TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
Expediente Nº 2.270
El presente expediente contiene en copia certificada actuaciones del CUADERNO DE MEDIDAS del juicio que por NULIDAD DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES Y DAÑOS Y PERJUICIOS accionaran los ciudadanos FIDIAS JAYMEÉ OMAÑA RAMÍREZ, LORENA ELIZABETH BUITRAGO GUERRERO, JESÚS RICARDO SÁNCHEZ MEJIAS, MARTHA ELENA SÁNCHEZ MEJIAS, GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJIAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-10.903.352, V-9.466.418, V-5.682.017, V-5.682.018 y V-5.649.577 y de este domicilio, representados por los abogados HILDE HANSSEN MUNCKER, PATRICIA DE LA TRINIDAD BALLESTEROS OMAÑA y WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-12.517.396, V-9.218.086 y V-10.156.221 en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 89.903, 24.427 y 67.025 respectivamente; contra “PROMOCIONES ROAN C.A.”, domiciliada en Mérida del estado Mérida, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira el 26 de mayo de 2.006 bajo el N° 48 Tomo 11-A, con reformas posteriores ante el mismo Registro, siendo la última de fecha 27 de diciembre de 2.007 bajo el N° 63 Tomo 32-A con modificación posterior ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida el 29 de abril de 2.008 bajo el N° 63 Tomo A-10, en la persona de su representante legal EFRAIN EDUARDO ROJAS OQUENDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.466.030, representada la demandada por las abogadas DORIS VICTORIA NIÑO DE ABREU y ANA MARÍA ABREU NIÑO, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-4.630.278 y V-15.858.713 en su orden, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.422 y 113.071 respectivamente y de este domicilio.
Conoce esta Alzada las presentes actuaciones con motivo de los recursos de APELACIÓN ejercidos por la representación judicial de la parte actora en fechas 9 y 12 de febrero de 2010, contra: 1) La decisión interlocutoria del 5 de febrero de 2010 que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA CONTRA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR DECRETADA POR EL A QUO EL 17 DE DICIEMBRE DE 2009; LEVANTÓ LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR DECRETADA EN FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2009 SOBRE UN LOTE DE TERRENO UBICADO EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE LAS PILAS PARROQUIA SAN JUAN BAUTISTA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA, CON UNA SUPERFICIE APROXIMADA DE OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS (8.237 MTS) Y, EN SU LUGAR, DECRETÓ MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE UN INMUEBLE CONSISTENTE EN UN LOTE DE TERRENO SIGNADO CON EL N° 1 CON UN ÁREA DE TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA METROS CUADRADOS CON SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (3.670,07 MTS2), UBICADO EN LA AVENIDA PRINCIPAL DE LAS PILAS CON CARRERA 2 URBANIZACIÓN SANTA INÉS DE LA PARROQUIA SAN JUAN BAUTISTA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA; y contra 2) El auto del 9 de febrero de 2010 mediante el cual NEGÓ LA MEDIDA SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA EN SU REFORMA DE DEMANDA, RELACIONADA CON LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE UN APARTAMENTO QUE FORMA PARTE DEL LOTE 1 DEL CONJUNTO RESIDENCIAL VISTA ALEGRE, SECTOR LAS PILAS, PARROQUIA SAN JUAN BAUTISTA DEL ESTADO TÁCHIRA, UBICADO EN EL PISO 0 NIVEL 10 DE LA TORRE A, IDENTIFICADO CON EL NÚMERO Y LETRA A-10-4.
I
ANTECEDENTES DE LA INCIDENCIA CAUTELAR
Consta de las copias fotostáticas certificadas remitidas por el a quo que:
El 17 de diciembre de 2009 el Tribunal de la causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno ubicado en la Avenida Principal de Las Pilas, con carrera 2 ubicado en la Urbanización Santa Inés de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, con una superficie aproximada de ocho mil doscientos treinta y siete metros cuadrados (8.237 mts 2), el cual forma parte de la Parcela CR-4 del parcelamiento y está alinderado así: NORTE: En 56,46 mts, en línea recta con el parque A, propiedad de Incasa; SUR: En línea de 63,00 mts, con la Avenida Las Pilas, antiguo camino de Pueblo Nuevo; ESTE: Con terrenos de Inversiones y Construcciones S.A., en una extensión de 133,40 mts, en línea recta, y OESTE: En línea recta de 158,40 mts, linda con la Avenida Segunda de la Urbanización Santa Inés (folios 1 y 2).
