TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, siete de abril de dos mil diez.
199° y 151°

DEMANDANTES: Ciro Alfonso Gelves Carrillo, Elisa Gelves Carrillo, Amanda Gelves Carrillo de Rodríguez, Evelia Gelves Carrillo de Pabón, Luisa Albertina Gelves Carrillo de Palomibizio, Rosa Elvira Gelves Carrillo viuda de Cabrera, Jorge Eliécer Gelves Carrillo y Roque Julio Gelves Carrillo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.792.874, V- 3.887.875, V- 6.067.888, V- 10.512.716, V- 6.323.049, V- 11.874.648, V- 3.718.875 y V- 9.368.138, respectivamente, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADOS: Socorro Estela Daza de Aparcedo y Miguel Eduardo Niño Andrade, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.788.280 y V- 9.244.603 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 74.874 y 52.833, en su orden.
DEMANDADO: Otoniel Gelves Carrillo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.033.109, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.
DEFENSOR AD-LITEM: Wolfred Montilla Bastidas, titular de la cédula de identidad N° V-5.637.562 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 28.57.
MOTIVO: Acción de partición - Incidencia. (Apelación a auto de fecha 22 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I
ANTECEDENTES

En fecha 05 de noviembre de 2009 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, coapoderado judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 22 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual declaró extinguido el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte demandante no subsanó los defectos u omisiones del libelo de demanda dentro del lapso señalado en el artículo 350 eiusdem.
Se inició el presente asunto cuando los ciudadanos Ciro Alfonso Gelves Carrillo y Elisa Gelves Carrillo, actuando por sus propios derechos y con el carácter de apoderados de sus hermanos Amanda Gelves Carrillo de Rodríguez, Evelia Gelves Carrillo de Pabón, Luisa Albertina Gelves Carrillo de Palomibizio, Rosa Elvira Gelves Carrillo viuda de Cabrera, Jorge Eliécer Gelves Carrillo y Roque Julio Gelves Carrillo, asistidos por los abogados Socorro Estela Daza de Aparcedo y Miguel Eduardo Niño Andrade, demandaron a su hermano Otoniel Gelves Carrillo, por partición. Manifestaron en su escrito libelar que son herederos legítimos de la ciudadana Alejandrina Carrillo viuda de Gelves, madre de los actores y del demandado, quien falleció en fecha 10 de agosto de 1.995, tal como consta en acta de defunción que anexaron marcada “B”. Que ésta adquirió un bien inmueble junto con su difunto padre Teodoro Gelves Laguado, por compra realizada por ante el Juzgado Primero de los Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 27 de noviembre de 1971, la cual quedó registrada bajo el N° 112, folios 174 al 176, Tomo 2, Protocolo Primero, que anexaron marcada “C”. Que una vez fallecida su mencionada madre, presentaron la correspondiente declaración sucesoral según planilla sucesoral N° S-1-H92-A083462 de fecha 23 de febrero de 1996, expidiéndose el correspondiente certificado de solvencia de sucesiones N° H-92-237682 de fecha 30 de mayo de 1996, que anexaron marcados “D” y “E”. Que por cuanto ha transcurrido bastante tiempo desde el lamentable fallecimiento de la prenombrada ciudadana, han acordado solicitar la partición del referido bien inmueble, dado que la partición amistosa no ha sido posible por inconvenientes que han tenido con su hermano Otoniel Gelves Carrillo y, por tanto, la comunidad hereditaria resulta insostenible. Fundamentaron la acción en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 768 del Código Civil. Por las razones expuestas demandan al ciudadano Otoniel Gelves Carrillo, a los fines de que convenga en partir, o a ello sea obligado por el Tribunal, el bien inmueble consistente en una casa para habitación con techo de platabanda, paredes de ladrillo, con columnas de hierro, pisos de cemento, construída sobre terreno ejido, ubicado en la calle 5, N° 2-50, Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, alinderado así: Frente, la calle 5, mide 8.95 mts.; Sur o fondo, con mejoras de Nicomedes Gutiérrez, de solar mide 11.40 mts.; Este, con mejoras de Roselia Cárdenas, mide 17.65 mts.; y Oeste, con carrera 3, mide 13,50 mts., el cual fue adquirido según consta en documento autenticado por ante el Juzgado Primero de Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 27 de noviembre de 1971, quedando registrado bajo el N° 112, folios 174 al 176, Tomo 2, Protocolo Primero, habiendo presentado una vez fallecida su prenombrada madre la correspondiente declaración sucesoral N° S-1-H92-A083462 de fecha 23 de febrero de 1.996, obteniéndose el correspondiente certificado de solvencia de sucesiones. Estimaron la demanda en la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), equivalentes actuales a cien mil bolívares (Bs. 100.000,00). Por último, solicitaron que la solicitud presentada fuera admitida y sustanciada conforme a derecho. (Fls. 1 al 4). Anexos (fls. 5 al 48). Dentro de dichos anexos cursa expediente signado con el N° 3060 nomenclatura del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, referente a la notificación realizada por los ciudadanos Ciro Alfonso Gelves Carrillo y Elisa Gelves Carrillo, actuando por sus propios derechos y con el carácter de apoderados de sus hermanos Jorge Eliécer Gelves Carrillo, Roque Julio Gelves Carrillo, Evelia Gelves Carrillo de Pabón, Luisa Albertina Gelves Carrillo de Palomibizio, Amanda Gelves Carrillo de Rodríguez y Rosa Elvira Gelves Carrillo de Cabrera, al ciudadano Otoniel Gelves Carrillo, su decisión irrevocable de vender el equivalente del 88.89% del inmueble objeto de dicha partición, por la cantidad de Bs. 106.668.000,00 equivalente actual a Bs. 106.668,00 (fls. 20 al 48).
Por auto de fecha 04 de mayo de 2007 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y, en consecuencia, ordenó citar al demandado Otoniel Gelves Carrillo para la contestación de la misma (fl. 49).
A los folios 50 al 63 rielan actuaciones procesales relacionadas con la citación del demandado, la cual fue tramitada por carteles de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose al folio 57 diligencia de fecha 21 de noviembre de 2007 suscrita por los abogados Socorro Estela Daza de Aparcedo y Miguel Eduardo Niño Andrade, con el carácter de autos, mediante la cual corrigen el error en el que se incurrió en el escrito libelar al señalar como cédula de identidad del demandado el N° V-3.792.874, siendo lo correcto el N° V-11.033.109, cédula con la cual fueron publicados los carteles de citación del demandado.

