TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Siete (07) de octubre del año dos mil nueve (2009).
199° y 150°

Se inicia el presente proceso a través de libelo de demanda, con ocasión a la pretensión de Prescripción Adquisitiva, interpuesta por la ciudadana MARIA VICTORIA RAMIREZ DE MARIÑO, identificada suficientemente en autos, asistida por el abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, en el que manifiesta como fundamento de su pretensión, que la demandante es poseedora por más de veinte años (20) años aproximadamente, de un inmueble, consistente en un fundo Agrícola, denominado Finca Bella Vista, ubicado en la Parroquia Bramon, Municipio Junín, Estado Táchira, integrado por dos lotes de terrenos: El 1°, alinderado así: NORTE: Partiendo del Río Caparo por el Callejón del Duende, siguiendo por un filo o cuchilla por una hilera de fique hasta encontrar linderos de la hacienda Gonzalera; SUR: Por una cerca de alambre de púas que separa terrenos de la Hacienda Gonzalera: ESTE: Partiendo desde el lindero de Hipólito Sánchez en la Quebrada la Carbonera y por el curso de dicha quebrada hasta encontrar el Río Caparo y OESTE: Partiendo del filo de la Ermita por la hilera de fique hasta dar al Callejón de puente de Piedras y por este callejón de para arriba hasta encontrar una hilera de fique y luego una cerca de alambre que separa la hacienda la Gonzalera. El 2° lote; Alinderado así: NORTE: En línea quebada, con la hacienda La Gonzalera, separa callejón de puente de piedra: SUR: Línea quebrada o El Palmar o la Carbonera, colinda con la hacienda el Palmar: ESTE: Con el resto de la Finca Bella Vista y OESTE: En línea Quebrada con terrenos que son o fueron de María Gladys Quiroz de Sánchez. Registrados en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira; El 1° lote bajo el# 25, Protocolo I, Tomo Tercero de fecha 30 de Agosto de 1991 y el 2° lote bajo el # 10, Protocolo I, Tomo Tercero de fecha 29 de Noviembre de 1995. Adquiridos por LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, venezolana, con cédula de identidad Nro. V.-1.573.552, fallecida el 25 de septiembre de 1999, según acta de defunción. Que el hecho es que su asistida ha venido poseyendo, de manera pacífica, pública, inequívoca, directa, de buena fe y con animus domini el inmueble descrito, cumpliendo lo establecido en lo establecido en los artículos,772 ,1796, 1.952, 1.953 y 1.977 del Código Civil. (fs.1-17).
En fecha 02 de mayo de 2008, se admitió la anterior demanda (f. 18). Emplazándose a los herederos desconocidos de la ciudadana LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, por medio de edicto, para que comparezcan por ante este Tribunal dentro de los noventa (90) días continuos, contados a partir de que conste en el expediente la Publicación, fijación y consignación de lo edictos, para que se den por citados en la presente causa y den contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho contados a que conste en autos la ultima citación. Al transcurrir el lapso fijado en el Edicto, durante sesenta días (60), sin verificarse la comparecencia, se les nombrara defensor con quien se entenderá la citación.

Por diligencia de fecha 02 de mayo de 2008, suscrita por la Secretaria de este Tribunal, hace constar que “el día 05 mayo de 2008, siendo las 2:00 de la tarde, se fijó en la puerta principal de este juzgado el Edicto Librado en la presente causa para los herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA Y PARA TODAS LA CUANTAS PERSONAS”. (f. 22).

Por diligencia de fecha 30 de septiembre de 2008, el Abogado asistente de la parte demandante abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, consigna las publicaciones de la prensa Regional, Diario de los Andes y Diario la Nación, y solicitó la designación de un defensor ad litem a la parte demandada.(fs.23 al 39).

Por auto de fecha 29 de enero de 2009, el Tribunal, designó como Defensora Ad-litem de la parte demandada herederos desconocidos de la ciudadana LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA a la Abogada GABRIELA ANDREINA LÓPEZ HERNANDEZ, una vez conste en el expediente su aceptación a las 9:00 a.m., del tercer día de despacho siguiente a aquel, se efectuará el acto de juramentación. Líbrese boleta. (f. 40).

Por diligencia de fecha 20 de febrero de 2009, el abogado asistente de la parte demandante abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, solicitó la designación de otro defensor para que actúe en representación de la parte demandada.(f.42).

