TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA
SAN CRISTÓBAL, 01 DE DICIEMBRE DE 2010
200° Y 151º

EXPEDIENTE Nº: SP01-R-2010-000098
PARTE ACTORA: DANIEL SAYAGO ONTIVEROS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 3.192.440.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MILAGROS ANDREU SUAREZ, GERARDO JOSÉ VILLAMIZAR RAMÍREZ, MARIA ANTONIA ANDREU SUAREZ Y JONATHAN RAFAEL ARAQUE RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 67.059, 38.697, 66.900 y 97.378.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil ALFARERIA DOÑA FLOR C.A., originalmente inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 21 de abril de 1972, bajo el No 46, Expediente No. 094, representada por la ciudadana FLOR DE MARIA GÓMEZ MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 165.001 y solidariamente a la ciudadana FLOR DE MARÍA GÓMEZ MENDOZA, ya identificada, en su carácter de patrono y única accionista de la empresa.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALI CAÑIZALES DÁVILA, ANGIE VANESA CAÑIZALES Y JOSÉ ELISEO GUERRERO GÓMEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.075, 140.677 y 26.142, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

Recibido el presente Recurso de Apelación por esta superioridad, mediante auto de fecha 25 de octubre de 2010, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante expediente constante de doscientos doce (212) folios útiles y un cuaderno separado constante de seis (06) folios útiles, fijándose las nueve (09:00) de la mañana del décimo segundo día de despacho siguiente al 01 de noviembre de 2010, para la celebración de la Audiencia Oral.

Sube a esta alzada el presente asunto en virtud de los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 13 de agosto y 16 de septiembre de 2010, por la abogada Milagros Andreu Suárez y el abogado Alí Cañizales Dávila, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado de origen en fecha 06 de agosto de 2010.

Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria el día 17 de noviembre de 2010 y diferido como fue el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente, habiendo pronunciado el Juez su decisión oral en dicha oportunidad, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I
DE LA APELACIÓN

Señala la parte demandante recurrente que apela por cuanto aunque en la decisión se considera aplicable la Contratación Colectiva suscrita entre las empresas del ramo de la actividad económica, ferreterías, pintura, cerrajerías, materiales similares y conexos con asiento en el Estado Táchira y el Sindicato Único de Trabajadores de la industria de alfarerías, bloqueras, venta y distribución de materiales de construcción similares y conexos del Estado Táchira (SUTRALFA) en fecha 04 de diciembre de 1986, la misma no es aplicada de manera íntegra, específicamente en cuanto a la antigüedad, por cuanto el fallo establece que durante el reposo médico estaba suspendida la relación de trabajo, debiendo incluirse dicho lapso según la referida contratación colectiva, en el cómputo de la antigüedad. Igualmente se reclaman las vacaciones y el bono vacacional de los años 2007 y 2008, por cuanto consta el pago del período vacacional 2008 y 2009, es lógico pensar que procede el pago de los años previos. Por otra parte señala que la misma convención establece que el patrono se obliga a reintegrar a los trabajadores una vez haya cesado la causa que los obligó a dejar de prestar servicios; que la certificación médica le determinó al actor una discapacidad parcial permanente, por ello la empresa debía reintegrar al trabajador en una actividad acorde con su capacidad residual y en caso de que decida prescindir de sus servicios debe pagarle además de lo establecido en el artículo 108, la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En relación con las utilidades, el juzgador determina, una vez que concluye la aplicabilidad de la Convención Colectiva en cuestión, debía la parte demandada probar que pago las utilidades de acuerdo a aquella, sin embargo establece que corresponde dicho pago de acuerdo al salario devengado cuando se causó el beneficio. El salario utilizado no fue alegado, de acuerdo a la jurisprudencia debió haberse condenado su pago de acuerdo al último salario devengado por el trabajador y conforme a este se solicitó. La sentencia se pronuncia respecto al motivo de terminación de la relación de trabajo y señala que se debió a una causa ajena a la voluntad de las partes como lo fue una incapacidad total y permanente para el trabajo habitual y la certificación médica No. 81 señala que se trata de una discapacidad parcial y permanente, hay un error en la sentencia, ya que en caso de ese tipo de discapacidad el empleador está en la obligación de reintegrar al trabajador, por tal motivo al no haberlo reincorporado fue por lo que se alegó el despido injustificado, incluso se prescindió de sus servicios cuando la discapacidad aún no le había sido certificada. En relación con las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional en el fallo el Juez determina conforme al artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que la patología es agravada por el puesto de trabajo, es decir que se trata de enfermedad ocupacional, sin embargo para efectos de determinar si procede la indemnización por responsabilidad subjetiva señala que la discopatía degenerativa no se puede subsumir dentro de las denominadas enfermedades ocupacionales por cuanto la misma se agrava independientemente de que el trabajador este realizando o no una actividad laboral y así mismo que la certificación Médica Ocupacional no es prueba absoluta para determinar la responsabilidad patronal, al respecto señala que una enfermedad degenerativa no es algo que se agrave así la persona realice o no una actividad física, ello es así porque existen pruebas de que las actividades realizadas por el trabajador traerían como consecuencia el agravamiento de su patología, ello se demuestra con los certificados de incapacidad, ya que si la actividad ejecutada no provocara que la enfermedad avanzara no le hubiese dado dichos certificado, sino que le hubiese dicho que siguiera trabajando, ya que su actividad no afectaría su condición física o estado patológico. El informe de investigación de origen de la enfermedad determina que la causa de la patología son las condiciones disergonomicas en que prestaba servicios el trabajador. Existe una prueba de experticia en la que se determinó que las actividades del actor eran de alto riesgo y estaban asociadas con discopatías y lumbalgias, existen todos esos elementos en beneficio del trabajador como causantes de la enfermedad ocupacional. En cuanto al beneficio de alimentación lo circunscribe al período de un año de acuerdo al artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo la cláusula 31 de la Convención Colectiva establece la extensión para efectos de la antigüedad, solicita también la extensión para efectos del beneficio de alimentación.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada apela por cuanto la Convención Colectiva que aplicó el Juez a quo no debe ser tomada en cuenta; que la parte actora pretende que se aplique una convención colectiva que no le corresponde que no fue discutida nunca; que es inexistente; que los trabajadores recibieron en su momento los beneficios que le correspondían con base en la Convención Colectiva vigente y que los amparaba para esa época. Que la aplicación de una Convención Colectiva distinta va a crear una inseguridad jurídica para la empresa, porque va a traer consigo una serie de reclamaciones infundadas. Alega que su aplicación sería injusta, que no existe diferencia de vacaciones ni utilidades e indica que la empresa tiene la antigüedad depositada en la contabilidad de la empresa pero conforme a su contratación colectiva, por último señala que el actor goza de una pensión de vejez desde los 60 años y la enfermedad que padece es una enfermedad común no ocupacional.