Por diligencia de fecha 27 de febrero de 2008 los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron el nombramiento de defensor ad litem del demandado, de conformidad con lo establecido con el precitado artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto transcurrió el lapso fijado para que la parte demandada se hiciera presente, sin que lo hubiera hecho por sí o por medio de apoderado judicial (fl. 64)
Por auto de fecha 29 de julio de 2008 el Tribunal de la causa nombró como defensor ad litem del ciudadano Otoniel Gelves Carrillo, al abogado Wolftred Montilla Bastidas (fl. 79), quien aceptó el cargo en fecha 05 de agosto de 2008 (fl. 83), prestando juramento el 08 de agosto de 2008 (fl. 84).
En fecha 29 de enero de 2009, el abogado Wolfred B. Montilla Bastidas en su carácter de defensor ad litem del demandado Otoniel Gelves Carrillo, presentó escrito en el que manifestó lo siguiente: Que ha sido imposible cualquier comunicación con el demandado Otoniel Gelves Carrillo en la dirección suministrada por los actores en el libelo de demanda, por lo que procedió a introducir en la página web del Consejo Nacional Electoral (CNE), el número de cédula con el cual se le identifica en dicho libelo a los fines de obtener un medio para su ubicación, resultando que los datos obtenidos corresponden al ciudadano Ciro Alfonso Gelves Carrillo, y no al demandado. Que como puede apreciarse, la cédula de identidad señalada en el libelo como documento identificativo del ciudadano Otoniel Gelves Carillo, no corresponde a su identificación, sino al de uno de los demandantes. Que con tal registro identificativo asignado al demandado fue admitida la demanda, se ordenó la citación del demandado y se le otorgó a él su representación como defensor ad litem, por lo que solicita al Tribunal se pronuncie sobre la nulidad de la admisión de la demanda y de los actos subsiguientes, acordándose con sustento en lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil la reposición de la causa al estado de que se inste a los codemandantes a corregir el error incurrido, indicando los verdaderos datos de identificación del demandado. Asimismo, sin renunciar al derecho que le asiste como defensor ad litem para impetrar la nulidad de lo actuado, y a los fines de resguardar el derecho a la defensa del demandado para el supuesto negado de que el juzgador llegase a considerar que el error de identificación denunciado no afecta la nulidad del proceso, opuso para ser resueltas subsidiariamente las siguientes cuestiones previas: 1.- Con fundamento en lo previsto en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el defecto de forma del libelo de demanda por no haber cumplido los requisitos establecidos en el ordinal 2° del artículo 340 del prenombrado código, reproduciendo los argumentos que le sirvieron de fundamento para denunciar la nulidad de lo actuado y requerir la reposición de la causa. 2.- Con fundamento en lo previsto en el mismo ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el defecto de forma del libelo de demanda por no haber cumplido los requisitos establecidos en el artículo 777 eiusdem, pues del libelo de demanda se extrae en forma clara que en ninguna de sus partes se hace señalamiento alguno sobre el porcentaje, alícuota o proporción que le corresponde a cada uno de los comuneros en su condición de herederos. (fls. 91 al 93). Anexos (fl. 94)
En fecha 06 de febrero de 2009, el coapoderado judicial de la parte actora presentó escrito de subsanación de cuestiones previas. Negó, rechazó y contradijo los argumentos señalados por el defensor ad litem de la parte demandada al solicitar la nulidad de lo actuado y al oponer la primera cuestión previa, por cuanto el error señalado por él es un error que se puede subsanar indicando los datos exactos de identidad del demandado. Que además, dichos datos aparecen en las actas procesales, tales como en la planilla sucesoral. Que a todo evento, señala que los datos correctos de identificación del demandado, son los siguientes: Otoniel Gelves Carrillo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.033.109.
En cuanto a la segunda cuestión previa opuesta, en lo que se refiere al porcentaje que corresponde a cada condómino, la misma debe declararse sin lugar puesto que se trata de partición de un inmueble y sólo por demanda y realizada por el partidor debidamente nombrado en el proceso, ha de establecerse dicho porcentaje. Que así las cosas, el escrito presentado debe tomarse como subsanación y contradicción de las cuestiones previas alegadas por el defensor ad litem de la parte demandada. (fl.95)
Mediante diligencia de fecha 16 de febrero de 2009, el defensor ad litem del demandado consideró salvada la deficiencia de la demanda en cuanto a la identificación del demandado. Sin embargo, por cuanto fue contradicha la segunda cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 777 eiusdem, solicitó al Tribunal emitir pronunciamiento al respecto (fl. 96)
En fecha 14 de mayo de 2009, el Juzgado de la causa profirió decisión en la que declaró subsanada la primera cuestión previa opuesta por el defensor ad litem de la parte demandada, por considerar que el número correcto de la cédula de identidad del demandado había sido indicado con anterioridad por la pare actora y por cuanto se constató en las actas procesales acompañadas con el libelo de demanda, específicamente en la declaración sucesoral de la ciudadana Alejandrina Carrillo viuda de Gelves, que en la misma consta el número correcto de la cédula de identidad del demandado Otoniel Gelves Carillo. Por la misma razón, negó la reposición de la causa solicitada por su defensor ad litem, abogado Wolfred Montilla Bastidas.
Igualmente, declaró con lugar la segunda cuestión previa opuesta por el precitado defensor ad litem con fundamento en lo establecido en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 777 eiusdem, por no haber indicado en el libelo la proporción en que debe dividirse el inmueble objeto de partición, la cual no fue subsanada por la parte actora.
En consecuencia, determinó que dicha subsanación debe hacerse de conformidad con lo previsto en el artículo 350 ibidem, y por considerar que hay discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, determinó que una vez firme la decisión y agotado el procedimiento de subsanación antes indicado, la causa proseguirá por los trámites del juicio ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, quedando abierta a pruebas el día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos la última notificación de las partes (fls. 98 al 105).
Por diligencia de fecha 07 de octubre de 2009, los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron se fije oportunidad para el nombramiento del partidor, a los fines de continuar el proceso (fl. 111)
Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2009, el a quo, a los fines del esclarecimiento de los lapsos procesales en el presente juicio, dispuso practicar por Secretaría el cómputo a que alude el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. Conforme al auto anterior, la Secretaria hizo constar en la misma fecha, que el lapso de los cinco (05) días de despacho para que la parte demandante subsanara los defectos u omisiones del libelo, se encuentra comprendido entre el 29/07/2007 al 04/08/2009, ambas fechas inclusive.
Al vuelto del folio 112 cursa el auto de fecha 22 de octubre de 2009, relacionado al comienzo de la presente narrativa.
Por diligencia de fecha 29 de octubre de 2009, el abogado Miguel Eduardo Niño Andrade, actuando con el carácter de autos, apeló del referido auto (fl. 113)
Dicha apelación fue oída en ambos efectos por el a quo en fecha 02 de noviembre de 2009, ordenando remitir el expediente a Juzgado Superior distribuidor (fl. 115)
En fecha 05 de noviembre de 2009 fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (fl. 117); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario (fl. 118).
Por auto de fecha 19 de noviembre de 2009, se dejó constancia de que ninguna de las partes presentó informes (fl. 119)