Mediante escrito fechado 11 de enero de 2010 la representación judicial de la parte demandada se opuso al decreto de la medida (folios 4 al 9).
Al folio 34 corre inserto oficio N° 1.073 de fecha 18 de diciembre de 2009 emanado del Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, mediante el cual consta que se estampó la medida decretada.
Siendo la oportunidad procesal respectiva, la parte oponente de la medida promovió pruebas (folios 35 al 37 y 39 al 41), las cuales se admitieron el 19 de enero de 2010 (folio 42).
En fecha 22 de enero de 2010 se llevó a cabo la inspección judicial promovida (folios 44 al 47) y, a los folios 48 al 55 corre informe fotográfico.
Mediante escrito inserto a los folios 56 al 59 la representación judicial de la parte actora promovió pruebas, las cuales se admitieron el 26 de enero de 2010.
A los folios 61 al 64 corre escrito de alegatos de la parte demandada y oponente de la medida.
El 2 de febrero de 2010 la parte demandada consignó Informe Técnico de Avalúo (folios 78 al 93).
En fecha 5 de febrero de 2010 y 9 de febrero de 2010 el a quo dictó la interlocutoria y auto apelados, los cuales ya fueron relacionados ab initio (folios 95 al 105 y 111 en su orden).
Ejercido el recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria y auto señalados, el 26 de abril de 2010 el Juzgado de la causa oyó las apelaciones en un solo efecto, para que fueran conocidas por un mismo Juzgado Superior, a fin de evitar incurrir en un desorden procesal y que se dicten fallos contradictorios (folios 127 y 128).
El 18 de mayo de 2010 este Juzgado Superior recibió el presente legajo de copias fotostáticas certificadas previa su distribución y formó expediente, lo inventarió bajo el N° 2.270 y le dio el curso de ley correspondiente (folios 130 y 131).
Siendo la oportunidad para la presentación de informes, el 1° de junio de 2010 la parte apelante los consignó (folios 132 al 148), junto con recaudos que van del folio 149 al 267.
Hallándose la causa dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, lo hace de seguidas quien suscribe el presente fallo previas las consideraciones siguientes:
II
MOTIVOS PARA DECIDIR
La presente incidencia cautelar llega a conocimiento de este Tribunal Superior, motivado a la oposición que realizara la parte demandada a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno ubicado en la Avenida Principal de las Pilas, con carrera 2, Urbanización Santa Inés, Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, con una superficie aproximada de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS (8.237 M2), decretada por el a quo el 17 de diciembre de 2009.
Ahora bien, de la revisión de las actas consta que fueron interpuestas dos (2) apelaciones, la primera contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2010 que declaró parcialmente con lugar la oposición a la medida por considerar procedente y ajustada a derecho la solicitud de limitación de medida realizada por la parte demandada de conformidad a lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil y, la segunda, contra el auto de fecha 9 de febrero de 2010 que negó la medida solicitada en la reforma de la demanda por considerar que era suficiente la medida decretada sobre el inmueble.
La parte oponente entre otras defensas alegó:
“…es totalmente falso que los lotes de terreno objeto de esta medida no están construidos y no afectan a ninguna otra familia, como lo aseveran los demandantes, cuando la realidad…es que actualmente se ha desarrollado por nuestra poderdante PROMOCIONES ROANCA el CONJUNTO RESIDENCIAL ALCAZAR, constituido por tres torres de Apartamentos en propiedad horizontal…, es una evidente FALSEDAD negar la afectación de numerosas familias con la solicitud de esta medida…solicitamos que el tribunal se traslade al mencionado terreno a efectos de constatar las construcciones y la obra en ejecución, y que a la fecha de hoy ya están totalmente construidas las tres torres del conjunto residencial. Lo cual demuestra, que ha sido gravada una obra de gran valor económico y social, que puede ocasionar la paralización de ejecución del proyecto con las gravísimas consecuencias de DAÑOS PATRIMONIALES Y MORALES, tanto para PROMOCIONES ROAN C.A., como para las 153 familias a obtener su vivienda en este conjunto.
