TSJ Regiones - Decisión

San Antonio del Táchira, 26 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2009-002993
ASUNTO : SP11-P-2009-002993

JUEZ: ABG. JOSÉ MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
FISCAL: ABG. JOSÉ RAMÓN RAMOS AULAR
SECRETARIO: ABG. MIGUEL ILIJA
IMPUTADO: NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO
DEFENSORA: ABG. NANCY LORENA RODRÍGUEZ FIALLO
RESOLUCIÓN
Celebrada como fue la Audiencia de solicitud de Calificación de flagrancia el día 18 de octubre de 2009, en virtud de la solicitud presentado por el Abogado José Ramón Ramos Fiscal Octavo del Ministerio Público, en contra de NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, procede el Tribunal a dictar la Resolución en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS
Los hechos objeto de la presente causa ocurrieron, según acta penal No. CR1-DF11-2DA-CIA-3ER. PTON-SO-: 709, de fecha16 de octubre de 2009, suscrita por el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana Rosales Escalante Orlando, quien refiere, entre otras cosas: “el día 16 de octubre de 2009, siendo aproximadamente las 18:30 horas de la tarde, me encontraba de servicio en el punto de control fijo de las Dantas, ubicado en la vía Rubio - San Antonio, estado Táchira, cumpliendo funciones inherentes al servicio de resguardo nacional, en control de derivados de hidrocarburos en la jurisdicción del Municipio Bolívar del estado Táchira, VI que se acercaba un vehículo de color vino tinto y le indique al conductor que se estacionara y le indique que me hiciera el favor y abriera el maletero del carro, seguidamente procedí a realizar una inspección de conformidad con lo establecido en el articulo 207 de Código Orgánico Procesal penal, a la parte interna del vehiculo donde observe debajo de los asientos del chofer y copiloto tres recipientes contentivos de liquido de color rojizo presuntamente combustible con una cantidad aproximada de 08 litros en total, al notificarle al ciudadano que de estacionara al lado derecho del punto de control haciendo caso omiso emprendiendo huida vía San Antonio del Táchira, seguidamente le notifique al Comandante de la unidad el hecho ocurrido, el mismo me ordeno comisión en vehículo militar placas GN-1974, conducido por el SM/2 Rosales Escalante Orlando y escoltado por el S/2 Suárez Hernández Alexis, para la búsqueda de mencionado ciudadano que se había dado a la fuga; en el sector de las Adjuntas del Municipio Bolívar del estado Táchira lo interceptamos y posteriormente lo trasladamos al Comando del puesto de las Dantas, seguidamente se le solicitó la documentación personal resultando ser y llamarse Duran Buitrago Nepomuceno…, igualmente al revisar los documentos del vehículo se observaron las siguientes características: marca Fiat, modelo 146 premio, año: 1988, color vino tinto, placas XKE-899. Serial de carrocería ZFA146CS7J0307346, serial del motor 7398886, inmediatamente se realizo llamada al ciudadano Abg. José Ramos Fiscal Auxiliar VIII del Ministerio Público de la circunscripción judicial del estado Táchira, para informarle la novedad ocurrida, el mismo indico que se realizaran la actuaciones…”.