Por auto de fecha 04 de marzo de 2009, conforme a lo solicitado por el abogado asistente de la parte demandante HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, en diligencia de fecha de febrero de 2009, este Tribunal dejó sin efecto la designación del Defensor Ad litem sobre la abogada GABRIEL ANDREINA LOPEZ HERNANDEZ y nombra en su lugar como defensor ad litem de los Herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, al abogado ACEVEDO VILLAMIZAR JACKSON WLADIMIR, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V.-17.206.983, inscrito bajo el Inpreabogado Nro .136.864, a quien se acordó notificar a los fines de su aceptación, una vez que constare en autos la aceptación, tendría lugar el acto de juramentación a las 10 de la mañana al tercer día de despacho siguiente a aquél, en la misma fecha se libró boleta de notificación.(f.43).
Por diligencia de fecha 12 de marzo de 2009, la alguacil de este Tribunal hace constar que el abogado JACKSON WLADIMIR ACEVEDO VILLAMIZAR, firmó la boleta notificación, a los fines de su aceptación o no del nombramiento como Defensor ad litem. (f.46).
Por diligencia de fecha 12 de marzo de 2009, el abogado JACKSON WLADIMIR ACEVEDO VILLAMIZAR, se dio por notificado del nombramiento de defensor Ad-litem y aceptó el cargo recaído en su persona.(f.46)
En fecha 17 de marzo de 2009 siendo las 10 de la mañana fue juramentado el abogado JACKSON WLADIMIR ACEVEDO VILLAMIZAR, fue juramentado, manifestando al Tribunal cumplir con los deberes inherentes al cargo de Defensor Ad litem de los Herederos Desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA.(f.47).
Por auto de fecha 17 de marzo de 2009, el Tribunal le discierne el cargo de Defensor Ad litem al abogado JACKSON WLADIMIR ACEVEDO, de la parte demandada, ordenando su citación, en la misma fecha se libró la compulsa de citación y se entregó al alguacil.(f.48).
Por diligencia de fecha 03 de abril de 2009, el abogado JACKSON WLADIMIR ACEVEDO, defensor ad litem propuso excusa ante el nombramiento de la defensa ad litem en la presente causa.(f.50).
Por diligencia de fecha 24 de abril de 2009, suscrita por la alguacila de este Tribunal, hace constar que el abogado JACKSON WLADIMIR ACEVEDO VILLAMIZAR, se negó a firmar la boleta de notificación.(f.52).
Por diligencia de fecha 28 de abril de 2009, el abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, abogado asistente de la parte demandante, solicita la designación de un nuevo defensor en la presente causa.(f.53).
Por auto de fecha 30 de abril de 2009, este Tribunal vista la diligencia de fecha 03 de abril de 2009, suscrita por el abogado JACKSON WLADIMIR ACEVEDO, mediante la cual manifestó excusa ante el nombramiento de la Defensa Ad-litem y vista igualmente la diligencia de fecha 28 de abril de 2009 del abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT y en virtud de la excusa del Defensor a dicho cargo, revocó el nombramiento recaído en el prenombrado abogado y en su lugar designó al abogado ROLDAN MORA MARQUEZ como defensor ad-litem de la parte demandada herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, a quien se le acordó notificar a los fines de su aceptación, se libró la correspondiente boleta.(.55).
Por diligencia de fecha 08 de mayo de 2009, el abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, se dio por notificado.(f.56).
Por diligencia de fecha 13 de mayo de 2009, el abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, defensor designado por este Tribunal, aceptó el nombramiento.
En fecha 18 de mayo de 2009, el Tribunal juramento al abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, como defensor ad litem de la parte demandada, herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, manifestando cumplir con los deberes inherentes a su cargo.
Por diligencia de fecha 17 de junio de 2009, el abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, defensor designado ad litem, se dio por citado y participó a este Tribunal “que le ha sido imposible localizar a persona que tenga interés en el presente juicio para que me aporte algún elemento probatorio que me permita contradecir las pretensiones de la demanda, por consiguiente no la contradigo ni la rechazo”.(f.61).
Por diligencia de fecha 26 de junio de 2009, el abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, abogado asistente de la parte demandante, señalando que “Visto, leído y enterado del contenido de la diligencia consignada por el defensor ad-litem, en fecha 17 de junio de 2009, de donde se deduce, se infiere y se concluye que conviene en todo lo narrado en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, solicito decisión judicial que así lo declare con autoridad de cosa juzgada”. (f62).
El Tribunal a los fines de decidir, hace previamente las siguientes consideraciones:
En virtud de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, prevista y sancionada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de donde dimana igualmente el poder tuitivo de los jueces para proteger a los justiciables, antes de pronunciarse sobre la solicitud de fecha 26 de junio de 2009, suscrita por el abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, abogado asistente de la parte actora, debe necesariamente este juzgador analizar la conducta procesal asumida por las partes en conflicto en la presente causa.
La transacción, desistimiento y el convenimiento son instituciones jurídicas de naturaleza procesal de que se valen los justiciables para poner fin al litigio y/o al proceso, sin haberse producido la sentencia o máxima decisión procesal, o una vez dictada, antes de adquirir el carácter de cosa juzgada, o después de ello en fase de ejecución de la misma, de manera voluntaria y acordada unilateral o bilateralmente por las partes, toda vez, que el proceso civil está regido por el principio DISPOSITIVO, y que se trate de derechos disponibles donde no esté interesado el orden público, es lo que se conoce en la doctrina como “Modos Anormales de Terminación del Proceso”.
Establece el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el actor, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”.