En segundo término...los Contratos de Opción a compra venta, suscritos por los demandantes y que rielan a los autos, y que como lo han confesado…los demandantes en el escrito libelar, NO PAGARON EL PRECIO establecido en el CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA VENTA, causa por la cual nuestra poderdante después de agotar las debidas notificaciones y exigir el pago del precio insoluto, ante el manifiesto incumplimiento de su principal obligación procedió a dar por RESUELTO el contrato, aplicando la CLÁUSULA RESOLUTORIA del mismo, y en cumplimiento de las estipulaciones contractuales ofició AL BANCO SOFITASA…, solicitando la devolución íntegra y reintegro total de las cantidades recibidas por PROMOCIONES ROAN C.A., de parte de los demandantes…como se demuestra fehacientemente con los documentos consignados, los demandantes callaron, es decir obviaron manifestarle al tribunal la DEVOLUCIÓN y las cantidades de dinero que habían sido recibidas por nuestra poderdante en ocasión del mencionado contrato con el fin de presumir el buen derecho, en consecuencia No se cumple con el primer requisito de el FOMUS BONI IURIS,…
La medida cautelar se circunscribe a las medidas preventivas que tiene como finalidad la salvaguarda de la futura ejecución de un fallo y la efectividad del proceso con vista a una futura sentencia, en este caso la empresa PROMOCIONES ROAN C.A., ha devuelto y han sido recibidas las cantidades de dinero por los demandantes que suman entre los cuatro la cantidad de…(620.481Bs.), lo que es una prueba fehaciente la solvencia y buena fe de nuestra poderdante, es una empresa solvente dedicada al ramo de la promoción y construcción de viviendas y no está en estado de insolvencia y no hay riesgo manifiesto de que en el supuesto de una sentencia condenatoria quedara ilusoria la ejecución más aun, cuando ya los demandantes han recibido la totalidad de las cantidades de dinero recibidas.
En este mismo orden de ideas es imperativo concluir, que los supuestos fácticos alegados para solicitar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los tres lotes de terreno que forman uno de mayor extensión sobre un lote de terreno ubicado en la Avenida principal de Las Pilas, con carrera 2, sin número, Urbanización Santa Inés, Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista…con una superficie aproximada de 8.237 mts 2 y que forman parte de la parcela CR-4 y cuyos linderos y medidas constan en el documento debidamente protocolizado por ante la Oficina del Registro Público de fecha 22 de julio del 2.007…son falsos de toda Falsedad y producen gravamen irreparable a nuestra poderdante, y las 153 familias futuras propietarias de los Apartamentos en Construcción…Solicitamos…se ordene el levantamiento de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble antes determinado. (Negrillas de este Tribunal). …”.

La representación judicial de la parte actora y apelante en esta Alzada señaló:
“…Ciudadana Juez, al momento de la solicitud de las medidas cautelares, en el libelo primigenio, las mismas se peticionan para garantizar las pretensiones para los demandantes iniciales…
Por sentencia de fecha 5 de febrero de 2010 el A quo declara parcialmente con lugar la oposición y reduce la medida a una parte del terreno que inicialmente había sido objeto de la medida primigenia. Aquí indebidamente incorpora en su sentencia a la nueva litis consorcio activa voluntaria GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJIAS, A QUIEN NUNCA SE LE ACORDÓ MEDIDA ALGUNA. …”.