DE LA AUDIENCIA

En el día dieciocho (18) de octubre de dos mil nueve, siendo las 01:30 horas de la tarde, del día fijado para la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, de conformidad con el artículo 248 Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del escrito presentado por el Fiscal Octavo del Ministerio Público, abogado José Ramón Ramos, en contra del imputado NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Cacota, Norte de Santander, República de Colombia, nacido en fecha 15 de Mayo de 1.961, de 48 años de edad, titular de la cedula de transeúnte N° E-80.860.703, casado, hijo de Marco Tulio Durán (v) y de Ana Virginia Buitrago de Duran (v), de profesión u oficio conductor, teléfono: 0416-7703841, residenciado en el Barrio El Remolino I, Avenida 3 con calle 4, al lado de la bodega de la Sra Paulina, Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal. Presentes: El Juez, Abg. José Mauricio Muñoz Montilva; la Secretaria, Abg. Neyda Tubiñez Contreras, el Alguacil de Sala, el Fiscal (A) Octavo del Ministerio Público Abg. José Ramón Ramos Aular y el imputado. En este estado, el Tribunal impuso al imputado del derecho que les asiste de nombrar un abogado defensor para ejercer el derecho a “SER OÍDO” y para que lo asista en todos los actos del proceso, conforme lo previsto en el numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se le preguntó si tenía abogado de su confianza que los asistiera, manifestando el imputado que NO, designando al efecto a la Abg. Nancy Lorena Rodríguez Fiallo, Defensora Pública, quien estando presente manifestó “Acepto el nombramiento que se me ha hecho y juro cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo”. Seguidamente el Juez declara la celebración inmediata de la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, y así determinar las circunstancias que rodearon la aprehensión del imputado, de conformidad con los artículos 248, 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal; advirtiendo a las partes, sobre la importancia y trascendencia de este acto, en el cual se va a administrar justicia, instándolas a litigar de buena fe y a no hacer planteamientos dilatorios o aquellos que sean propios del Juicio oral y público. Igualmente, le informa a las partes, que esta audiencia se desarrolla en forma oral y con la presencia interrumpida del Juez y de las partes cumpliendo, así con los principios de oralidad e inmediación, a lo cual sólo se dejara constancia en el acta, de lo que las partes consideren les sirva de prueba para una eventual apelación, cediendo el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, ABOGADO JOSE RAMON RAMOS, quien expuso de manera pormenorizada los hechos, el derecho y las pretensiones en las cuales funda la imputación; manifestando las circunstancias de tiempo, modo, lugar, espacio y de relación causal, entre el aprehendido y el hecho que se le imputa, y de como se produjo la aprehensión del mismo, e igualmente las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su solicitud de la calificación de flagrancia, para el imputado, reservándose el derecho de ampliar en el acto conclusivo fiscal en caso de ser necesario. Solicitando en resumen el representante del Ministerio Público lo siguiente:
• Que se informe al imputado del hecho punible que se les atribuye, así como las alternativas a la prosecución del proceso; así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se les oiga, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 131 Ibídem.
• QUE CALIFIQUE LA FLAGRANCIA en la Aprehensión del imputado, alegando la existencia de los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal.
• Que se acuerde la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Que se le imponga al imputado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acto seguido el Juez impuso al imputado del contenido del Precepto Constitucional y Legal, contenido en los artículos 49 numeral 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo las impuso de las medidas alternativas a la Prosecución del proceso, las cuales aún cuando no se puedan materializar en este acto, le son informadas, manifestando el ciudadano NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO, libre de apremio y coacción de ninguna naturaleza expuso: “a mi el guardia me mando a parar a la derecha, yo no me pare donde el me dijo sino mas adelante, el pensó que yo me iba a dar a la fuga, es todo”. Se le cede el derecho a las partes para realizar preguntas al imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. A Preguntas del Fiscal el Imputado respondió: “yo iba para Cúcuta y lleve las pimpinas de gasolina””.

Seguidamente el Juez le cedió el derecho de palabra a la defensora del imputado ABOGADA NANCY LORENA RODRIGUEZ: “solicito se desestime la precalificación de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, por cuanto solo está el dicho de los funcionarios, me opongo a la privación judicial preventiva a la libertad solicitada por el ministerio publico por cuanto tiene residencia fija en el país, solicito le sea otorgada una medida cautelar sustitutiva de conformidad a lo establecido en el articulo 256 del código orgánico procesal Penal, por cuanto no se evidencia peligro de fuga, finalmente solicito copia simple del acta que se levante de la presente audiencia, es todo”
DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.
El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, el ciudadano le fue dada la orden de detener su vehiculo en el punto de control de las Dantas y abrir la maleta del mismo, logrando evidenciar debajo del asiento del conductor y del copiloto tres recipientes con gasolina con un total de ocho litros, razón por al cual le ordenaron al conductor estacionarse al lado derecho, haciendo caso omiso al mismo y dándose a la fuga siendo alcanzado y notificado de su detención.

Conjuntamente con el acta policial la representante fiscal consignó los siguientes documentos de la investigación:
Al folio 21 cursa Dictamen Pericial Químico No. CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2009-3325 de fecha 17-10-2009, realizado a la sustancia incautada, concluyendo el Experto, entre otras cosas: “… Las muestras identificadas con los Nos 1 y 2, corresponden según sus características organolépticas a hidrocarburo de cadena corta (Gasolina)”.

Al folio 32 consta reseña fotográfica de l sustancia retenida.

Ahora bien, ante lo explicito de los elementos aportados en el acta policial, el dictamen pericial a la sustancia y el acta de reconocimiento a la mercancía se determina que la detención del ciudadano NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO, se produce en el momento en que fue interceptado en un vehículo por funcionarios de la guardia nacional, quienes al solicitarle la documentación del vehiculo y solicitarle introducir el mismo al estacionamiento del Comando, el mismo intento darse a la fuga siendo alcanzado y detenido, materializando la inspección hallando tres envases con gasolina. Es por ello que este Tribunal, considera procedente CALIFICAR; como en efecto lo hace LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN del ciudadano NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Cacota, Norte de Santander, República de Colombia, nacido en fecha 15 de Mayo de 1.961, de 48 años de edad, titular de la cedula de transeúnte N° E-80.860.703, casado, hijo de Marco Tulio Durán (v) y de Ana Virginia Buitrago de Duran (v), de profesión u oficio conductor, teléfono: 0416-7703841, residenciado en el Barrio El Remolino I, Avenida 3 con calle 4, al lado de la bodega de la Sra Paulina, Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano; ahora bien en cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, este Juzgador considera que no existen fundados elementos de convicción para estimar la flagrancia, ya que solo existe el dicho de un funcionario de la Guardia Nacional, en un hecho que se desarrollo en horas del día en un lugar transitado donde se pudo traer testigos que afiancen el procedimiento y la presunta conducta del aprehendido. Y así decide.

DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a remisión de las presentes actuaciones a La Fiscalía Octava del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley. Y así se decide.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
En cuanto a la medida de privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el imputado y la correlativa oposición a la misma por parte de la Defensa quien expuso: “…solicito se desestime la precalificación de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, por cuanto solo está el dicho de los funcionarios, me opongo a la privación judicial preventiva a la libertad solicitada por el ministerio publico por cuanto tiene residencia fija en el país, solicito le sea otorgada una medida cautelar sustitutiva de conformidad a lo establecido en el articulo 256 del código orgánico procesal Penal, por cuanto no se evidencia peligro de fuga, finalmente solicito copia simple del acta que se levante de la presente audiencia, es todo…….”.
Para decidir sobre lo planteado considera quien aquí decide que el ciudadano NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y este Tribunal así a decretado la aprehensión en flagrancia por este punible, le surgen los elementos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como son que no se encuentra evidentemente prescrito el delito por cuanto presuntamente fue cometido el día 16 de octubre de 2009; fundados elementos de convicción como son el acta policial, el dictamen pericial a la sustancia, el acta de reconocimiento a la mercancía y valor en aduana. Ahora bien en cuanto el peligro de fuga si bien es cierto la pena supera los tres años también es cierto que el ciudadano su domicilio en la jurisdicción del país, a sí como su asiento laboral y aportado en la audiencia elementos que permiten profundizar la investigación por lo cual se presume su adhesión al proceso, todo ello aunado a lo establecido en el articulo 244 de la norma adjetiva penal donde se debe estar establecer una proporcionalidad entre el daño causado y el daño que podría causarse al imputado, de lo cual se puede extraer que la sustancia incautada no supera la unidad tributaría siendo solo ocho litros de combustible por lo que considera este Juzgador que al no verse demostrado el peligro de fuga se debe otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad consistente en 1.-Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta Extensión Judicial, 2.-Obligación de presentar dos custodios que presenten constancia de ingresos y constancia de residencia, una vez verificadas las direcciones, deberán firmar acta de compromiso, y se librará la respectiva boleta d libertad, 3.-Obligación de notificar cualquier cambio de domicilio 4.-Prohibición incurrir en otros hechos de la misma naturaleza. Líbrese oficio a Politachira a los fines que se sirva mantener en sede de ese comando al imputado, hasta tanto materialice las condiciones establecidas. Así se decide.
DISPOSITIVA
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA, EN LA APREHENSIÓN del ciudadano NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, natural de Cacota, Norte de Santander, República de Colombia, nacido en fecha 15 de Mayo de 1.961, de 48 años de edad, titular de la cedula de transeúnte N° E-80.860.703, casado, hijo de Marco Tulio Durán (v) y de Ana Virginia Buitrago de Duran (v), de profesión u oficio conductor, teléfono: 0416-7703841, residenciado en el Barrio El Remolino I, Avenida 3 con calle 4, al lado de la bodega de la Sra Paulina, Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira, en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo DESESTIMA LA APREHENSION DE FLAGRANCIA con respecto del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, por NO encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley correspondiente.
TERCERO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en favor del ciudadano: NEPOMUCENO DURAN BUITRAGO, en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad a lo establecido en los artículos 256 numerales 2, 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir el imputado con las siguientes condiciones: 1.-Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta Extensión Judicial, 2.-Obligación de presentar dos custodios que presenten constancia de ingresos y constancia de residencia, una vez verificadas las direcciones, deberán firmar acta de compromiso, y se librará la respectiva boleta d libertad, 3.-Obligación de notificar cualquier cambio de domicilio 4.-Prohibición incurrir en otros hechos de la misma naturaleza. Líbrese oficio a Politachira a los fines que se sirva mantener en sede de ese comando al imputado, hasta tanto materialice las condiciones establecidas.
CUARTO: SE ACUERDA expedir las copias solicitadas por la defensa.

Regístrese, publíquese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Remítase las actuaciones a la Fiscalía que corresponda, una vez vencido el plazo de ley.
Cúmplase.

ABG. JOSE MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
JUEZ SEGUNDO DE CONTROL

ABG. MIGUEL ILIJA
SECRETARIO