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Señala la parte demandante en su libelo que fue contratado por la demandada en fecha 18 de Enero de 1980, para trabajar en el área de horno de quema de carga, donde realizaba actividades como cargador o indagador de horno y quemador, recibiendo ordenes de los ciudadanos Flor de María Gómez Mendoza, Presidente de la sociedad mercantil, del encargado de ventas Eliseo Eduardo Guerrero Gómez y de la ciudadana Daivis Gómez, como Jefe de Patio, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 a.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., el día sábado de 7:00 a.m. a 11:00 a.m. y recibiendo como último salario mensual la cantidad de Bs. 967,20, es decir, Bs.32,24 diarios; que se encontraba de reposo médico desde el 27 de Septiembre de 2007, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales eran entregados en las oficinas de la empresa; que como consecuencia de esta situación, la empresa semanalmente le cancelaba al demandante el 100% del salario correspondiente a los días de reposo, hasta el pasado 24 de Junio de 2009; que nunca le cancelaron lo correspondiente al beneficio de alimentación, durante el periodo de reposo, motivo por el cual procedió a reclamar por vía administrativa según expediente N° 056-2008-03-02370 por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, oportunidad en la cual la demandada alegó que la empresa no estaba obligada a pagar el beneficio de alimentación porque el trabajador no había prestado servicio, pues, se encontraba de reposo; que la demandada lo inscribió en el Seguro Social Obligatorio e igualmente en la Ley de Política Habitacional; que actualmente se encuentra pensionado (pensión de vejez) desde el 11 de Diciembre de 2001, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que desde el año 2006, comenzó a presentar dolor lumbar siéndole diagnosticado por los médicos especialistas: Enfermedad Discal Degenerativa Lumbosacra Anterolisteis L5-S1 Espondiloartrosis Síndrome de Composición Radicular Lumbar, por lo cual recibió tratamiento médico y fisiátrico, permaneciendo de reposo medico desde el 27 de Septiembre de 2007; que la manipulación de carga es la causa primaria de sus lesiones músculo esqueléticas, y que este tipo de riesgos, se encuentran presente en las actividades realizadas por él, específicamente en las actividades que realizaba como deshorneador, cargador e indagador de horno, recibidor de material y transporte de material, donde se evidencia que técnicamente está determinado que el peso máximo recomendado levantar en condiciones estándar para un trabajador sano es de 23 kilos, entonces someter a una persona levantar y empujar carretas con una carga de 80 a 100 bloques cuyo peso por unidad es de 4 kilos y medio, es someterla a levantar y empujar una carga promedio de 360 a 450 kilos, lo que puede afirmar que fue sometido a levantar y empujar más de 15 veces el peso recomendado para un trabajador sano; que dicha afirmación demuestra, la existencia de riesgo ocupacional o condición disergonómica a la que el trabajador fue sometido durante años, al requerirle esfuerzo físico muy superior 15 veces más que la capacidad de un trabajador sano. Por tal motivo procede a demandar a la Sociedad Mercantil Alfarería Doña Flor C.A., representada por la ciudadana Flor de María Gómez Mendoza y solidariamente a la mencionada ciudadana en su condición de patrona y única accionista, para que convenga a pagar la cantidad total de Bs. 166.894,52 por cobro de prestaciones sociales e indemnización por discapacidad parcial y permanente.