…a) en el libelo primigenio se hace una solicitud de medida que se hizo sobre un lote de terreno determinado y que fue acordada en fecha 17 de diciembre de 2009, ratificándose la misma en el escrito de reforma a la demanda pero solo para LOS LITISCONSORTES INICIALES, y, b) que en el escrito de reforma a la demanda se peticiona una medida en ‘particular’ sobre un bien inmueble diferente al que ya era objeto de garantía para los otros codemandantes, exclusivamente para garantizar las pretensiones de la nueva litisconsorte recién incorporada al procedimiento con ocasión de la reforma (GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJIAS)….
…Vicio de Suposición Falsa
1.- El litis consorcio inicial lo componen los ciudadanos FIDIAS JAYMEÉ OMAÑA RAMÍREZ, LORENA ELIZABETH BUITRAGO GUERRERO, JESÚS RICARDO SANCHEZ MEJIAS Y MARTHA ELENA SÁNCHEZ MEJIAS, y de conformidad con el artículo 147 del CPC solo a estos aprovecha la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 17 de diciembre de 2010, que fuera decidida en fecha 05 de febrero de 2010.
2.- El litis consorcio voluntario activo lo integran después de la reforma de la demanda los ciudadanos FIDIAS JAYMEE OMAÑA RAMÍREZ, LORENA ELIZABETH BUITRAGO GUERRERO, JESÚS RICARDO SÁNCHEZ MEJIAS y MARTHA ELENA SÁNCHEZ MEJIAS y GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJIAS.
3.- No se decretó ninguna medida que aprovechara o garantizara las pretensiones de la nueva litis consorte GLADYS YOLANDA SANCHEZ MEJIAS, de allí que cuando el a quo en su auto de fecha 09 de febrero de 2010 niega la medida solicitada con respecto a la misma sobre el apartamento… incurre en el vicio de suposición falsa, violación al derecho a la defensa por no realizar pronunciamiento expreso sobre lo peticionado para esta litis consorte nueva GLADYS YOLANDA SANCHEZ MEJIAS y subversión del procedimiento cautelar previsto en los artículos 588 y 602 del CPC…
DE LA VIOLACIÓN A LAS FORMAS PROCESALES DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA Y LIMITACIÓN DE LAS MEDIDAS. NULIDAD DEL FALLO.
Ciudadana Juez, el A quo resolvió en un ‘único pronunciamiento’ dos situaciones legales diferentes reguladas por normas con supuestos de hecho disímiles…
1.- La oposición pretende desvirtuar los extremos que presuntamente acreditó el solicitante de las medidas para que el Juez las decretara, en otras palabras, las misma versará ‘…siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, etc’,…
2.- La institución procesal de la ‘limitación de las medidas’ persigue que BIEN DE OFICIO O BIEN A INSTANCIA DE PARTE se limiten las medidas a lo estrictamente necesario, pero no afecta para nada el trámite de oposición a las medidas, por el contrario, permite que las mismas mantengan su vigencia en su justa pretensión de garantía.
De lo anterior se colige que si la parte demandada no desvirtúa los extremos legales para que se decreten las medidas el pronunciamiento debe ser ratificando las mismas, declarando sin lugar la oposición y condenando en costas al opositor…
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA Y ACTIVIDAD PROBATORIA DE LAS PARTES….
…con la prueba de Inspección Judicial evacuada, el A quo no pudo determinar o concluir que ‘podrían verse afectados derechos de terceros ajenos al presente juicio cuyo interés es adquirir vivienda puesto que esta prueba no es el medio probatorio idóneo para llegar a la conclusión tomada por el A quo, debido a que no es conducente para probar tales hechos; con esta prueba solo se constata el estado de las circunstancias o el estado de los lugares:…
…Ahora bien en la sentencia de mérito el A quo hace referencia a unas pruebas evacuadas fuera del lapso, promovidas por diligencia de fecha 01 de febrero de 2010 de la parte opositora y relacionadas con la limitación a las medidas, de la forma siguiente:
‘…Asimismo, fue consignado por la parte demandada informe de avalúo realizado por la arquitecto Rita Bez Oliver, inscrita en el C.I.V najo el N° 40907, sobre el Lote 1 del referido terreno y que arroja como valor del mismo, la cantidad de VEINTICINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL BOLIVARES (Bs. 25.193.000,00) (F. 78 al 94), lo cual aunado al hecho de que la presente demanda fue estimada en treinta mil unidades tributarias, que equivale a CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 165.000,00), conlleva a que este Juzgador considere procedente y ajustada a derecho la solicitud de LIMITACIÓN DE MEDIDA realizada por la parte demandada tal como dispone el artículo 586 ejusdem y así se decide…’.
