecho. Al folio 44 corre escrito presentado por el abogado Abelardo Ramírez, actuando en nombre y representación del José Gregorio Peñaloza Pérez, en el que se opuso formalmente al decreto de intimación de fecha 04 de agosto de 2008, porque el mismo es producto de la transgresión del derecho a la cosa juzgada. Dice que la solicitud de intimación, además de no reunir los requisitos que debe contener la demanda es inteligible, como oportunamente se expondrá y que además el procedimiento de intimación de costas y gastos es inadmisible por “(vía)” incidental según decisiones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Que en virtud de la presente oposición al decreto de intimación el mismo queda sin efecto y con las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 652 del CPC. Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa: El Recurso de Hecho está consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C. en adelante), que establece: “Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los cinco (5) días mas el termino de distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.” La doctrina nacional ha desarrollado su criterio acorde con las decisiones emitidas por el máximo Tribunal nacional. En ese sentido, el tratadista venezolano Ricardo Henríquez La Roche, en comentario al Código de Procedimiento Civil (Tomo II, pág. 476 y ss) acerca del alcance del artículo 305, definió el recurso de hecho de la siguiente manera: “1. El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto evolutivo. Por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación” El efecto de tal recurso no es otro que el sostenimiento por vía alterna del equilibrio procesal y la igualdad de las partes con apego a la garantía del derecho a la defensa que consagra la Constitución vigente desde 1999. El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Sala de Casación Social lo interpretó mediante auto dictado el 25 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, al analizar las dos categorías de recursos de hechos consagrados en los artículos 305 y 312 del Código de Procedimiento Civil, asentado lo siguiente: “El recurso de hecho constituye, como reiteradamente se ha establecido, el medio o garantía del derecho a la defensa que tiene el interesado para impugnar el auto del tribunal que en el primero de los casos (Art. 305) es cuando se niega la apelación o se admite en un solo efecto...” www.tsj.gov.ve/decisones/scs/Abril/RH267-250402-01817.htm Ahora bien, de la revisión del expediente esta Alzada, constata que el auto dictado en fecha treinta (30) de noviembre de 2009 por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, señala: “La omisión de pronunciamiento sobre costas AUTORIZA LA SOLICITUD DE ACLARATORIA, lo cual fue hecho por la ciudadana DISNEY YAMILY CARRERO LEAL, identificada en autos, en carácter de demandante el 09 de marzo de 2009, más no una decisión autónoma susceptible de recursos, siendo que, de suyo, el auto estampado el 09 de marzo de 2009, constituye un auto de mero trámite, que solamente hace un complemento lógico a la declaratoria CON LUGAR DEL PETITUM DE LA DEMANDA. En consecuencia, SE NIEGA LA APELACION DEL AUTO DE FECHA 12 DE MARZO DE 2009” Sobre qué debe entenderse como autos de mero trámite, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 2268 de fecha doce (12) de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasqueño López, indicó: “Al respecto, esta Sala en diversas sentencias, ha señalado que los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, por lo que al no producir gravamen alguno son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio. De allí. Que al no producir los autos de mera sustanciación, gravamen alguno a las partes, no son objeto de amparo. Sin embargo, y a pesar que un auto de mera sustanciación no causa gravamen procesal, podría ser inconstitucional debido a una actuación del Juez fuera de su competencia, en la ejecución de esas facultades de dirección y control del proceso. En estos casos, los autos de mero trámite podrían ser objeto de amparo, debiendo el Juez Constitucional ser cauteloso en la apreciación cierta de la infracción.” (www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/2268-121206-06-1132.htm) El auto dictado en fecha 12 de marzo de 2009 por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, es un auto de mero trámite que causa gravamen irreparable, ya que condena en costas procesales a la parte perdidosa en el juicio, funcionando como una aclaratoria de la sentencia dictada por el a quo en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2008, por lo que es evidente la procedencia del recurso de apelación, debiendo declarar esta Alzada con lugar el recurso de hecho solicitado por el abogado Abelardo Ramírez, actuando en representación del ciudadano José Gregorio Peñaloza Pérez. Así se decide. Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto en fecha siete (07) de diciembre de 2009, por el abogado Abelardo Ramírez, con el carácter de apoderado de el ciudadano José Gregorio Peñaloza Pérez, contra el auto de fecha treinta (30) de noviembre de 2009 dictado por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que negó oír la apelación ejercida en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2009 contra la decisión de fecha doce (12) de marzo de 2009. SEGUNDO: SE REVOCA el auto de fecha treinta (30) de noviembre de 2009 dictado por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: SE ORDENA a la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial oír la apelación ejercida en un solo efecto. Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de la causa. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y archívese el expediente. El Juez Titular, Abg. Miguel José Belmonte Lozada. La Secretaria, Abg. Blanca Rosa González Guerrero. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:55 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. Exp. No. 09-3417.