IRREVOCABILIDAD DEL ACTO: “El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable de la homologación del Tribunal”.
Para Humberto Bello Lozano, Op. Cit. 610. Procedimiento Ordinario. Volumen I, “El convenimiento en la demanda, o sea, el allanamiento, constituye un acto procesal mediante el cual el demandante emite una declaración de voluntad, ante el órgano de justicia, expresando su conformidad a las pretensiones del actor, deducidas en el libelo. Es menester tener, no solo capacidad de ejercicio, sino una cualidad basada en el título.
La Casación Venezolana sostiene la tesis a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, que el convenimiento es irrevocable aún antes de la declaración del Tribunal, para ello sólo quiere decir que el Legislador no ha querido dejar a la parte el derecho de retractarse, más que por su efecto el proceso en cuanto tal, es decir, como relación jurídica, está definitivamente concluido, ya que el contenido del artículo antes citado, enmarca en la moderna teoría que después de considerar el proceso como una relación jurídica y no como cuasi contrato, afirma que dicha relación es triangular, porque las partes no lo están sólo entre sí, también los órganos de la jurisdicción.
Y por tal motivo, el solo convenimiento del reo, si bien es suficiente para dirimir el conflicto entre las partes, no lo es para concluir y sellar el proceso, en cuanto a la relación triangular, por faltar uno de los ángulos de este triángulo, que es la declaración del Juez, dando por consumado el acto y ordenando proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
EFECTOS: Se puede tomar como efectos resultantes del convenimiento, los siguientes: La extensión y alcance que comporta por abarcar los términos de la pretensión deducida. La vinculación del Juez al acto, ya que éste, cuando el demandado conviene en la demanda, lo dará por consumado y se procederá como en Sentencia pasada en Autoridad de Cosa Juzgada, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria. A este respecto, la Casación ha establecido en sentencias reiteradas, que si bien el convenimiento entre las partes destinado a terminar en litigio es un contrato regido por las reglas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, también es verdad que desde el punto de vista procesal, es un acto equivalente a una sentencia ejecutoriada, y esto es reafirmado en la norma contenida en el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, donde se pauta si el demandado conviene en todo cuanto se le exija en la demanda, quedará ésta terminada.
Mediante esta declaración y la Homologación dada por el Juez al asunto, tal como lo prescribe la norma contenida en el artículo 263 eiusdem, éste dará por consumado el acto, y se procederá como en Sentencia, pasada en Autoridad de Cosa Juzgada, sin necesidad del consentimiento del actor.
NATURALEZA JURÍDICA: El convenimiento es un acto de disposición, puesto que con esta actividad se decide un derecho sin necesidad de la correspondiente declaración judicial, libre de condiciones, ya que, no cabe someterlo a circunstancias de término o de modo, porque de ser así, terminaría el proceso y por el contrario seguiría su marcha normal. Es personal, ya que puede efectuarse por el propio demandado o mediante Apoderado por mandato especial para ello; y es de carácter unilateral, por no ser necesaria la presencia ni el consentimiento de la parte actora para dar conclusión a la Litis. El Juez al darlo por consumado da fin a ella.
IRREVOCABILIDAD: El acto por el cual conviene el demandado en la demanda, es irrevocable por mandato del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, ya que para perfeccionarse no necesita el consentimiento de la otra parte, ni de la aprobación judicial.
Igualmente, el artículo 1.688 del Código Civil, establece lo siguiente:
“El mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración.
Para poder transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria, el mandato debe ser expreso”.
Parafraseando al eximio procesalista patrio Arístides Rengel Romberg, “el desistimiento y el convenimiento en la demanda, llamados por la doctrina renuncia o abandono, allanamiento o reconocimiento de la pretensión, constituyen en nuestro derecho, los dos modos unilaterales de auto composición procesal, que ponen fin al proceso y dejan resuelta la controversia con efectos de cosa juzgada.
Ahora bien, cuando el convenimiento es realizado por medio de un representante judicial, se requiere que éste tenga facultades expresas para ello. Asimismo para ejercer poderes de disposición en un proceso, se requiere facultades especiales y la ley exige que sean determinadas expresamente en el texto del mandato.
Los artículos 154 y 164 del Código de Procedimiento Civil, establecen fehacientemente que cuando se pretenda realizar un convenimiento judicial por mandato, el patrocinador forense de cualquiera de las partes, además de tener la capacidad para poder convenir, debe tener la capacidad de disponer del derecho litigioso, ambas en forma concurrentes, pues tal actuación conlleva consigo el efecto jurídico de la cosa juzgada de ese proceso.
Prevé el artículo 154 del Código Procesal Civil, que:
“El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en arbitro, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades en dinero y disponer del derecho en litigio se requiere facultad expresa”.