Ciudadana Juez, en el caso de marras esa prueba aportada a los autos por la parte demandada fuera del lapso, como se señaló supra, tal avalúo constituye un aporte documental privado, emanado de un tercero ajeno a la relación procesal, y para que surtiera algún valor probatorio en la presente incidencia, debía ser promovido y evacuado dentro del lapso probatorio y su contenido debió haber sido ratificado por su autor, mediante prueba testimonial, de conformidad con el artículo 431 de la Ley Adjetiva Civil,…
…JUSTITIFACIÓN DE LA MEDIDA SOLICITADA A FAVOR DE LA LITISCONSORTE GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJIAS.
Ciudadana Juez, se hace la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar en beneficio de la litisconsorte GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJIAS, ya que el objeto de la contratación como es el bien inmueble ‘apartamento’ sobre el cual ha de recaer la medida no ha sido enajenado aun por el demandado de autos; y a los fines de resguardar el objeto mismo de la contratación para las resultas del juicio es por lo que se pide esta medida en particular, para esta litisconsorte; en el caso particular de los demás litisconsortes, el demandado de autos ya enajenó a terceros los objetos de dichas contrataciones, en virtud de ello para asegurar las resultas del juicio se pidió en una medida de prohibición de enajenar y gravar general sobre el lote de terreno identificado en autos…
De lo anterior se colige que si la parte demandada no desvirtúa los extremos legales para que se decreten las medidas el pronunciamiento debe ser ratificando las mismas, declarando sin lugar la oposición y condenando en costas al opositor…”. (Negritas subrayado del Tribunal).

En atención a lo expuesto, resulta oportuno destacar que:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil estatuye:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El Embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. (Subrayado y negritas de quien sentencia).
En estos casos, existe la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, y en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez en la Sentencia N° 287 de fecha 18 de abril de 2006, ha dicho:
“…se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,…. Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…” (Negritas y subrayado de quien aquí decide).
Sobre las medidas cautelares la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Pérez de Caballero, ha señalado:
“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del Juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave, del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”), y, el riesgo real y comprobable de que resulta ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. …”. (Negritas y subrayado del Tribunal).
Recordado lo anterior, debemos pasar a revisar el acervo probatorio traído por las partes al proceso durante la articulación probatoria.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y OPONENTE A LA MEDIDA:
1.- Promovió y se evacuó Inspección Judicial en el terreno ubicado en la Avenida Principal de las Pilas con carrera 2 sin número Urbanización Santa Inés Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del estado Táchira en el sitio denominado Conjunto Residencial Alcazar, junto con su informe fotográfico (folios 44 al 47).
Por aplicación de las reglas de la sana crítica para la valoración de esta prueba tal y como lo dispone el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada considera que en esta incidencia cautelar tal inspección judicial no desvirtúa los presupuestos del periculum in mora y el fumus boni iuris, que en su momento crearon certeza en el juez de la primera instancia para decretar la medida, por lo que no se le concede valor probatorio.
2.- Promovió como prueba de informes se oficiara al Banco Sofitasa Banco Universal a fin de comprobar que las notas de crédito corrientes a los folios 68 al 76 son originales y mediante las cuales consta que ha sido reintegrado el total del dinero recibido en ocasión al contrato de opción a compra venta, por los montos correspondientes a cada uno de los demandantes a sus cuentas bancarias que tienen con esta institución financiera (folio 43).
Esta prueba se desecha por impertinente, en virtud de que el objeto de la incidencia es la oposición a la medida cautelar decretada, siendo la presente prueba objeto de debate y análisis para el fondo de la controversia, la cual no es materia a decidir en el presente caso.
