TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, nueve (09) de Diciembre de Dos Mil Diez (2010).

200° y 151°

Recibido por distribución el libelo de demanda constante de veinticinco (25) folios útiles, y consignados los recaudos constantes de seiscientos noventa y seis (696) folios útiles. Fórmese expediente, inventaríese, désele entrada y el curso de Ley correspondiente. Se admite cuanto ha lugar en derecho la anterior demanda por la vía civil, por cuanto la misma no es contraria al orden público a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, emplácese a: 1) SOCIEDAD MERCANTIL DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, en fecha 02 de Abril de 1998, bajo el N° 58, Tomo 4-A, domiciliada en la Zona Fronteriza de Orope, Carretera predio Campo Alegre, detrás del Comando de la Guardia Nacional N° S/N, Sector Campo Alegra KM 75, Orope, Parroquia José Antonio Páez, Municipio García de Hevia, Estado Táchira, en la persona de su PRESIDENTE ÁNGEL MARÍA CRISTANCHO NEIRA, colombiano, titular de la Cédula de Identidad N° E-82.055.682; 2) SOCIEDAD MERCANTIL TRANSPORTE BONBINI COMPAÑÍA ANÓNIMA (TRABONICA), inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Julio de 1994, bajo el N° 44, Tomo 5-A, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, Avenida 5 Principal Muelle TCV N° TCV, Sector El Bajo, por ser la ACCIONISTA MAYORITARIA de DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), en la persona de su PRESIDENTE FRANCISCO NAVAS, colombiano, portador del Pasaporte N° 8705786, 3) JORGE LUIS CARDONA UREÑA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.744.252, en su condición de accionista de DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), domiciliado en la Casa N° 1, Campo Alegre Carretera Vía Principal Orope y/o Carretera predio Campo Alegre, detrás del Comando de la Guardia Nacional, N° S/N, Sector Campo Alegre KM 75, Orope, Parroquia José Antonio Páez, Municipio García de Hevia, Estado Táchira; 4) CARLOS JESÚS ALTIMARI GASPARI, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.106.255,en su condición de vendedor y ex-accionista de DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), con domicilio en Avenida 11C, Casa N° 52-198, Urbanización Canta Claro, Maracaibo Estado Zulia; 5) ELSIE TERESA SCHMILINSKI MORENO, venezolana titular de la Cédula de Identidad N° V- 2.865.137, en su condición de cónyuge el ciudadano CARLOS JESÚS ALTIMARI GASPARI, domiciliada en la Avenida 81F, Casa 81G-56, Urbanización La Rotaria, 4ta Etapa, Maracaibo, Estado Zulia; 6) LUIS ERNESTO ROMERO RUIZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.979.017, en su condición de Vice-Presidente DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA) y en abuso del mandato otorgado por las accionistas NADIA FLOREZ VENIZELOS y DARINA FLOREZ VENIZELOS, domiciliado en la Avenida Los Jabillos, Residencia Tolipán, Piso 2, Apartamento 202, Urbanización La Florida, Caracas, con copia certificada del libelo con inserción del presente auto y la orden de comparecencia, para que concurran por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos la citación del último, más nueve (9) días que se le concede como término de distancia, a fin de que contesten la anterior demanda. Para la práctica de la citación de los co-demandados SOCIEDAD MERCANTIL DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), y del ciudadano JORGE LUIS CARDONA URREA, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Municipio García de Hevia de esta Circunscripción Judicial. Se insta a la parte demandante a consignar las respectivas copias fotostáticas a los fines de elaborar las compulsas; así como indicar el nombre de los Tribunales que se comisionarán para la práctica de la citación de los co-demandados: SOCIEDAD MERCANTIL TRANSPORTE BONBINI COMPAÑÍA ANÓNIMA (TRABONICA), CARLOS JESÚS ALTIMARI GASPARI, ELSIE TERESA SCHMILINSKI MORENO y LUIS ERNESTO ROMERO RUIZ. En relación a las MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS solicitadas, este sentenciador para decidir observa:
El doctrinario Rafael Ortiz Ortiz, respecto a las medidas cautelares innominadas indica que:
“constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas para evitar cualquier lesión o daño grave que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra parte y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.”

También es importante destacar que la característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, la cual en el concepto de Calamandrei se define como: “La ayuda de precaución anticipada y provisional.”
El legislador patrio, en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“En conformidad con el Artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…omissis…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

La norma transcrita anteriormente nos remite al artículo 585 eiusdem, el cual reza:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, y en sentencia N° 0287, de fecha 18 de Abril de 2006, estableció lo siguiente:
“...Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1)la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia.”

Con relación a las medidas innominadas, ha dicho esta misma Sala en sentencia N° 0772, de fecha 10 de Octubre de 2006, lo siguiente:
“En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general /artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto…
…Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y oTras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…”De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.
“1°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2°) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-“.
“3°) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.