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por el coapoderado judicial de la parte demandante, contra el auto de fecha 22 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el cual determinó lo siguiente:

Por cuanto de los autos se evidencia que la parte demandante no subsano (sic) los defectos u omisiones dentro del lapso señalado en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 354 Ejusdem (sic) EXTINGUIDO EL PROCESO, y así se decide.
Se condena en costas a la parte demandante. (Vto. del fl. 112).

La presente causa se contrae a la partición de la comunidad hereditaria intentada por los ciudadanos Ciro Alfonso Gelves Carrillo, Elisa Gelves Carrillo, Amanda Gelves Carrillo de Rodríguez, Evelia Gelves Carrillo de Pabón, Luisa Albertina Gelves Carrillo de Palomibizio, Rosa Elvira Gelves Carrillo viuda de Cabrera, Jorge Eliecer Gelves Carrillo y Roque Julio Gelves Carrillo, contra su hermano Otoniel Gelves Carrillo (fls. 1 al 5)
El defensor ad litem del mencionado demandado, estando en la oportunidad para realizar la oposición a la partición, limitó su actuación en fecha 29 de enero de 2009 a solicitar la nulidad de la admisión de la demanda y la reposición de la causa al estado de que se inste a los codemandantes a corregir el error en que incurrieron en el libelo de demanda, al señalar la cédula del demandado, y a la interposición de las siguientes cuestiones previas:
1.- Con fundamento en lo establecido en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuso el defecto de forma del libelo de la demanda por no haber cumplido con los requisitos establecidos en el ordinal 2° del artículo 340 eiusdem.
2.- Con fundamento en lo establecido en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuso el defecto de forma del libelo de la demanda por no haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 777 eiusdem, alegando que de la lectura del libelo de demanda se extrae de forma clara e irrevocable que en ninguna de sus partes se dio cumplimiento con esta formalidad, en virtud de no haber señalamiento del porcentaje, alícuota o proporción que le corresponde a cada uno de los comuneros en su condición de herederos (fls. 91 al 94).
En fecha 06 de febrero de 2009, el coapoderado judicial de la parte actora presentó escrito de subsanación de cuestiones previas, en el que negó, rechazó y contradijo los argumentos señalados por el defensor ad litem de la parte demandada al solicitar la nulidad de lo actuado y al oponer la primera cuestión previa, por cuanto el error señalado por él es un error que se puede subsanar indicando los datos exactos de identidad del demandado. Que además, dichos datos aparecen en las actas procesales, tales como en la planilla sucesoral y en la diligencia de fecha 21 de noviembre de 2007 (fl. 57). A todo evento, señaló que los datos correctos de identificación del demandado son los siguientes: Otoniel Gelves Carrillo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.033.109. En cuanto a la segunda cuestión previa opuesta, en lo que se refiere al porcentaje que corresponde a cada condómino, indicó que la misma debe declararse sin lugar puesto que se trata de partición