3.- Consignó informe técnico de avalúo practicado por la Arquitecto Rita Bez Oliver sobre el lote de terreno N° 1 ubicado en la Avenida Principal con Carrera 2 Urbanización Santa Inés Parroquia San Juan Bautista Municipio San Cristóbal del estado Táchira el 25 de enero de 2.010 arrojando un valor de (Bs. 25.193.000,00) (folios 77 al 94).
Ciertamente esta prueba no fue ratificada por el práctico a través de la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se valora a los efectos de la oposición a la medida. Sin embargo, la misma sirve para ilustrar al juez en cuanto a la limitación de la medida.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
1.- Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del estado Táchira de fecha 28 de mayo de 2.007 inserto bajo el N° 24 Tomo 158 folios 52 al 57 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
2.- Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del estado Táchira de fecha 16 de febrero de 2.007 inserto bajo el N° 79 Tomo 52 folios 173 al 177 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
3.- Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del estado Táchira de fecha 16 de febrero de 2.007 inserto bajo el N° 77 Tomo 52 folios 162 y 163 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
4.- Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del estado Táchira de fecha 16 de febrero de 2.007 inserto bajo el N° 78 Tomo 52 folios 168 al 172 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
5.- Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del estado Táchira de fecha 29 de enero de 2.007 inserto bajo el N° 22 Tomo 27 folios 51 al 55 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
6.- Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del estado Táchira de fecha 20 de enero de 2.007 inserto bajo el N° 22 Tomo 27 folios 51 al 55 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
7.- Documento protocolizado por ante la oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira de fecha 22 de septiembre de 2.009 inscrito bajo el N° 2.009.2417 asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.3115.
8.- Documento protocolizado por ante la oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira de fecha 23 de octubre de 2.009 inscrito bajo el N° 2.009.2620 asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.3289.
9.- Documento protocolizado por ante la oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira de fecha 23 de septiembre de 2.009 inscrito bajo el N° 27 folios 114 del tomo 39 e inscrito bajo el N° 2.009.2414 asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.3112.
10.- Documento protocolizado por ante la oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira de fecha 11 de septiembre de 2.009 inscrito bajo el N° 28 folios 123 del tomo 39 e inscrito 2.009.2415 asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.3113.
Estos documentos se valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnados, y se tienen como documentos públicos en atención a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil.
11.- Promovió la confesión de la parte demandada consistente en que en su escrito de promoción de pruebas le devolvió a la parte actora el dinero e intereses que estos habían pagado a la empresa demandada, lo que prueba que la parte demandada contraviene lo consagrado en el artículo 34 literal “d” del parágrafo único de la Ley de Propiedad Horizontal.
Esta prueba se desecha por impertinente, en virtud de que el objeto de la incidencia es la oposición a la medida cautelar decretada, siendo la presente prueba objeto de debate y análisis para el fondo de la controversia, la cual no es materia a decidir en el presente caso.
Esta Alzada para decidir observa:
.- APELACIÓN CONTRA LA INTERLOCUTORIA DEL 5 DE FEBRERO DE 2010.
Cabe citar que en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 30 de abril de 2009 en el expediente N° 2008-000461, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, se reiteró que:
“…, esta Sala en decisión del 29 de abril de 2004, caso: Carmen Diana Gutiérrez de López, contra Marlene Josefina Briceño de Villarreal, dejó expresamente establecido lo siguiente:
“…el embargo que se decreta en la vía ejecutiva es ejecutivo y no preventivo, razón por la que no procede la oposición del deudor, así lo ha determinado la doctrina patria sobre la materia, al señalar:
“...En el embargo ejecutivo no cabe oposición de parte, pero sí oposición de tercero a tenor del Artículo (sic) 546 del Código de Procedimiento Civil; pues la oposición prevista para la Parte (sic) está consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe fundamentarse sobre vicios formales como son el incumplimiento de los requisitos legales, o insuficiencia de la prueba o las pruebas para decretar la medida, o, bien sobre la ilegalidad en la ejecución, impugnación de avalúo, etc. Para los terceros, como queda dicho existe la oposición de terceros consagrada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil en la cual dicho tercero debe probar la propiedad de la cosa cautelada con prueba fehaciente de ese derecho por acto jurídico válido, su tenencia legítima y que la cosa cautelada se encuentra realmente en poder de dicho tercero. En esta dirección se pronunció nuestra Casación (sic) en sentencia del 31 de mayo de 1989. La fehaciencia (haciendo fe) de una prueba significa que la prueba por sí misma, sin depender de otra, es suficiente...”. (Jiménez Salas, Simón. Medidas Cautelares. Kelran Editores, C.A., Caracas, 1999. Pág. 239). (Negrillas, subrayado y cursiva de la Sala). …”. (Resaltado de quien decide).