…”.-Sentencia, SSC, 16 de Octubre de 1986, Ponente Magistrado Dr. Aníbal Rueda, juicio Banco Nacional de Descuento C.A.Vs Georgio Petridis Bagadis, GF.1986, 3ª,E.,Nro134,Vol.II,pág.1035 y ss,;Reiterada:S.,SCC,28/01-1993, Ponente Conjuez Dr. Alberto BAUMEISTER Toledo, juicio Banco de Desarrollo Agropecuario.S.A.Vs.Granos Barquisimeto, S.A,. Exp.Nro.89-0583; O.PT.1993, Nro.1, pág.114. establece que:

“El convenimiento es una declaración de voluntad emanada del demandado, en virtud de la cual manifiesta estar en un todo de acuerdo con lo reclamado por el actor y aceptar en forma integral las consecuencias de esa reclamación. En ese sentido, aun siendo un acto netamente procesal, carece de todo carácter contencioso, que implica ciertamente la homologación del juez para que se consolide como tal convenimiento; pero que produce sin embargo efectos de inmediato, por cuanto aun antes de la declaratoria del Tribunal resulta irrevocable por disposición de la ley. Al no tener carácter contencioso, el convenimiento, es perfectamente válido efectuado por una autoridad notarial que le dé la debida autenticidad; para requerir la ejecución que el mismo implique, sin embargo, se hace preciso consignar el acta respectiva por ante el Tribunal de la causa.

Igualmente, es oportuno traer a colación el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 264: “Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

De otra parte, la fuerza que el convenio tiene entre aquellos que lo suscriben, es el de la cosa juzgada, conforme puede verse del texto del referido precepto 363 de Código de Procedimiento Civil, al disponer de lo siguiente:

“Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exija en la demanda, quedará ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el Tribunal”.

Sin embargo, el ordenamiento jurídico impone para su validez, el cumplimiento de los requisitos específicos, cuya inobservancia podría configurar una causal que el Código Civil sanciona con nulidad.

El convenimiento ha sido perfilado por la doctrina como aquel acto procesal exclusivo de la parte demandada (sea en forma principal, por reconvención, cita o tercería) en la cual se aviene o está de acuerdo total, completa o absolutamente en los términos en que se ha formulado la pretensión de la parte actora en su demanda (sea en forma principal, por reconvención, cita o tercería), lo cual incluye todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y obviamente tal avenimiento, no debe sufrir modificaciones de ningún genero en cuanto a sus elementos. No obstante ello, es posible que se de la figura del convenimiento o avenimiento o estar de acuerdo con algunas más no en todas de las pretensiones del actor, caso en el cual se produce un convenimiento parcial.
Por ello el convenimiento del demandado no requiere el consentimiento del actor, quien pretende lo avenido desde su demanda, por ser una manifestación unilateral del demandado mediante la cual admite estar de acuerdo con lo reclamado por el actor.

Respecto al auto de homologación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 06 de julio de 2001, realizó las siguientes consideraciones:
“…Respecto del auto de homologación, viene a ser la resolución judicial que previa verificación de la capacidad de las partes para transigir, así como la disponibilidad de la materia para ello- dota de ejecutoriedad al contrato en cuestión, esto es, la facultad de las partes de solicitar al órgano jurisdiccional competente su cumplimiento”

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil mediante sentencia de fecha 20 de enero de 1999, realizó las siguientes consideraciones:
“…los autos que dan por consumados u homologados los actos unilaterales o bilaterales de autocomposición procesal según el caso (desistimiento, convenimiento y transacción), tienen el carácter de sentencias definitivas…”.
En este sentido, este Tribunal en armonía con los criterios jurisprudenciales anteriormente citados observa que el auto de homologación tiene como finalidad darle ejecutoriedad sólo a medios de autocomposición procesal.

En base a los razonamientos expuestos, y visto que la solicitud de convenimiento contenida en diligencia de fecha 26 de junio de 2009, suscrita por el abogado asistente de la parte actora abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, solicitando el convenimiento en el presente expediente de conformidad con el artículo 363, a juicio de este Juzgador y en consonancia con las notas doctrinales y jurisprudenciales supra copiadas, dicho pedimento no cumple con los requisitos necesarios para surtir efectos no sólo entre las partes, sino también frente a terceros. Así se decide.

Igualmente se observa, que la parte actora pretende interpretar que el defensor ad litem cuando manifestó al folio 61 “…por consiguiente no contradigo ni rechazo…”, quiso decir que convino en la demanda, lo cual no puede ser interpretado en esa forma, pues, la manifestación de voluntad de convenir del defensor ad litem, debió ser expresa, tajante y enfática; y no presumirse tácitamente.