de un inmueble y será el partidor debidamente nombrado en el proceso, el que ha de establecer dicho porcentaje (fl. 95 y su vto.)
Mediante diligencia de fecha 16 de febrero de 2009, el defensor ad litem del demandado consideró salvada la deficiencia de la demanda en cuanto a la identificación del demandado. Sin embargo, por cuanto fue contradicha la segunda cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 777 eiusdem, solicitó al a quo se pronunciara al respecto (fl. 96)
En fecha 14 de mayo de 2009, el a quo profirió decisión en la que declaró subsanada la primera cuestión previa opuesta por el defensor ad litem de la parte demandada, por considerar que el número correcto de la cédula de identidad del demandado ya había sido indicado por la pare actora en diligencia de fecha 06 de febrero de 2009 y por cuanto se constató en las actas procesales acompañadas con el libelo de demanda, específicamente en la declaración sucesoral de la ciudadana Alejandrina Carrillo viuda de Gelves, que en la misma consta el número correcto de la cédula de identidad del demandado Otoniel Gelves Carillo. Por la misma razón, negó la reposición de la causa solicitada por su defensor ad litem, abogado Wolfred Montilla Bastidas.
Igualmente, declaró con lugar la segunda cuestión previa opuesta por el precitado defensor ad litem con fundamento en lo establecido en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 777 eiusdem, por no haber indicado en el libelo la proporción en que debe dividirse el inmueble objeto de partición, la cual no fue subsanada por la parte actora.
En consecuencia, determinó que dicha subsanación debe hacerse de conformidad con lo previsto en el artículo 350 ibidem, y por considerar que hay discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, determinó que una vez firme la decisión y agotado el procedimiento de subsanación antes indicado, la causa proseguirá por los trámites del juicio ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, quedando abierta a pruebas el día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos la última notificación de las partes (fls. 98 al 105). Y mediante el auto de fecha 22 de octubre de 2009 (vto. del folio 112), objeto de apelación, declaró extinguido el proceso en virtud de no haberse efectuado por la parte actora, la subsanación ordenada.
Ahora bien, disponen los artículos 777, 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.
Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento. (Resaltado propio)
Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.
Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

En las normas transcritas el legislador adjetivo determinó el procedimiento a seguir en el juicio de partición de bienes comunes.
Sobre tales normas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° RC-00188 del 09 de abril de 2008, señaló:

Mediante reiterada doctrina jurisprudencial se ha sostenido que el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas, 1.- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero. De lo anotado se advierte que en el juicio de partición no está prevista la oposición de cuestiones previas en la etapa inicial, vale decir, que quizá podrían oponerse tales defensas, en los supuestos de que formulándose oposición sobre todos o algunos de los bienes, o sobre la cualidad de algún comunero, se siguiera la vía del juicio ordinario y contra las decisiones tomadas podrá ejercerse el recurso de apelación y el extraordinario de casación.
En este sentido el criterio pacífico y reiterado de este Máximo Tribunal, establecido en múltiples fallos, sostiene que, en el juicio de partición si no se formula oposición el procedimiento debe continuarse con la próxima etapa procesal que es la designación del Partidor.
Sobre este punto se pronunció la sentencia N° 331 de fecha 11/10/00, en el juicio de liquidación y partición de comunidad hereditaria de Víctor José Taborda Masroua y otros contra Isabel Enriqueta Masroua Viuda De Taborda y otra, expediente N°. 99-1023 con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se ratificó:
“…El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.
Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, asi se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otro contra José Fidel Moreno:

“...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.

Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio Santos Pérez c/ Claudencia Gelis Camacho), en la que se dejó sentado lo siguiente:

‘...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).

El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil (Sic) establece:

…Omissis…

Para el Dr. Francisco López Herrera, en su obra ‘Derecho de Sucesiones’:

‘...La sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición de herencia, es simplemente preparatoria de ésta: No efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la misma es o no procedente’...”.

En el sub iudice, tal como se evidencia de los transcritos ambas instancias establecieron, que el demandado no se opuso a la partición pretendida en la demanda, sino que planteó, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 ordinal 6°) del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de defecto de forma de la misma. Esta conducta asumida por el accionado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia invocada, que contempla el supuesto según el que, si no se formula oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no se promueve la controversia, por lo que en este caso, acogiendo la preceptiva contenida en el artículo 778 eiusdem, “el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor”.
En el caso bajo decisión, en el procedimiento de partición no hubo oposición sobre los bienes objeto de ella pues lo alegado por el demandado fue “…la falta de cuantificación y determinación precisa de la totalidad de los bienes que integran la comunidad conyugal cuya liquidación y partición se demanda…” de lo que debe entenderse que los litigantes están de acuerdo en que los bienes señalados en la demanda sí pertenecen a la comunidad conyugal a partir, vale decir, que no se formuló oposición en relación a los mismos, por lo que procedía sólo emplazarlos para el nombramiento del partidor y, por ende, de acuerdo a la doctrina invocada supra no era menester realizar ningún otro pronunciamiento al efecto.
En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes ya que ninguno de ellos fue objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada comunero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”.
Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo comunitario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar los integrantes de la comunidad.
En el presente caso, tal como lo establecieron ambas instancias, el demandado no se opuso a la partición planteada y en la oportunidad correspondiente procedió a oponer la cuestión previa contenida en el, ordinal 6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por estimar que existía defecto de forma en el escrito de demanda, esta manera de actuar del demandado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, no hubo oposición, y para ese caso expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia y por tanto, el juez debe considerar ha lugar la partición. Contra la decisión que se produce en esta etapa del procedimiento no se concede recurso de apelación y, siguiendo la pauta determinada en las normas procedimentales pertinentes, el jurisdicente procederá a exhortar a los litigantes al nombramiento del partidor.
Por esa razón, considera la Sala que la sentencia hoy recurrida no puede ser revisada por esta Sala, lo que determina la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado contra dicha decisión. Así se decide. (Resaltado propio)
(Expediente N° AA20-C-2007-000705)