Al dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la demandada Alfarería Doña Flor C.A., negó, rechazó y contradijo la estimación de la demanda por infundada y por no estar ajustada a derecho, al pretender la aplicación de una contratación colectiva que no le es aplicable; reconoció la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano Daniel Sayago Ontiveros y la sociedad mercantil Alfarería Doña Flor C.A., la fecha de ingreso y el salario que dice haber devengado cada año; señalan que es cierto que el demandante desde el 13 de Noviembre de 2006, se encontraba de reposo medico, razón por la que el Seguro Social lo incapacitó para el trabajo otorgándole una pensión por vejez, la cual goza como benéfico social; que desde el 13 de Noviembre de 2006, por motivo de enfermedad se suspendió la relación de trabajo, por lo que la relación de trabajo terminó por una causa ajena a la voluntad de las partes; que la empresa de manera voluntaria y sin estar obligada a ello, le cancelaba al demandante el 100% del salario hasta el día 24 de Mayo de 2009, fecha en la cual la empresa demandada decidió no pagar el salario, porque no podía económicamente ni legalmente; que es cierto que se le pagaron al demandante las vacaciones anuales y utilidades; admite como cierto los salarios señalados por el actor, sin embargo, en el cálculo de la antigüedad advierte un error en el calculo del salario integral al computarse mediante una convención colectiva que no le es aplicable; negó la aplicación de la supuesta convención colectiva para el ramo de la industria de ferreterías, pinturas, cerrajerías distribuidores de materiales de construcción similares y conexos para el Estado Táchira del año 1986 con decreto de extensión número 2.307 de fecha 13 de Junio de 1988 y modificaciones en los años 1991 y 1994, en virtud que existe una verdadera convención colectiva de trabajo celebrada y firmada por los trabajadores y la empresa Alfarería Doña Flor C.A., como lo afirma el demandante; negó y rechazó que la relación laboral perduró hasta el 25 de Mayo de 2009 y el despido injustificado, por cuanto el ciudadano Daniel Sayago Ontiveros desde el 27 de Septiembre de 2007, permaneció de reposo y cual no retorno a su trabajo existiendo una suspensión de la relación de trabajo; negó que el actor desempeñara labores de deshornador, cargador o endagador de horno, ya que su labor consistía en la limpieza del horno y recolectar las piedras del transportador; rechazó lo reclamado por concepto de beneficio de alimentación durante el periodo de reposo médico, por existir una suspensión en la relación de trabajo lo que exime al patrono de responsabilidad de cualquier obligación cuando el trabajador fue incapacitado para el trabajo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y goza de beneficio de pensión vitalicia por vejez.