De lo transcrito, se evidencia que el legislador prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, como son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden de ideas, la doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.
Y la presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.
En el caso bajo estudio, se observa que la pretensión de la parte accionante es la Nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Depósitos Aduaneros In Bond Orope C.A. (DAIBOCA), del 13 de Abril de 2010 y la del 04 de Noviembre de 2010. Asimismo, se observa que la parte actora en su escrito libelar solicita Medida Cautelar Innominada de Prohibición de registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010; la Suspensión de efectos de la Reforma del Artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010 y Prohibición de reformar el Artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), hasta que se dicte sentencia definitiva.
En atención a lo señalado, pasa este administrador de justicia a examinar si se cumplen los extremos exigidos por el artículo 585 de la norma adjetiva civil, a los efectos del decreto de las medidas solicitadas, y en tal sentido se tiene que en el presente caso, la parte actora procedió a solicitar el decreto de las mencionadas medidas señalando que:
“PRIMERO: EL PERICULUM IN MORA.
Es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque la mayoría accionaria no tiene ningún inconveniente jurídico de hacer lo que a bien tengan, y hace presumir que es posible o cierto el causar daño al derecho de Nayda Florez Venizelos, aunado a Ellora circunstancia de la duración del proceso judicial, tomando en cuenta que es un procedimiento ordinario con posibilidad de anunciar recurso de casación.
SEGUNDO: EL FOMUS BONI IURIS.
La existencia del buen derecho que surge de los documentos públicos y privados consignados con el escrito libelar que hacen presumir que es posible o cierto el derecho peticionado y en consecuencia que pudiera ser reconocido en una sentencia de mérito.
TERCERO: EL TEMOR FUNDADO DE CAUSAR DAÑO A LA ACCIONISTA MINORITARIA NAYDA FLOREZ VENIZELOS
Es evidente que la actora al no poder ejercer el derecho de preferencia en la compra de las acciones, haberse violentado la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, de haber sido representada en las asambleas generales de accionistas por el vice-Presidente de DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), violentándose el artículo 285 del Ccom (sic), haberse modificado el artículo 9 de los estatutos, sin tomar en cuenta para su aprobación el 75% del capital accionario, el pretender aprobar el presupuesto con la finalidad de no poder competir con los socios mayoritarios que monopolizan la actividad de producción y comercialización del carbón en amplia contravención del artículo 113 de la Constitución Nacional, el pretender otorgar de manera casi exclusiva para la codemandada, Sociedad Mercantil TRANSPORTE BONBINI COMPAÑÍA ANÓNIMA (TRABONICA) los servicios de almacenaje prestados por DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA) pues surge de manera clara la aprensión objetiva de daño inminente.

Ahora bien, este operador de justicia juzga importante significar que, de los instrumentos acompañados con el escrito libelar, deriva la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, toda vez que se desprende de los mismos, por una parte, la transferencia de las acciones de la Compañía Anónima “DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A., al ciudadano Ángel María Cristancho, en su carácter de Gerente General y apoderado de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE BONBINI COMPAÑÍA ANÓNIMA, y por otra parte, se evidencia que no se concedió el derecho de preferencia a la accionista minoritaria ciudadana Nayda Florez Venizelos. Así mismo, se evidencia que mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 04 de Noviembre de 2010, se efectúa la modificación del artículo 9 de los Estatutos y otros artículos, así como el presupuesto correspondiente al ejercicio económico 2011 y la aprobación de las tarifas de almacenamiento para el año 2011, con lo cual se pueden afectar los derechos de la precitada accionista, razón para determinar que se cumple con el primer requisito de procedencia, para el decreto de la medida. Así se decide.
Con relación al periculum in mora, visto los fundamentos de la parte demandante con relación a que la mayoría accionaria pudiere jurídicamente tomar las decisiones que creyere conveniente con lo cual se causaría daño a la accionante, este Tribunal observa el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de las decisiones que se deban tomar para cumplir con el objeto de la empresa, y ello se evidencia de la convocatoria por la Junta Directiva de “DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A., a efectuarse el día 15 de Diciembre de 2010, a las 11 de la mañana, en Maracaibo Estado Zulia, en la cual se tratarán y decidirán puntos de gran relevancia sobre los beneficios de la sociedad mercantil y con lo cual se pudieran afectar y desmejorar los derechos y/o beneficios que le corresponden a la accionista minoritaria ciudadana Nayda Florez Venizelos, por virtud del poder accionario mercantilmente hablando, es por lo que se juzga, existe la presunción grave o el riesgo manifiesto de que se pueda burlar la efectividad de un sentencia futura, lo cual generaría lesiones graves o de difícil reparación, razón por la que se considera cumplido igualmente este extremo de procedencia. Así se decide.
En consecuencia, por cuanto se encuentra presente la consecución de los extremos exigidos por el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, por existir además fundado temor de que se lesione gravemente los beneficios de la parte accionante, o que se causen daños de difícil reparación a sus derechos, y conforme a los criterios jurisprudenciales ut supra transcritos, este juzgador considera Procedente decretar como en efecto DECRETA:
1) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de Registrar el Acta General de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010.
2) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Suspensión de efectos de la Reforma del Artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), de fecha 04 de Noviembre de 2010.
3) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de reformar el Artículo 9 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA), hasta que se dicte sentencia definitiva.
Ofíciese lo conducente al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de la presente medida y a la Sociedad Mercantil DEPÓSITOS ADUANEROS IN BOND OROPE C.A. (DAIBOCA). Líbrese oficios.
Fórmese Cuaderno de Medidas con copia certificada del presente auto.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal, de conformidad con lo establecido 248 del Código de Procedimiento Civil

PEDRO ALFONSO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
JUEZ

AIREN BORRERO PERNÍA SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las tres (03) de la tarde y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.