La misma Sala, reiterando criterio anterior, señaló en decisión 586 de fecha 27 de octubre de 2009, lo siguiente:

Precisado lo anterior, esta Sala procede a examinar lo dispuesto con relación a las formas legales que deben seguirse, para llevar a cabo el procedimiento de partición de comunidad. En efecto, el Código de Procedimiento Civil, las ha regulado en sus artículos 777 al 788, a través de los cuales establecen lo siguiente

…Omissis…

Sobre el particular, la Sala, mediante sentencia Nº 116, de fecha 12 de marzo de 2003, caso: Coromoto Jiménez Leal contra Ángel Sánchez Torrens, ha dejado establecido lo siguiente:

“…Ahora bien esta Máxima Jurisdicción, a través de su consolidada jurisprudencia, ha sostenido el criterio según el cual el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas: 1)- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2)- La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero…”.

...Omissis…

“…Ahora bien, esta oposición, según lo afirma la recurrida, se realizó vencida la correspondiente oportunidad para ello, dado que en la ocasión de la contestación de la demanda, el demandado en lugar de oponerse a la partición de los mentados bienes, lo que formuló fueron cuestiones previas referidas a defectos de forma en la demanda, hecho que no da lugar a que se siga el asunto por la vía del procedimiento ordinario, en consecuencia, en el sub iudice, tal como lo decidió el a quo, lo pertinente es considerar que no se formuló oposición a la partición y proceder a la convocatoria de los litigantes a efectos del nombramiento del partidor…”. (Negritas y cursivas del texto de la Sala).

De acuerdo con la normativa legal citada y con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se pone de manifiesto que en el procedimiento para realizar la partición de comunidad, se prevén dos fases claramente diferenciadas, a saber, una no contenciosa, que de no haber oposición de la parte demandada, determina la procedencia de la partición, dando lugar al nombramiento del partidor; y una fase contenciosa, en la que la parte accionada podrá expresar su interés en debatir sobre lo demandado, en la que se contempla la oposición, la discusión acerca del carácter de comunero y/o la discusión acerca de la cuota; y a la que sólo se tiene acceso a ella, cuando en la oportunidad de contestar la demanda, la parte accionada hubiere hecho oposición a la partición o discutiera el carácter o cuota de los interesados, la cual se tramitará por la vía del juicio ordinario.

En ese sentido, el Código Adjetivo que rige la materia, no prevé que se tramiten cuestiones previas en la etapa inicial ya mencionada, conjunta ni separadamente, por cuanto los términos de esta etapa se circunscriben a la común aceptación de la partición de la comunidad, lo que implica, que al no haberse formulado oposición a la partición o impugnando el carácter o cuota de los interesados, dentro de los veinte días de despacho siguientes a la fecha de citación que del último de los codemandados se hiciere, debe entenderse que no existe contradicciones entre las partes, lo cual conlleva a que se haga innecesario abrir la etapa contenciosa, y es por ello que ha de ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para la elección del partidor.

Efectuadas las anteriores consideraciones, la Sala observa que en el presente caso, tal como fue expresado precedentemente, el formalizante señala que la sentencia de alzada quebrantó principios y garantías desarrollados en los artículos 2, 3, 26, 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer en el fallo, que no hubo oposición al procedimiento de partición, por considerar que en el escrito de contestación, la parte demandada no utilizó la “…fórmula sacramental…” requerida para ello, y que “…produjo como efecto el que se considere que no existe controversia…”, ignorando por completo que en los planteamientos expresados en dicho escrito, el demandado presentó argumentos que daban cuenta de su inconformidad y en definitiva…” de su .”…oposición y discusión respecto de la partición planteada…”.
Desde esa perspectiva, a los efectos de verificar la existencia del vicio delatado por el recurrente, esta Sala pasa a transcribir parte de la sentencia recurrida, la cual, sobre el punto debatido, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“…En efecto, en el caso bajo estudio, se deriva de las actas procesales que el ciudadano RUBEN HUMBERTO JOSÉ BARRIOS GARCÍA MOTA, en la oportunidad de dar contestación a la demanda por ante el juzgado de instancia no se opuso a la partición, sino que alegó cuestiones previas, por lo que al no discutir el dominio común del bien objeto de la misma, ni mucho menos el carácter con que actúa la ciudadana Ysbelin José Guzmán Vallenilla (parte actora), ni la cuota parte que se asigna en el libelo se produjo como efecto el que se considere que no existe controversia y por lo tanto no hay nada más que resolver al respecto ya que lo procedente es ordenar la designación del partidor respectivo.

