TSJ Regiones - Decisión

San Antonio del Táchira, 4 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2009-002833
ASUNTO : SP11-P-2009-002833

DE LAS PARTES
JUEZ: ABG. JOSÉ MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
FISCAL: ABG. BEN ALEXANDER SÁNCHEZ RÍOS
SECRETARIA: ABG. MARLENY MAYLET CÁRDENAS CORREA
IMPUTADO: MAXIMINO ORTIZ TAMAYO
DEFENSOR: ABG. JOSÉ OMAR SÁNCHEZ QUIROZ

DE LOS HECHOS
La presente causa penal se inició en virtud del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras Nro. 11 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, cuando en fecha 29 de septiembre de 2009, en horas de la noche, encontrándose de servicio en el punto de control fijo de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, cuando observaron venir un carro tipo camioneta, constatando al levantar la lona que transportaba material ferroso, (chatarra), al solicitar la documentación que amparara la legal procedencia y destino de la mercancía, manifestando el conductor que no la poseía, en vista de esta situación procedieron a trasladar el vehículo con el material ferroso, resultando que dicha mercancía era la cantidad de 1200 kilogramos de material ferroso, que era transportado en el vehículo marca Ford, modelo F-100, color verde, año 1969, placas 55P-AAZ, clase camioneta, tipo pick up, uso carga, siendo identificado el conductor como MAXIMINI ORTIZ TAMAYO, plenamente identificado en autos.
Corre inserta a las actuaciones, entre otras diligencias de investigación las siguientes:

DE LA AUDIENCIA
En el día dos de octubre de dos mil nueve, siendo las 9:17 AM, horas de la mañana del día señalado por este Tribunal de Control para celebrar la audiencia con ocasión de la solicitud presentada por la Fiscal Vigésimo Cuarta del Ministerio Público Abg. Marja Lorena Sanabria Becerra, mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Extensión Judicial en el cual presenta al ciudadano MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, nacionalidad colombiana, natural de Santa Marta Magdalena, fecha de nacimiento 18 de septiembre de 1969, de 50 años de edad, titular de la cédula de ciudadanía Nº 12546771, profesión comerciante, estado civil soltero, hijo de María del Carmen Tamayo (v) y Victoriano Ortiz (f), sin residencia fija en el País, presuntamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. En este estado, el Tribunal impuso al imputado del derecho que le asiste de nombrar un abogado defensor para ejercer el derecho a “SER OÍDO” y para que lo asista en todos los actos del proceso, conforme lo previsto en el numeral 3° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se le preguntó si tenía abogado de su confianza que lo asistiera, manifestando el imputado que SI tenía defensor privado, por lo que nombra al Abg. José Omar Sánchez Quiroz, quien manifestó en su oportunidad “Acepto el nombramiento que se me ha hecho y juro cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo”. Provisto como fue el imputado de abogado, el ciudadano Juez, declaró abierto el acto, ordenando a la Secretaria Abogado Marleny Maylet Cárdenas Correa, verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes: la Fiscal Vigésimo Cuarta del Ministerio Público Abg. Marja Lorena Sanabria Becerra, el imputado MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, previo traslado por el órgano legal correspondiente, en compañía de su defensor privado José Omar Sánchez Quiroz. A continuación se le cedió el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público quien expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la aprehensión del imputado, realizando en este acto la imputación formal al ciudadano MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, así como los elementos que la fundamentan, tales como el acta policial, lo que constituyen elementos en su contra para imputarle el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; asimismo realiza los fundamentos en los cuales basa su solicitud de CALIFICACION DE FLAGRANCIA de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se remitan la causa a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, que los hechos explanados encuadran en la precalificación de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por lo tanto solicito se Decrete medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez concluida la exposición Fiscal, el ciudadano Juez explicó al imputado el significado de la presente audiencia; así mismo, le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso, las imputaciones que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y así mismo, respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal no es en la presente audiencia sino en el caso de aprobarse el Procedimiento Abreviado, en la audiencia de Juicio, o en el Procedimiento Ordinario en la Audiencia Preliminar, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para ésta influyeron en la calificación jurídica, así mismo, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y le preguntó seguidamente si está dispuesto a declarar, a lo que el imputado MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, respondió que si deseaba declarar, por lo que de manera libre y espontánea manifiesta: “Yo conducía la camioneta, e iba con otro señor que era dueño del material, que me dijo que manejara, lo conozco de vista, cuando salieron los señores de la guardia me detuvieron, me llevaron hasta el destacamento y el otro señor se fue, es todo”. Seguidamente, el Juez le cede el derecho de palabras a las partes para que le realicen preguntas al imputado conforme al artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando la Fiscal querer preguntar e interroga al imputado, quien respondió: “… 1.- yo soy comerciante, al momento que bajaba el señor me llamó; 2.- no se de quien es la otra camioneta y como la camioneta estaba accidentada, llegó la guardia; 3.- no se como se llama el señor de la camioneta, yo lo conozco de vista, es todo”. La defensa privada, interroga al imputado y éste responde: “…1.- me detuvieron en el canal hacia la aduana; 2.- la camioneta llevaba chatrarra; es todo”; el Juez pregunta “… él dijo que la llevaba a Cúcuta, dijo que eso era de él, es todo”; Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor privado del imputado Abogado José Omar Sánchez Quiroz, para que realice sus alegatos quien expuso: “En cuanto a la calificación de flagrancia la dejo a criterio de este Tribunal, solicito la aplicación del procedimiento ordinario a los fines que el Ministerio Público, realice las diligencias necesarias para la fundamentación del acto conclusivo, y finalmente por cuanto mi defendido se encuentra bajo el amparo de las previsiones contenidas en los artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que se encuentra amparado en los Principios de Presunción de inocencia y Juzgamiento en libertad, pido se le imponga al mismo una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial a la libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento, pido al Tribunal considere que el valor de la mercancía es de 900 bolívares y consigno en este acto un recibo donde fue comprada la chatarra y aparece el valor de la chatarra, considere que el señor tiene cédula de residente y tiene residencia en el País, es todo”.

DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a ésta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público, y de los hechos anteriormente descritos.

El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, funcionarios policiales investido de autoridad, mientras realizaban labores de rutina encontrándose de servicio en el punto de control fijo de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, cuando observaron venir un carro tipo camioneta, constatando al levantar la lona que transportaba material ferroso, (chatarra), al solicitar la documentación que amparara la legal procedencia y destino de la mercancía, manifestando el conductor que no la poseía, y practicada que le fue la respectiva inspección se observaron que transportaba de manera no permisaza mercancía de Contrabando de Extracción.

Entre las diligencias de investigación corren insertan las siguientes:

• Acta de investigación penal Nro. CR-1-DF.11-1RA.CIA-SIP: 666 de fecha 29/09/2009, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión adscritos al Destacamento de Fronteras Nro. 11 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
• Constancia de retención de vehículo, marca Ford, modelo F-100, color verde, año 1969, placas 55P-AAZ, clase camioneta, tipo pick up, uso carga.
• Constancia de retención de mercancía de fecha 29/09/2009, material ferroso (chatarra) peso total de 1200 kg. Valor en Bs. 860.
• Constancia medica del imputado, el cual refleja que se encuentra en buen estado de salud.
• Dictamen Pericial Nro. 0636 de fecha 30/09/2009, emitida por el SENIAT, el cual resulto que se trata de mercancía de procedencia nacional y tiene un valor en aduanas equivalente a 192,73 U-T.
• Reseña fotográfica de la mercancía retenida.

Ahora bien, ante lo explicito de los elementos aportados en el acta policial, se determina que la detención del ciudadano MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, imputado de autos, se produce en virtud que el mismo transportaba de manera irregular la mercancía de contrabando, cuya comercialización al exterior esta regulada por el estado venezolano y debe ajustarse a una serie de medidas y condiciones que el mismo no pudo acreditar. Es por ello que este Tribunal, considera procedente CALIFICAR; como en efecto lo hace LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN del ciudadano MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así decide.

DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario formulado por el Representante del Ministerio Público, a lo que no se opuso la Defensa, considera este Tribunal que aún faltan diligencias de investigación importantes por recabar, lo que a su vez constituye una garantía para el ejercicio pleno del Derecho a la Defensa del Imputado, a través de una investigación integral en la que pueda proponer diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento del hecho y su exculpación; por lo tanto, se ordena el trámite de la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión del expediente a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, una vez vencido el lapso correspondiente. Y ASI SE DECIDE.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL
PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE
En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Publico, considera este Juzgador, que si bien el ciudadano MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, esta señalado en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrita y que no excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, por lo que considera este Juzgador que es procedente decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, aunado a las siguientes razones: No esta evidenciado el peligro de fuga, toda vez que se trata de un ciudadano que si bien es cierto es de nacionalidad colombiana también es cierto que es Primario en la comisión del delito y no posee antecedentes penales ; es por lo que considera quien aquí decide que con una medida sustitutiva, se resuelve la situación de carácter procesal para la asistencia del imputado a los actos del proceso, debiendo el imputado cumplir con las siguientes obligaciones: de conformidad con el artículo 256 numerales 3° 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, con la obligación de: 1.- La Presentación de dos (2) fiadores de reconocida solvencia moral y económica, con ingresos igual o superiores a cincuenta (50) unidades tributarias, debiendo consignar balance personal, constancia de ingresos con sus respaldos; Copia de la cédula de identidad; Rif., 2.- Presentaciones cada quince (15) días ante este Tribunal a través de la oficina de alguacilazgo de esta extensión Judicial; 3.- Prohibición de verse inmiscuido en nuevos hechos punibles; quedando así notificado el imputado de la medida de coerción personal impuesta por este Tribunal, a lo cual manifestó el mismo de manera libre y espontánea, estar dispuesto a cumplir con las obligaciones establecidas y que en caso de incumplimiento de una de ellas le sería revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y las consecuencias que ello acarrea, y así se decide.

DEL DISPOSITIV0 DE LA SENTENCIA
ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL NUMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA EXTENSION SAN ANTONIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: CALIFICA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, nacionalidad colombiana, natural de Santa Marta Magdalena, fecha de nacimiento 18 de septiembre de 1969, de 50 años de edad, titular de la cédula de ciudadanía Nº 12546771, profesión comerciante, estado civil soltero, hijo de María del Carmen Tamayo (v) y Victoriano Ortiz (f), sin residencia fija en el País, presuntamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ACUERDA el trámite de la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo previsto en el artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud fiscal, ordena remitir la causa a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley.
TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD al ciudadano MAXIMINO ORTIZ TAMAYO, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el artículo 256 numerales 3° 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1.- La Presentación de dos (2) fiadores de reconocida solvencia moral y económica, con ingresos igual o superiores a cincuenta (50) unidades tributarias, debiendo consignar balance personal, constancia de ingresos con sus respaldos; Copia de la cédula de identidad; Rif., 2.- Presentaciones cada quince (15) días ante este Tribunal a través de la oficina de alguacilazgo de esta extensión Judicial; 3.- Prohibición de verse inmiscuido en nuevos hechos punibles. Presente el imputado manifestó: “Me comprometo a cumplir fielmente con la obligación impuesta, es todo”. Acto seguido el Juez le hace saber que el incumplimiento injustificado de las condiciones impuesta por el Tribunal y asumidas por ella o si incurriese en la comisión de otro hecho delictivo, traerá como consecuencia la revocatoria de la medida.
Regístrese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, una vez sea vencido el plazo de ley correspondiente.

ABG. JOSÉ MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
JUEZ SEGUNDO DE CONTROL

EL (LA)