Al dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la demandada Flor de María Gómez Mendoza, opuso como defensa de fondo, la falta de cualidad e interés de la codemandada en forma solidaria ciudadana Flor de María Gómez Mendoza, para sostener el presente juicio como patrono derivado de una supuesta solidaridad laboral; rechazo la alegada solidaridad laboral fundamentada en el hecho que la ciudadana Flor de María Gómez Mendoza, es propietaria y única accionista de la empresa, pues, el demandante no expresó en forma clara y precisa los supuestos elementos que conforman dicha solidaridad laboral.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Documentales:
- Copias simples de acta constitutiva de la empresa Alfarería Doña Flor C.A., (Fls. 44 al 49). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Copias certificadas del expediente No. SP01-L-2006-000548 nomenclatura llevada por ante el Circuito Judicial del Trabajo del Estado Táchira, (Fls. 137 al 198). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 eiusdem.
- Copias certificadas del expediente No. 056-200803-02370 de la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, (Fls. 199 al 231). Se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Copias simples de certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes al ciudadano Daniel Sayago Ontiveros (Fls. 232 al 238). Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 eiusdem.
- Copias simples de recibos de pago de salarios emanados de la Empresa Alfarería Doña Flor C.A., a favor del ciudadano Daniel Sayago Ontiveros (Fls. 239 al 360). Se valoran de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Copias certificadas de solicitud de investigación de origen de enfermedad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales Dirección Estadal de la Salud los Trabajadores Táchira, Municipio Páez y Muños del Estado Apure, correspondiente al ciudadano Daniel Sayago Ontiveros, de fecha 11 de marzo de 2008 (Fls. 361 al 377). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 eiusdem.
- Guía Práctica de Ergonomía Fundamentos de Ergonomía Industrial (Fls. 02 al 87, II Pieza). Dicha documental fue ratificada por su autor ciudadano Miguel Márquez durante la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por tal motivo se le otorga valor probatorio.
- Copia certificada de la certificación médica No. CMO No. 0081/2009, de fecha 15 de Junio de 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales Dirección Estadal de la Salud los Trabajadores Táchira, Municipio Páez y Muños del Estado Apure, correspondiente al ciudadano Daniel Sayago Ontiveros (Fls. 88 al 91). Se valora conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Copia simple de comprobante de pago de vacaciones No. 001243 de fecha 11 de Mayo de 2009, emanado de la sociedad mercantil Alfarería Doña Flor C.A., correspondiente al ciudadano Daniel Sayago Ontiveros, anexo a este oficio de otorgamiento del beneficio de vacaciones (Fls. 92 y 93). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 eiusdem.
- Copia simple de comprobante de pago de utilidades No. 00544 de fecha 04 de Diciembre de 2009, emanado de la sociedad mercantil Alfarería Doña Flor C.A., a favor del ciudadano Daniel Sayago Ontiveros, anexo a este oficio de otorgamiento del beneficio de utilidades 2007 (Fls. 94 y 95). Se valora conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Informes:
- Al Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Diresat Táchira, recibiéndose respuesta del mismo, mediante oficio No. 1428/2010 de fecha 01 de Junio de 2010, en el cual se indicó: Que la enfermedad padecida por el actor fue calificada por el instituto como una enfermedad ocupacional; que la lesión es una Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5, L5-S1, Espondiloartrosis; que se determinó una discapacidad parcial permanente; que hubo ordenamientos que se impartieron a la empresa referente a la capacitación del ciudadano Daniel Sayago, información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras, inexistencia de exámenes médicos de ingreso y egreso, vigilancia epidemiológica de enfermedades ocupacionales; que fue notificada la empresa ALFARERIA DOÑA FLOR C.A. y que contra dicha certificación no cursa ningún recurso de reconsideración; que el patrono incumplió algunas de las normas previstas en materia de Seguridad y Salud en el trabajo; que en criterio de ese organismo es procedente la indemnización prevista en el artículo 130 LOPCYMAT numeral 04, por incumplir el empleador en normas de materia de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme se desprende de la certificación médico ocupacional que estableció la lesión sufrida por el trabajador y el tipo de discapacidad. Dicha información es apreciada por este juzgador de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Experticia: La cual fue practicada por el ciudadano Miguel Antonio Márquez Robledo y el Informe levantada en virtud de ella fue consignado por ante este Tribunal en fecha 29 de Junio de 2010 y corre inserto de los folios 120 al 175. Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Documentales:
- Copias simples de contrato colectivo de trabajo celebrado entre la sociedad Mercantil Alfarería Doña Flor C.A., y sus trabajadores (Fls. 101 al 245, II Pieza). No se valora por cuanto la misma no constituye objeto de prueba, sino fuente de derecho.
- Copia simple de acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira en fecha 25 de Marzo de 1985 (Fls. 193 y 194, II Pieza). Se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Comprobantes de pagos por concepto de anticipo de prestación de antigüedad del periodo 1997 al 2008, a favor del ciudadano Daniel Sayago Ontiveros, emanados de la sociedad mercantil Alfarería Doña Flor C.A., (Fls. 247 al 289, II Pieza). Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Comprobantes de pago por concepto de adelanto de intereses y prestación por antigüedad a favor del ciudadano Daniel Sayago Ontiveros, emanados de la sociedad mercantil Alfarería Doña Flor C.A., (Fls. 291 al 304, II Pieza). Se valoran de conformidad con el artículo 78 eiusdem.
- Copia simple de comprobante de pago No. 001037, por concepto de vacaciones del periodo de enero 2007 a enero 2008, de fecha 03 de Diciembre de 2008, con membrete de la sociedad mercantil Alfarería Doña Flor C.A., correspondiente al ciudadano Daniel Sayago Ontiveros, anexo a este oficio de otorgamiento del aludido beneficio de vacaciones (Fls. 306 y 307, II Pieza). Se valora conforme al artículo 78 eiusdem.
- Copias simples de solicitud de prestación de dinero No. 9, de fecha 08 de enero de 2002, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente al ciudadano Daniel Sayago Ontiveros, (Fls. 309 al 311, II pieza). Se valora según el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- Cédula de asegurado, forma 14-02, cuenta individual, participación de retiro y consulta de pensión emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del ciudadano Daniel Sayago Ontiveros (Fls. 313 al 316, II pieza). Se valoran conforme al artículo 77 eiusdem.
- Relación de pago de prestaciones sociales, emanada de la sociedad mercantil Alfarería Doña Flor C.A., correspondiente al ciudadano Daniel Sayago Ontiveros, (Fls. 261 al 278, II Pieza). Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Informe:
- A La Inspectoría Del Trabajo Del Estado Táchira, de la cual no se recibió respuesta.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oídos los alegatos expuestos por las partes, ambas recurrentes y analizadas las pruebas aportadas a los autos, hace este juzgador las siguientes consideraciones: Con el objeto de llevar un orden lógico en la decisión, pasa a resolver de manera previa el alegato realizado por la parte demandada, relativo a la aplicabilidad de la Contratación Colectiva suscrita entre FETRALFA – TÁCHIRA y la Federación de Trabajadores del Estado Táchira, que agrupa al Sindicato SUTRALFA – TACHIRA, depositada en 1986, en tal sentido observa que consta en los autos, que dicha contratación fue objeto de un Decreto de Extensión obligatoria para todo el ramo de actividad en el cual se encuentra incluida la demandada. Por tanto, existen dos Convenciones Colectivas aplicables a la relación de trabajo bajo estudio, la primera hasta el año 1988, y la segunda, desde el 13 de julio de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2008, todo lo cual no significa la aplicación retroactiva de una norma, ya que tiene lapsos de aplicabilidad perfectamente diferenciados. Por tales motivos, considera este juzgador que la apelación ejercida por la parte demandada no es procedente.