…Omissis…

De ahí, que en el caso sub-examen, no habiendo sido formulada legalmente oposición por parte del demandado, no se hace menester tramitar la causa por el procedimiento ordinario, debiendo procederse a fijar oportunidad para el nombramiento de partidor, lo cual deberá hacer el a-quo una vez recibido el expediente.
Igualmente, se observa que en el acto en el cual la parte demandada debía oponerse y no lo hizo, manifestó una serie de alegatos referidos a la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por el a-quo el 31/5/2007, cuestión que no esta deferida al conocimiento de esta Alzada, aunado a que guarda relación con el procedimiento cautelar tramitado en el cuaderno de medida. Empero, este órgano jurisdiccional, en aras de mantener a las partes en igualdad de condiciones conforme al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, insta al tribunal a-quo a los fines de que emita pronunciamiento en el cuaderno de medidas, conforme a su autonomía e independencia de criterio, sobre la oposición formulada por la representación de la parte demandada en contra de la medida de prohibición de enajenar dictada el 31 de mayo de 2007 por ese Despacho.
En razón de las precedentes motivaciones, la partición del inmueble en referencia procede en derecho y por lo tanto de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil se ordena fijar al tribunal de la causa oportunidad para el nombramiento de partidor. Igualmente, dada la naturaleza de la decisión no se imponen costas generales, ni tampoco respecto al recurso, el cual debe declararse parcialmente con lugar en cuanto a la nulidad alegada…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

…Omissis…

Por su parte, en fecha 3 de agosto de 2007, el abogado Gustavo Adolfo Barrios Orejuela, apoderado judicial del demandado, ciudadano Rubén Humberto Barrios Russo, hoy recurrente, encontrándose citado, y habiendo transcurrido el lapso para la contestación, previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, presentó ante el tribunal de la causa escrito, mediante el cual, entre otras cosas, comenzó expresando lo siguiente:

“…Yo, GUSTAVO ADOLFO BARRIOS ORJUELA… apoderado especial del ciudadano RUBÉN HUMBERTO BARRIOS RUSSO, parte demandada en este proceso… estando dentro del lapso legal para dar contestación a la demanda incoada en contra de mi representado… ocurro en este acto ante su competente autoridad, muy respetuosamente, para, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y en razón de que la demandante, contrariamente a lo que se sostiene al respecto en el libelo de la demanda, no está domiciliada en Venezuela, en lugar de dar contestación en este momento al fondo de la demanda, promover en este acto la cuestión previa a que se refiere el ordinal 5° de la norma citada…”

Asimismo, en el capítulo I del mencionado escrito, titulado: “CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS”, la parte demandada narró una serie de circunstancias de hecho relacionadas con la solvencia, el uso u ocupación y el pago de los servicios y demás obligaciones del inmueble objeto de la partición, ocurridas hasta el momento de ejercer la demanda. El resto del escrito describe los capítulos: “II CUESTIÓN PREVIA”; “III MEDIDAS CAUTELARES”; y “IV PETITORIO”.

Lo antes expuesto pone de manifiesto, que llegado el acto de contestación, el demandado, en lugar de oponerse a la partición de comunidad solicitada por la demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, opuso la cuestión previa dispuesta en el ordinal 5º del artículo 346 eiusdem, por “…falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio...”.

Por tanto, en los términos en que está expresada la sentencia recurrida, queda evidenciado para esta Sala, que ante los planteamientos efectuados por la parte demandada, en su escrito de fecha 3 de agosto de 2007, a través del cual se limitó a oponer la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en lugar de proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 778 eiusdem, es decir en lugar de efectuar oposición a la partición, el juez de la recurrida, debía indefectiblemente pronunciarse como en efecto lo hizo, dando lugar al emplazamiento para el nombramiento del partidor, lo que no implica que se hayan ignorado, como lo pretende el formalizante, sus defensas, ni que se haya negado a resolver lo solicitado. En consecuencia, la Sala considera, que la solución ofrecida por dicho sentenciador de alzada fue ajustada conforme a derecho. Así se establece.

Por lo que, en acatamiento a la normativa legal que rige la materia y a los criterios jurisprudenciales de este Máximo Tribunal que hoy se reiteran, esta Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 2, 3, 26, 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, formulada por el recurrente. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY
ÚNICA

Al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y del artículo 320 eiusdem, el formalizante denuncia que la sentencia recurrida adolece del vicio de error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, así como de la falsa aplicación de la mencionada norma jurídica.

Así, el recurrente, al formalizar su denuncia sostuvo lo siguiente:

…Omissis…

Como puede observarse de la transcripción anterior, con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente alega que el juzgador superior infringió el artículo 778 del mencionado Código, por incurrir en el vicio de error de interpretación de la mencionada norma jurídica, y que a la vez vició la decisión por falsa aplicación del referido artículo.

En ese sentido, señaló que la recurrida interpretó el referido artículo 778 en forma restrictiva, al entender que cuando la misma dice: ""...si no hubiere oposición a la partición...", lo haría exigiendo que tal oposición sea hecha mediante determinado formalismo o ritualismo por cierto no expresado en modo alguno en esa ni en ninguna otra norma legal…”, lo cual –la oposición a la partición- en su criterio, puede válidamente plantearse de diversas maneras, “…en la forma como lo estime conveniente…” y de igual forma es admitida desde el punto de vista legal y jurisprudencial.

Asimismo, en el capítulo titulado “TERCERO”, del escrito de formalización, el recurrente señaló que las infracciones cometidas por el juez ad-quem fueron determinantes en el dispositivo de la sentencia recurrida por cuanto “…al haber dicha sentencia omitido aplicar los referidos principios, garantías y derechos constitucionales, y paralelamente, haber interpretado en forma errónea el contenido y alcance de la disposición expresa de la ley contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y haberlo aplicado falsamente, se hizo erróneamente posible lo dispositivo del fallo recurrido, el cual, en caso de haberse aplicado los principios, garantías y derechos constitucionales infringidos por falta de aplicación, así como, si se hubiera interpretado en forma correcta el verdadero contenido y alcance del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y se hubiera aplicado éste en forma correcta; habría sido totalmente distinto al que fue y habría establecido, como hubiera sido lo correcto, que en el presente caso sí tuvo lugar una válida y genuina oposición a la partición solicitada…”.