De la oposición planteada por la parte demandada se advierte que los alegatos expuestos no se refieren a vicios formales como el incumplimiento de requisitos legales, o sobre la insuficiencia de las pruebas para decretar la medida, o sobre la ilegalidad en la ejecución, sino que señala que los argumentos de la parte actora para obtener la medida son falsos de toda falsedad y que producen gravamen irreparable a la demandada y a 153 familias futuras propietarias de los apartamentos en construcción, lo cual no probó, y además basa su oposición en alegatos que importan al fondo de la controversia y sobre los cuales el juez de instancia no puede pronunciarse en la incidencia, pues ello implicaría una opinión adelantada sobre lo controvertido.
Ahora bien, se advierte que a los folios 61 al 64 corre escrito presentado por la parte demandada por el cual solicita que “se limite la medida de prohibición de enajenar y gravar”, y que en la interlocutoria apelada el juez de cognición hace una indebida mixtura entre la oposición y la solicitud de limitación de la medida cautelar, en base a lo cual declaró parcialmente con lugar la oposición planteada. Así las cosas, al no haberse desvirtuado los supuestos fácticos mediante los cuales en fecha 17 de diciembre de 2009 el a quo decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar objeto de análisis, necesariamente debe declararse sin lugar la oposición formulada, y mantenerse la limitación de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 5 de febrero de 2010, por hallarse ajustada a lo previsto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone que: “El Juez limitará las medidas de que trata este Título a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión…”, Y ASÍ SE RESUELVE.

.- APELACIÓN CONTRA EL AUTO DE FECHA 9 DE FEBRERO DE 2010.
El a quo esgrimió en dicho auto apelado lo siguiente:
“…, visto el pedimento realizado por la parte actora en el escrito de reforma de demanda …, de que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un apartamento que forma parte del lote 1 del Conjunto Residencial Vista Alegre, apartamento que forma parte del lote 1 del Conjunto Residencial Vista Alegre, sector Las Pilas, Parroquia San Juan Bautista del estado Táchira, ubicado en el piso 0 nivel 10 de la Torre A, identificado con el número y letra A-10-4, …, visto igualmente que el inmueble sobre el cual recayó la medida decretada en autos fue valorado en la cantidad de veinticinco millones ciento noventa y tres mil bolívares (Bs. 25.193.000,00) que a criterio de este Juzgador es suficiente para asegurar las resultas del presente juicio, en consecuencia, se hace innecesario acordar la medida solicitada por la parte demandante en el escrito de reforma…”.
La representación judicial de la parte actora y apelante alegó que el a quo violó su derecho a la defensa por no realizar pronunciamiento expreso sobre lo peticionado para la litis consorte GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJÍAS (folio 138).
Descendiendo esta juzgadora a las actas en estudio observa del escrito de reforma de la demanda que efectivamente se incluyó como actora a la ciudadana GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJÍAS, destacando que el objeto de su pretensión cautelar recae sobre el cumplimiento en especie de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales con respecto a esta ciudadana, mientras que en el caso de los ciudadanos FIDIAS JAYMEÉ OMAÑA RAMÍREZ, LORENA ELIZABETH BUITRAGO GUERRERO, JESUS RICARDO SANCHEZ MEJIAS y MARTHA ELENA SANCHEZ MEJIAS, su pretensión cautelar persigue el cumplimiento por equivalente de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales; razón por la cual al ser litisconsortes activos con pretensiones diferentes, necesariamente debió el a quo entrar analizar los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar cuya procedencia se estudia, en virtud de que con la medida decretada y limitada, esta ciudadana GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJÍAS no tiene garantizadas las resultas de su pretensión.