El legislador patrio exige al Abogado, las virtudes de un ser probo, honesto, recto, leal, honorable, decente, ecuánime, virtuoso y serio en su conducta privada y no olvidar que la esencia de su poder profesional consiste en defender los derechos de su representado o asistido con diligencia y estricta sujeción a las normas jurídicas, como se lo estatuyen los artículos 4, 5, 6 y 11 del Código de Ética del Abogado, por cuanto éste despliega su actividad a favor de la causa de su cliente o patrocinado, la ciencia jurídica lo dota de conocimientos para que su actuación trascienda dentro de lo justo y equitativo, cumpliendo de esta forma con los objetivos primordiales del Derecho, obrando e influyendo decisivamente en la conducta de los demás miembros de la sociedad por ser el llamado a solicitar ante los órganos jurisdiccionales sea preservado el orden colectivo para procurar el bienestar común.
Así, la profesión de Abogado, como bien lo afirmó el Procesalista Uruguayo Doctor Eduardo Juan Couture citado por Gustavo Planchart, (1998), en su obra “Hoy van a recibir un nuevo título”, constituye un ejercicio constante de virtud, la tentación pasa siete veces cada día por delante del abogado y éste puede hacer de su cometido el más noble de todas las profesiones o el más vil de todos los oficios. El fin último de todo Derecho es la justicia y el fin último de la abogacía es el Derecho y a través de él la justicia. No hay profesión que apunte hacia un valor de rango más alto”.
El cargo de defensor ad litem, es un cargo que el legislador ha previsto en una doble finalidad: colaborar en la recta administración de justicia al representar y defender los intereses del no presente e impedir que la acción en justicia pueda ser burlada en detrimento de los derechos de las partes.
Se ha sostenido en la doctrina que el defensor ad litem tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

”El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere la facultad expresa.”

Conviene resaltar que aun cuando el defensor ad litem está facultado para convenir, se entiende que sólo podrá hacerlo cuando ello convenga a la mejor defensa de los derechos e intereses de su representado y no cuando lo perjudique; y en el caso sub judice, no puede admitirse que la presunta voluntad tácita del defensor ad litem fue la de convenir, ya que éste proceder a todas luces coloca en flagrante indefensión a sus representados, pues, su función primordial, es ejercer la defensa técnica de la demandada de autos y de sus herederos desconocidos.

De la diligencia de fecha 17 de junio de 2009, el abogado ROLDAN MORA MARQUEZ defensor ad-litem expresó que le resultó imposible localizar a persona que tenga interés en el presente juicio para que le aportare algún elemento probatorio que le permitiera contradecir las pretensiones de la demanda; situación que afianza más su obligación de deber de preservación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso consagrados en los artículo 26 y 49 de nuestra magna; en tal virtud, éste Órgano Administrador de Justicia, niega la homologación solicitada por el abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, abogado asistente de la parte actora, por ser improcedente en derecho. Y así decide.

Este Operador de Justicia, en atención a la nobleza e importancia de la institución de la defensoría Ad litem, encuentra oportuno relacionar las actuaciones que en el presente expediente fueron realizadas por el Defensor Ad LItem ROLDAN MORA MARQUEZ:

En fecha 30 de abril de 2009, el abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, fue designado por el Tribunal como defensor ad litem de la parte demandada Herededos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, debidamente juramentado, en fecha 18 de mayo de 2.009 (f. 58), cuyo carácter como tal aceptó en fecha 13 de mayo de 2009,
Observándose de las actas del presente proceso, que sólo por diligencia de fecha 17 de junio de 2009, suscrita por el abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, defensor designado ad litem, se dio por citado y participó a este Tribunal “que le ha sido imposible localizar a persona que tenga interés en el presente juicio para que me aporte algún elemento probatorio que me permita contradecir las pretensiones de la demanda, por consiguiente no la contradigo ni la rechazo”, sin que dicho funcionario realizara absolutamente gestión alguna para localizar a la parte demandada Herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, de autos, ni mucho menos, haber procurado ejercer plenamente el derecho a la defensa de la parte demandada en el presente proceso, pues no ejerció defensa alguna, no opuso excepciones, ni contesto, ni realizó promoción de pruebas, lo que constituye una conducta negligente que no puede ser tolerada por el Tribunal, puesto que coloca al actor en posición de privilegio con respecto al derecho contenido en el articulo 49 de la Constitución Republica Bolivariana de Venezuela, referidos a la defensa y al debido proceso de la parte demandada herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, inviolables en todo estado y grado de la presente causa, y por el contrario coloca a la parte demandada en una evidente y palmaria indefensión, que a todas luces se traduce en que la demandada de autos quedó disminuida en su defensa, infringiendo el defensor ad litem abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, el precepto constitucional invocado, y aún más por tener este carácter y rango constitucional, disciplinado en el artículo 49 que establece:

Artículo 49.-“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

La defensa que debe ejercer el defensor ad litem debe ser plena y no convertirse en una suerte de ficción para la parte demandada herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, tal como lo establece el articulo 226 del Código de Procedimiento Civil, que prevé el suministro de litis expensas o el pago de honorarios al defensor, es decir, que su función en el proceso no resulta ser gratuita, no presentando la contestación, sin realizar ningún tipo de probanzas o actuaciones procesales vitales para la mejor defensa de los derechos e intereses de la demandada en el presente juicio, situación por la cual la demandada de autos quedó indefensa, dado que el defensor Abg. ROLDAN MORA MARQUEZ, no ejerció la defensa en el presente juicio, violando de esta manera el derecho a la defensa, siendo dicho defensor auxiliar de la justicia, cuando era su deber acudir en defensa de aquella que no se encuentra presente, por lo que tal ineficacia deviene en una vulneración al orden público constitucional, por cuanto el defensor ad litem no ha sido previsto por la ley para que desmejore el derecho a la defensa de aquel que debe proteger, sino por el contrario, para que defienda a quien no pudo asistir a los actos procesales.(Sentencia de fecha 28 de octubre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, partiendo de la naturaleza jurídica de la contestación a la demanda, el fin de este acto es ejercer el derecho a la defensa y dar respuesta concreta y precisa a la pretensión contenida en la demanda en la cual puede convenir o contradecir, y por cuanto en la presente causa el defensor designado no contesto en tiempo hábil la presente demanda, es decir, no defendió a la parte demandada de manera eficaz, sino que se limitó de manera inapropiada al indicar que “ le ha sido imposible localizar a personar que tenga interés en el presente juicio para que me aporte algún elemento probatorio que me permita contradecir las pretensiones de la demanda, por consiguiente no la contradigo ni la rechazo” lo que configura una evidente indefensión de la parte demandada, pues la deja en manos de las solas argumentaciones de la parte actora, negándole la defensa debida, es por lo que considera este Juzgador que, el hecho que el referido Defensor no logró contactar personalmente a los herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, para que le aportaran las informaciones que le permitiera defenderlos, así como los medios de pruebas, no justifica que deba renunciar de manera tácita a su defensa. Así se establece.

De este modo, dicha actuación viola el cometido del derecho a la defensa de sus patrocinados, contraviniendo el propósito de su investidura, y deja insoluble las facultades que por ley se le confió, razón por la cual, este jurisdicente como director del proceso señala que el defensor ad litem abogado ROLDAN MORA MARQUEZ al no dar contestación de la demanda, cuyo lapso estaba comprendido entre el día 18 de junio de 2009 y 20 de julio de 2009, ambos inclusive, no promovió prueba alguna, en relación al thema probandum, no obro con la diligencia debida. Así se establece.
Ahora bien, este Juzgador, considera pertinente dejar expresado el criterio de la sala Constitucional en relación al presente caso, el cual se manifiesta mediante sentencia de fecha 02 de mayo de 2003, cuyo extracto de la sentencia es importante trascribir lo cual hago en los términos siguientes:
“…En efecto, si bien en el proceso civil ordinario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, bastaría con el acto de juramentación del defensor judicial ad-litem para entenderse efectuada la citación del demanda, quien quedaría a derecho, es decir, emplazado para dar contestación a la demanda interpuesta, pues precisamente dicho defensor judicial es constituido por el Tribunal para entrar en conocimiento de las razones de hecho y de derecho por las que ha sido demandado su patrocinado y así poder alegar y probar cuanto considere útil para la mejor defensa de sus derechos e intereses privados…”
En el caso de marras, el defensor ad-litem no desplegó todos los mecanismos y actividades a su alcance a los fines de ejercer una defensa, acorde con el cargo o designación que recayó en su persona, tal como lo previó el legislador al crear tal figura judicial.
Señala este Juzgador, que el proceso constituye una serie de actos que se suceden en forma ordenada, con el objeto de resolver mediante la actuación de la Ley a un caso concreto, el conflicto de intereses sometidos a la decisión de un órgano jurisdiccional. Éste se inicia con el acto de la demanda y concluye con el de la sentencia y su posterior ejecución. Es por ello, que el proceso se desenvuelve a través de formas procesales, cuya razón de ser no es la forma en sí misma, sino proteger el derecho a la defensa y a obtener una sentencia justa.

En este orden de ideas, tenemos que las nulidades de los actos procesales han sido incorporadas al derecho con el propósito de proteger bienes jurídicos, cuya omisión, desconocimiento o transgresión exige la reposición de la situación o acto procesal que los omitió, desconoció o transgredió. Al Estado Venezolano le interesa que se alcance el más alto grado de Justicia.

Se infringió el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, ocasionando un menoscabo al derecho de defensa de la parte a quien el referido defensor debía prestar en juicio, quebrantando de esta manera, el principio de igualdad procesal previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que es del tenor siguiente:

”Los Jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.”