De seguidas, en el capítulo titulado “CUARTO”, del escrito de formalización, el recurrente indicó las normas jurídicas que el sentenciador de alzada debió aplicar y no lo hizo, para resolver el conflicto planteado, expresando al efecto lo que a continuación se cita:

“…debió aplicar en forma correcta, mediante una adecuada interpretación de su contenido y alcance, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma específica que regula la situación procesal vigente para el momento en que se verificó la decisión recurrida. Por último, el Tribunal de la recurrida debió aplicar el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que debió percatarse de y declarar él la nulidad del fallo de primera instancia, debiendo él mismo resolver también, en la forma debida, sobre el fondo del litigio…”. (Negritas del formalizante).

De lo anterior, se desprende que el recurrente no cumplió con las normas legales exigidas para la formalización del recurso de casación, previstas en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en la misma denuncia, mezcla dos vicios distintos, concretamente, error de interpretación junto a falsa aplicación del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

Aún así, para la Sala es posible entender que la denuncia tiene por fin delatar el vicio de errónea interpretación del artículo 778 del mencionado Código Adjetivo. Por consiguiente, en atención a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante los cuales se pone de manifiesto la garantía de un proceso sin formalismos, en el que las partes puedan ver materializada la justicia, la Sala, flexibilizando su doctrina en razón de tales postulados, pasa a analizar la denuncia hecha por el recurrente en los términos siguientes:

Para decidir la Sala observa:

…Omissis…

Por su parte, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue señalado en el análisis de la primera denuncia, realizado por esta Sala, establece, entre otras cosas, los términos en que debe proceder el juez, cuando observare que la parte demandada no hubiere efectuado la oposición a la partición, disponiendo al efecto que de no haber tal oposición, deberá emplazar a las partes a fin de nombrar el partidor.

En el caso bajo estudio, el formalizante delata la errónea interpretación del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el juzgador de alzada interpretó restrictivamente el mencionado artículo, pues, al expresar: “…si no hubiere oposición a la partición…”, exige que la misma debe ser efectuada a través de un determinado “formalismo o ritualismo”, lo que en su criterio, puede realizarse de distintas maneras en forma genérica y amplia, como lo estime conveniente, sin tener que atender a esos formalismos, en cuyo caso, igualmente es “admitida” por la ley y la jurisprudencia.

Ahora bien, a los efectos de verificar la existencia del vicio delatado, a continuación esta Sala pasa a transcribir parte de los fundamentos sobre los cuales el juez de alzada centró su análisis para pronunciar la dispositiva de su fallo, expresando lo siguiente:

“…En efecto, en el caso bajo estudio, se deriva de las actas procesales que el ciudadano RUBÉN HUMBERTO JOSÉ BARRIOS GARCÍA MOTA, en la oportunidad de dar contestación a la demanda por ante el juzgado de instancia no se opuso a la partición, sino que alegó cuestiones previas, por lo que al no discutir el dominio común del bien objeto de la misma, ni mucho menos el carácter con que actúa la ciudadana Ysbelin José Guzmán Vallenilla (parte actora), ni la cuota parte que se asigna en el libelo se produjo como efecto el que se considere que no existe controversia y por lo tanto no hay nada mas que resolver al respecto ya que lo procedente es ordenar la designación del partidor respectivo.

…Omissis…

…ha quedado evidenciado que el presente procedimiento trata sobre un juicio de partición de comunidad, en el cual el demandado no se opuso a la misma, sino que alegó la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que es lógico para este órgano Jurisdiccional que el Tribunal de la causa declarara como no efectuada legalmente la oposición al juicio de partición incoado por Ysbelin José Guzmán Vallenilla en contra de Rubén Humberto José Barios Russo, ordenando que se proceda al nombramiento de partidor, como lo establece el referido artículo 778 eiusdem, sin que sea menester ingresar a otro análisis, como lo pretende el demandado, ya que no existe controversia al no haberse efectuado oposición.

…Omissis…

De ahí, que en el caso sub-examen, no habiendo sido formulada legalmente oposición por parte del demandado, no se hace menester tramitar la causa por el procedimiento ordinario, debiendo procederse a fijar oportunidad para el nombramiento de partidor, lo cual deberá hacer el a-quo una vez recibido el expediente.

…Omissis…

En razón de las precedentes motivaciones, la partición del inmueble en referencia procede en derecho y por lo tanto de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil se ordena fijar al tribunal de la causa oportunidad para el nombramiento de partidor. Igualmente, dada la naturaleza de la decisión no se imponen costas generales, ni tampoco respecto al recurso, el cual debe declararse parcialmente con lugar en cuanto a la nulidad alegada.
…Omissis…
Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado… dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se ANULA, con base en las motivaciones precedentes y por falta de determinación objetiva, la sentencia dictada el 5 de octubre de 2007 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de partición seguido por la ciudadana Ysbelin José Guzmán Vallenilla en contra del ciudadano Rubén Humberto José Barrios Russo, antes identificados;
SEGUNDO: Se ordena, de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el emplazamiento de las partes para el nombramiento de partidor. Dicha partición recaerá únicamente sobre el sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66,66%) de los derechos que mantienen las partes sobre un inmueble constituido por un (01) apartamento distinguido con el número y letra 43-B ubicado en la plata cuarta (4ta), de la Torre “B” del Conjunto Residencial Los Jardines” situado con frente a la carretera La Trinidad-El Hatillo, frente a la Urbanización La Boyera, Municipio Baruta, estado Miranda;
TERCERO: Se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada, en cuanto a la solicitud de nulidad de la sentencia del a-quo…”. (Mayúsculas de la alzada, subrayado y negritas de la Sala).