Una vez declarada la aplicación de la mencionada contratación colectiva, pasa este juzgador a pronunciarse respecto a la forma como se condenó la antigüedad y sus intereses, y a tal efecto constata esta alzada que efectivamente la Cláusula 31 de la Convención Colectiva suscrita entre las empresas del ramo de actividad ferreterías, pinturas, cerrajerías, distribución de materiales de construcción, similares y conexos y el sindicato respectivo, prevé el reconocimiento de la obligación de pagar las prestaciones sociales aún durante los períodos de reposo, por lo que efectivamente procede el recálculo de este concepto laboral incluyendo el lapso durante el cual el trabajador estuvo de reposo, el cual concluyó el día 30 de mayo de 2009.

En relación a la causa de terminación de la relación de trabajo, el Juez señala que la misma obedeció a una causa ajena a la voluntad de las partes, como lo fue la incapacidad total y permanente del ciudadano Daniel Sayago Ontiveros para el trabajo habitual y no al despido pretendido por la parte actora, criterio objetado por la parte recurrente en razón de que al trabajador le fue determinada una discapacidad parcial permanente, mas no la incapacidad a la cual hizo referencia el Juez de la causa, por lo que de conformidad con el artículo 100 de la LOPCYMAT, se encontraba obligada la empresa a reintegrar al trabajador a un puesto de trabajo acorde con su capacidad y al no hacerlo debe considerarse que incurrió en despido injustificado del trabajador debiendo indemnizarlo conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Respecto a las utilidades, señala la apelante que se debió haber condenado su pago de acuerdo al último salario devengado por el trabajador, no como lo realizó el Juez a quo, de acuerdo con el salario devengado por el trabajador para cada período reclamado. En este orden de ideas, considera este juzgador que las utilidades reclamadas efectivamente deben calcularse con base en el salario percibido al cierre de cada ejercicio laboral, pues así lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados criterios jurisprudenciales, por cuanto lo que reclama es una diferencia en el pago y no el pago en su integridad, es decir, no es el caso que la empresa le haya negado su participación en sus beneficios, sino que las pagó con una base salarial incorrecta, lo cual sólo da lugar al cobro de una diferencia.