Asimismo la reposición de la causa, se hace con el objeto de preservar el orden público o con la finalidad de corregir vicios procesales o faltas que menoscaben los derechos de las partes.

El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Está nulidad no se declara sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declara la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”

De igual manera, el artículo 212 ejusdem, establece lo siguiente:

“No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta o no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir su nulidad.”

Como se deduce de las normas citadas, la reposición de la causa debe estar dirigida a preservar la finalidad del proceso, su estabilidad y a evitar el menoscabo de los intereses de las partes.

Por consiguiente, los actos practicados de forma irregular o ilegal por la voluntad de la propia parte, no da lugar a la declaratoria de nulidad y reposición, sino a la declaratoria de falta de validez de ese acto.”

De igual manera, la referida Sala en sentencia Nro.031101 de fecha 20 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Alvarez Ledo, estableció lo siguiente:

Según la doctrina de la Sala consideran formas procesales, la precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos del proceso, por consiguiente debe plantearse la violación de la regla legal que establece y lo que es más importante el menoscabo del derecho a la defensa. En otras palabras, el quebrantamiento de las formas del juicio se produce cuando hay alteración de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de las partes.”

Por su parte el autor Ricardo Henriquez La Roche, en relación a la nulidad y reposición, en su obra Instituciones de Derecho Procesal, señala lo siguiente:

“De acuerdo a la naturaleza eminentemente instrumental del proceso, en el cual hemos insistido anteriormente, la nulidad y reposición deben atender al fin del proceso que consiste no en otra cosa que impartir justicia al caso en el litigio, siempre que no haya habido indefensión (transcendencia) por causa del vicio, pues en tal caso podrá afirmarse que el proceso haya cumplido su cometido.
De allí que el juez no deba atender sólo a la inconformidad del acto, con las normas que lo rigen. La reposición de la causa tiene por objeto –no subsanar desacierto de las partes sino corregir los vicios procesales faltas del Tribunal que afecten el orden público o que afecten los intereses de las partes, sin culpa de éstas, y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente no haya sido subsanado de otra manera”.

En atención de los anteriores criterios, la reposición de la causa, solo debe declararse en casos excepcionales, cuando el acto viciado no ha alcanzado el fin para el cual estaba destinado, cuando se quebranten formas procesales esenciales para la validez del proceso o cuando se lesionen derechos fundamentales de las partes, como el derecho a la defensa o el debido proceso.
En este sentido, la sentencia Nº 33, del 26 de enero de 2004 (cfr. SSC Nº 3105 del 20-10-2005) estableció lo siguiente:
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

Ergo, no puede soslayarse la responsabilidad que por virtud del propósito que dio el legislador a dicha figura, recae sobre el director del proceso, pues éste en beneficio de la tutela judicial efectiva debe verificar que el funcionario ejerció una debida e eficiente defensa y así lo ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº. 00823, Exp. Nº. AA20-C-2006-000158, de fecha 31 de octubre de 2006, cuya ponente resultó la Magistrado Dra. Isbelia Pérez Velásquez, en la que se expresa:

“Sobre el particular, esta Sala considera que en el caso en concreto ninguno de los defensores judiciales ejerció una defensa eficiente, pues a pesar de que el defensor… presentó escrito en el lapso útil de oposición, no cumplió con los deberes inherentes a su cargo. Lo anterior, deja en evidencia que fueron lesionados los derechos de los codemandados; situación que ha debido ser apreciada y corregida por los Jueces de instancia, al estar obligados a vigilar que la actividad de los defensores judiciales se cumpla debida y cabalmente en todo el proceso.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar una defensa Técnico-jurídico y científica, ya también en el maravilloso campo del derecho se debe aplicar epistemología, ya que con este método impone a todo persona que este realizando dicha investigación, realizar todo lo necesario e indispensable para asegurar la validez y legitimidad de la investigación propiamente dicha, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo, y sí no sabe donde localizarlo analizar pormenorizadamente el libelo de demanda para así poder hacer una defensa técnica en pro y en defensa de la parte demandada.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004 (caso: Luis Manuel Díaz Fajardo), sostuvo lo siguiente:

“Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, cómo debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Conforme al criterio de la Sala Constitucional, este Juzgado afirma, que la institución del defensor ad litem no constituye una simple formalidad con el objeto de generar la bilateralidad del juicio que permita su continuación y el pronunciamiento de la sentencia, sino que su finalidad es la de garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa de la parte a quien representa, pues debe darse cumplimiento a lo previsto en el artículo 49 de la Carta Magna. En razón de lo anterior, el defensor debe acudir al órgano jurisdiccional -en la oportunidad procesal correspondiente- y dar contestación a la demanda previo a ponerse en contacto con su defendido –de ser posible- para que éste le facilite la información y pruebas necesarias para alcanzar su cometido, así como la indicación de los datos para controlar y contradecir las pruebas del demandante.
De manera, que al no comparecer el defensor ad litem de la parte demandada a contestar la demanda, a promover pruebas, incuestionablemente colocó a su representada en estado de indefensión, resultando así infringido el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En base a este criterio jurisprudencial, se encuentra que el defensor ad litem no contestó la presente demanda, no promovió ninguna prueba, así mismo no consta que haya de alguna manera intentado ubicar a la parte demandada herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, por lo que se concluye que no dio cumplimiento cabal a las imposiciones que le corresponden, por lo que se impone dejar sin efecto su designación como defensor Ad Litem. Así se decide.

Conforme a ello, este auxiliar de justicia (defensor ad litem), está obligado a llevar una defensa plena, debida, eficaz y oportuna, en todos los grados e instancias del proceso, pues cuenta con las mismas cargas y obligaciones que la norma adjetiva asigna a los apoderados judiciales, toda vez que su función coadyuva al cumplimiento de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 del texto constitucional, lo que significa que no puede limitarse sólo a jurar ante el Juez cumplir fielmente con la misión encomendada, sino que entre otras cosas debe oponer defensas y excepciones si hubiere lugar a ella, contestar oportunamente la demanda, promover y evacuar pruebas, etc, y en caso de no encontrar al demandado, debe contestar la demanda de manera eficiente, eficaz, que pueda incitar el controvertido y así evitar exposiciones que tienda la absolución de la causa. Así se establece.

Por tal motivo, quien aquí juzga, considera que el abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, designado como Defensor ad-litem de los herederos desconocidos de la causante ciudadana LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, parte demandada en la presente causa, no cumplió con los deberes inherentes a su cargo; en virtud de que si bien es cierto no dio contestación a la demanda, tal como se desprende de autos; posteriormente no hizo una defensa efectiva de su representada, lo cual constituye falta de asistencia jurídica que violenta flagrantemente el derecho a la defensa que le asiste a la misma, revoca el nombramiento del defensor ad litem Abg. ROLDAN MORA MARQUEZ, tal como se hará en forma más precisa en el dispositivo del presente fallo. Y así se establece.

Por tanto, considera este Tribunal que debe reponerse la presente causa al estado de designar nuevamente otro Defensor Ad Litem, a la parte demandada y herederos desconocidos de la causante LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, quien deberá ejercer una defensa eficiente, desde el punto de vista técnico-jurídica, quedando anuladas las actuaciones procesales efectuadas a partir del 30/04/2009, inclusive. Así decide.
En cuanto a la solicitud realiza por diligencia de fecha 26 de junio de 2009, por el abogado HENNER ALBERTO PEROZO PETIT, abogado asistente de la parte demandante, señaló que “Visto, leído y enterado del contenido de la diligencia consignada por el defensor ad-litem, en fecha 17 de junio de 2009, de donde se deduce, se infiere y se concluye que conviene en todo lo narrado en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, solicito decisión judicial que así lo declare con autoridad de cosa juzgada”.
Siendo ello materia de orden público, y por cuanto existe un fin útil, como es el restablecimiento de tal garantía constitucional, es por lo que conforme a los criterios jurisprudenciales referidos y a lo preceptuado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículo 15, 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley decide:

PRIMERO: Reponer la causa al estado de designar nuevamente otro Defensor Ad Litem, a la demandada y HEREDEROS DESCONOCIDOS DE LA CAUSANTE LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, quien deberá ejercer una defensa eficiente, desde el punto de vista técnico- jurídica.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo decidido en el punto anterior, se anulan las actuaciones procesales efectuadas a partir del 30/04/2009, inclusive.

TERCERO: Se revoca, como en efecto se hace, el nombramiento de defensor ad litem recaído en la persona del abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, por auto de fecha 30 de abril de 2.009.

CUARTO: Se niega la solicitud de homologación del convenimiento realizada por el abogado asistente HENNER ALBERTO PEROZO PETIT de la parte demandante ciudadana MARIA VICTORIA RAMIREZ DE MARIÑO, en diligencia de fecha 26 de junio de 2009.

QUINTO: Notifíquese a la parte actora y al abogado ROLDAN MORA MARQUEZ, defensor Ad litem, de la parte demandada y HEREDEROS DESCONOCIDOS DE LA CAUSANTE LUCRECIA FORERO DE PEÑUELA, de la presente decisión.

Josué Manuel Contreras Zambrano.
El Juez

Jocelynn Granados Serrano
Secretaria

JMCZ/yv.
Exp. 19795.

En la misma fecha siendo las 9:00 de la mañana se publicó la anterior sentencia y se dejó copia fotostática certificada de las misma, para el archivo del Tribunal, se libraron las boletas de notificación a las partes.