De la anterior transcripción parcial del texto de la recurrida, se desprende que el sentenciador de alzada, al aplicar el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, eligió la norma jurídica apropiada para dirimir la controversia planteada, toda vez que el punto debatido versa sobre una partición de comunidad, en la cual, el demandado pretende hacer valer su escrito de fecha 3 de agosto de 2007, presentado en el acto de contestación, como la oposición a la partición prevista en el referido artículo, aún cuando de su contenido se aprecia que en lugar de ello, lo que hizo fue oponer la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido conviene señalar, que el hecho de que la norma legal no exija una “fórmula sacramental” o un acto solemne para formular la oposición a la partición, ello no da lugar a que se tenga como válida toda clase de solicitud que realice el demandado en su lugar, pues, como en el caso que nos ocupa, la oposición de cuestiones previas, conforme a lo establecido por la doctrina de esta Sala antes expresada, no puede interpretarse como tal, ya que estas cuestiones sólo proceden en el caso de que hubiese contención, es decir, una vez planteada la oposición a la partición, y en el curso del proceso llevado a cabo por la vía ordinaria, y no en una fase no contenciosa como la seguida en este juicio.

Dentro de esa perspectiva esta Sala concluye, que existe concordancia entre el supuesto de hecho de la norma y el hecho en ella subsumido, lo que conduce a determinar que el juez ad-quem no erró al considerar en el caso de autos, que al no haber evidenciado la formulación de la oposición a la partición, lo procedente era ordenar el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, tal como lo prevé el referido artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. (Expediente N° AA20-C-2008-000657)
(Resaltado propio)

Del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil, se colige que en el juicio de partición previsto en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no está prevista la oposición de cuestiones previas en la etapa inicial, en virtud de que los términos de esta etapa se circunscriben a la común aceptación de la partición de la comunidad, lo que conlleva a que si no hubo oposición a la partición o fue impugnado el carácter o cuota de los interesados dentro de los veinte días de despacho siguientes a la fecha de citación del último de los demandados, debe entenderse que no existen contradicciones entre las partes, lo que conlleva a que se haga innecesario abrir la etapa contenciosa y por esta razón ha de ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor.
Igualmente, que aun cuando la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil no exige una fórmula sacramental para formular la oposición a la partición, tampoco puede tenerse como tal oposición toda clase de solicitudes que realice el demandado en su lugar, tales como la oposición de cuestiones previas, conducta esta que encaja en el supuesto de que no hubo oposición a la partición, tal como antes se indicó.
En este orden de ideas cabe señalar que las formas establecidas por el legislador para el desarrollo de los procesos, constituyen materia que atañe al orden público y son de obligatorio cumplimiento, tanto para las partes como para los jueces.
En este sentido, la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal en decisión N° 526 del 17 de septiembre de 2003, expresó:

Al respecto, observa la Sala que son de obligatoria observancia, tanto para las partes como para los jueces, las formas con que el legislador ha revestido el desarrollo de los procesos, vale decir, que dichas formas no pueden modificarse aun cuando los ciudadanos expresen su acuerdo en tal sentido. Esta reflexión lleva a catalogar los procedimientos judiciales, como materia de interés al orden público.
Sobre el orden público, esta Máxima Jurisdicción, a través de reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia Nº. 204, de fecha 31 de julio de 2001, expediente Nº. 00-433, juicio de Rico C & C 2000 Trading, C.A., y otra contra Productores Asociados de Café Rubio, C.A., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, dejó establecido el criterio que en apoyo a esta decisión, la Sala se permite transcribir:

“Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, en sentencia de 8 de julio de 1999, con ponencia del magistrado Héctor Grisanti Luciani, en juicio Antonio Yesares Pérez contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente N° 98-505, sentencia N° 422, señaló:
“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento
(…Omissis…)
‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,
“…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES”. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de Emilio Betti, así:

“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…Omissis…)
A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento. (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983)....” (Mayúscula y negritas y resaltado son de la Sala).
(Expediente N° AA20-C-2002-000441)

Como puede observarse, la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es obligatoria en su sentido absoluto, tanto para las partes como para el Juez.
Así las cosas, en el caso sub iudice se observa de las actas procesales a que antes se hizo referencia, que hubo una subversión del proceso de partición de bienes comunes, tanto por las partes como por el Juez a quo, al sustanciarse y decidirse las cuestiones previas opuestas por el defensor ad litem de la parte demandada, cuando de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y con el criterio sentado al respecto poor la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, antes expuesto, debió tenerse como no formulada oposición alguna a la partición demandada, debiendo ordenarse el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor. Por tanto, resulta forzoso para esta sentenciadora a fin de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, anular las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad al escrito de fecha 29 de enero de 2009 presentado por el defensor ad litem del demandado, inserto a los folios 91 al 94, y reponer la causa al estado de que el a quo fije oportunidad para el nombramiento de partidor, lo cual deberá hacer una vez recibido el expediente. Así se decide.

III
DISPOSITIVA

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, mediante diligencia de fecha 29 de octubre de 2009.

SEGUNDO: Anula las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad al escrito de fecha 29 de enero de 2009 presentado por el defensor ad litem del demandado, inserto a los folios 91 al 94, y repone la causa al estado de que el a quo fije oportunidad para el nombramiento de partidor, lo cual deberá hacer una vez recibido el expediente.

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las doce y cuarenta y cinco minutos (12:45 p.m.) de la tarde, dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 6060