En consecuencia, teniendo plena jurisdicción esta alzada sobre el asunto en cuestión, respecto a la procedencia de la medida peticionada para la ciudadana GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJÍAS, observa esta juzgadora que están dados los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretarla, ya que del escrito de reforma de demanda se desprende que la ciudadana GLADYS YOLANDA SÁNCHEZ MEJÍAS demanda el cumplimiento en especie de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales, con ocasión de la negociación realizada con la demandada sobre el apartamento que forma parte del lote 1 del Conjunto Residencial Vista Alegre, sector Las Pilas, Parroquia San Juan Bautista del estado Táchira, ubicado en el piso 0 nivel 10 de la Torre A, identificado con el número y letra A-10-4, con lo cual se configura el fomus boni iuris o presunción de buen derecho y, el periculum in mora viene dado por el evidente riesgo que hay en su enajenación a un tercero.
Ahora bien, por cuanto no corre en las actas remitidas a esta alzada copia del contrato de adhesión denominado por la empresa ROANCA “promesa bilateral de futura compra venta”, tal y como lo indica la parte actora en su escrito de reforma de demanda, el juez de primera instancia deberá constatar su existencia en los autos y su relación con la litisconsorte GLADYS YOLANDA SANCHEZ MEJIAS, y de ser así, deberá decretar la medida peticionada, Y ASÍ SE RESUELVE.
IV
DECISIÓN
Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de fecha 9 de febrero de 2010 interpuesto por la abogada HILDE HANSSEN MUNCKER en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 5 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la oposición formulada por las abogadas DORIS NIÑO ABREU y ANA MARÍA ABREU NIÑO, en su condición de co-apoderadas judiciales de la demandada “PROMOCIONES ROAN C.A.”, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17 de diciembre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
TERCERO: Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada el 5 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en lo atinente a lo resuelto sobre la oposición a la medida. En consecuencia, SE MANTIENE EN PLENA VIGENCIA la limitación a la medida decretada por el a quo en ese mismo auto, consistente en la Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble compuesto por un lote de terreno signado con el N° 1 con un área de tres mil seiscientos setenta metros cuadrados con siete decímetros cuadrados (3.670,07 M2), ubicado en la Avenida Principal de las Pilas, con carrera 2, Urbanización Santa Inés, jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, participada al Registrador Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del estado Táchira con oficio N° 101 de fecha 5 de febrero de 2010.
CUARTO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada HILDE HANSSEN MUNCKER en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora contra el auto dictado el 9 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, registrado en el Libro Diario bajo el N° 6.
QUINTO: Se REVOCA el auto dictado el 9 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, registrado en el Libro Diario bajo el N° 6, y se le ORDENA al Juez de Primera Instancia decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada para la litisconsorte GLADYS YOLANDA SANCHEZ MEJIAS, con sujeción a lo dispuesto en esta sentencia.
SEXTO: En virtud de que en la incidencia cautelar la parte demandada y oponente a la medida no logró desvirtuar los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17 de diciembre de 2009, SE CONDENA EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en tal incidencia.
NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.
Publíquese y regístrese de conformidad a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los nueve (9) días del mes de agosto del año dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Jueza Titular,

JEANNE LISBETH FERNÁNDEZ DE ACOSTA

El Secretario,

Javier Gerardo Omaña Vivas
En la misma fecha se dictó publicó y agregó la presente decisión al expediente Nº 2.270, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal. Igualmente se libraron las boletas de notificación a las partes.
El Secretario,

Javier Gerardo Omaña Vivas
JLFdeA/JGOV.-
Exp. 2.270.-