En relación a la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito patronal señala la parte actora recurrente que existen pruebas de que las actividades realizadas por el trabajador traerían como consecuencia el agravamiento de su enfermedad. Demostrada la existencia de la enfermedad ocupacional, para determinar la existencia del hecho ilícito es necesario establecer tanto la culpa patronal como el nexo de causalidad entre uno y otro elemento. Al verificar las actas procesales esta alzada aprecia que el INPSASEL determinó el incumplimiento de deberes formales del patrono que no aumentaron culposamente, directa ni indirectamente, el padecimiento degenerativo del trabajador, el cual se agravó por los riesgos propios del puesto de trabajo en el cual laboraba el actor. De allí que al no existir hecho ilícito, mal pueden considerarse procedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

Por último, señala la parte recurrente que si bien es cierto se condenó el pago del beneficio de alimentación, lo limitó al lapso de un año establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, y según su criterio si la cláusula 31 establece la extensión para efectos de la antigüedad también debe aplicarse la referida extensión para el aludido beneficio de alimentación. En este sentido se observa que efectivamente debe considerarse que conforme a la convención colectiva la antigüedad del trabajador debe computarse hasta el último día de su reposo y, siendo que conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia los días de reposo por enfermedad ocupacional generan el cobro del beneficio de alimentación a favor del trabajador, este sentenciador debe concluir que aquel le corresponde al demandante durante todo el lapso que duró su reposo médico. Así se establece.
De lo anterior se desprende que los conceptos que le corresponden al demandante son los siguientes:
- Prestación por antigüedad: Del 01/06/1997 al 30/05/2009, Bs. 12.064,24, más la cantidad de Bs. 5.303,70, por concepto de intereses calculados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
- Indemnizaciones por despido, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 240 días por Bs. 29,56 = Bs. 7.094,40
- Utilidades: Bs. 3.187,63
- Beneficio de la ley programa de alimentación durante el tiempo de reposo médico del trabajador: 519 días por el 50% de las diferentes unidades tributarias vigentes en el período comprendido entre el 27 de septiembre de 2007 hasta el 30 de mayo de 2009: Bs. 14.272,50
- Daño Moral: Ratificado en los mismos términos señalados por el juez de la causa Bs.12.000,00

Para un total a pagar de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 53.922,47), más los intereses y la indexación en los términos que se discriminarán en el dispositivo del presente fallo.
IV
DISPOSITIVO

Por los fundamentos fácticos y jurídicos explanados, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 13 de Agosto de 2010, por la coapoderada judicial de la parte demandante abogada Milagros Andreu Suárez, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 06 de agosto de 2010.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el coapoderado judicial de la parte demandada, abogado Alí Cañizales Dávila, contra la precitada decisión.
TERCERO: Se MODIFICA la decisión apelada.
CUARTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DANIEL SAYAGO ONTIVEROS en contra de la sociedad mercantil ALFARERÍA DOÑA FLOR C.A., y SIN LUGAR la pretensión ejercida en contra de la ciudadana FLOR DE MARÍA GÓMEZ, por cobro de prestaciones sociales.
En consecuencia, se condena a la co-demandada ALFARERÍA DOÑA FLOR C.A., a pagar al actor la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 53.922,47).
Se acuerda igualmente el pago de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad, calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 25 de Mayo de 2009, hasta la fecha de la materialización del presente fallo. Igualmente la indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso, a excepción del daño moral, calculados desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 14 de Octubre de 2009, hasta que se declare definitivamente firme el presente fallo. Exclúyase de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por no existir vencimiento total. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, en el primer (01) días del mes de diciembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ BALLÉN
JUEZ
LINDA FLOR VARGAS
SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LINDA FLOR VARGAS SECRETARIA

Exp. SP01-R-2010-000098
JGHB/MVB