TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
SALA ACCIDENTAL

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS

PABLO ANTONIO CARRILLO CALDERON, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-644.912, nacido en fecha 18-07-1951, estado civil divorciado, de profesión u oficio ingeniero civil, residenciado Urbanización California Suite, N° 60, sector Santa Teresa, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0414-7046069.

RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, de nacionalidad venezolana, natural de Tucupita, estado Guárico, nacido el 25-09-1949, titular de la cédula de identidad Nº V-3.640.569, estado civil divorciado, profesión u oficio economista, residenciado en la Avenida Francisco Lazo Marti, Edificio Pegaso, piso 8, apartamento 8C, Colinas de Santa Mónica, Caracas, Distrito Capital, teléfono 0414-3136329.

DEFENSA
Abogada EYDING CAROLINA ROJO, defensora pública penal.

VICTIMA

Ciudadano HOMERO EDMUNDO ANDRADE.

FISCAL ACTUANTE

Abogado JESUS ALBERTO SUTHERLAND, representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado FELIPE ORESTERES CHACON MEDINA, con el carácter de apoderado de la víctima, ciudadano HOMERO EDMUNDO BRICEÑO, contra la decisión dictada el 20 de abril de 2009, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos PABLO ANTONIO CARRILLO CALDERON, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, de conformidad con el artículo 318 cardinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala el 30 de julio de 2009, y se designó ponente al Juez IKER YANEIFER ZAMBRANO CONTRERAS.

Mediante acta de fecha 04 de agosto de 2009, se inhibió del conocimiento de la presente causa el Juez ELISEO JOSE PADRON HIDALGO; inhibición que fue declarada con lugar el 10 del mismo mes y año, ordenándose convocar al Juez suplente respectivo.

En fecha 16 de octubre de 2009, presentes en la sede de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, los jueces GERSON ALEXANDER NIÑO, JAIME DE JESUS VELASQUEZ MARTINEZ y HECTOR EMIRO CASTILLO, reunidos únicamente con la finalidad de elegir al Juez Presidente y ponente para el conocimiento de la presente causa, recayendo ambas en el Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 21 de Octubre de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 eiusdem.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, y al respecto observa:

Primero: Por auto de fecha 20 de abril de 2009, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal, luego de hacer una relación de los hechos, declaró el sobreseimiento de la presente causa a favor de los ciudadanos PABLO ANTONIO CARRILLO CALDERON y RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, al considerar lo siguiente:

“(Omissis)
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la presente causa queda evidenciado que el Ministerio Público ha cumplido a cabalidad con la investigación integral pues ha recabado elementos indagatorios con el fin de alcanzar la verdad como finalidad del proceso, así mismo observa quien aquí decide que una vez realizadas las solicitudes aducidas en la audiencia y por medio de sus escritos por la víctima, el Ministerio Público, ordenó la realización de las mismas lo cual se puede observar al folio 61, así mismo al folio 64 de las actuaciones donde la representante del Ministerio Público, ratifica con carácter de urgente, más aun al folio 66 de las actas donde le expone en fecha 09 de agosto de 2005, que en caso de no recibir las diligencias solicitadas se tomarán medidas para las sanciones disciplinarias correspondientes, entendiendo con esto quien aquí decide que la Vindicta Pública, ha realizado todo lo necesario para dar fiel cumplimiento y garantizar el derecho a la víctima, así mismo cabe destacar que el tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1581 del 09-08-2006, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, ha dicho:
“…La nulidad absoluta puede declararse cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal penal, la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, en donde se incluyen los derechos constitucionales de la victima (sic)…”
Lo anterior conduce a que, al no haber observado el Tribunal violaciones de derechos y garantías de rango legal y constitucional, se hace procedente declarar sin lugar el punto previo de la defensa, relativo a la inadmisibilidad del acto conclusivo y su consecuente nulidad.
Igualmente de las evidencias antes señaladas, especialmente del acta de investigación penal, en la cual consta la manera como ocurrieron los hechos, se presumía que los imputados de autos de conformidad con su conducta desplegada se encontraban en la presencia del delito de delito (sic) de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código penal, (sic) No (sic) obstante consta en las del producto de la investigación no fue posible encuadrar la conducta desplegada por los ciudadanos Pablo Antonio Carrillo Calderón y Rafael Antonio Palma Guevara, dentro del tipo penal de estafa; ya que de las actuaciones no se pudo determinar, la realización del mencionado punible; así mismo que de la indagación del caso in comento, no acaeció acto alguno por parte de los imputados del que se pueda inferir que tenían como fin engañar o incurrir en error a la victima (sic), para su propio provecho; por todo lo antes expuesto considera quien aquí decide decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide”.

Segundo: Mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina del Alguacilazgo el 21 de abril del 2009, el abogado FELIPE ORESTERES CHACON MEDINA, apoderado del ciudadano HOMERO EDMUNDO ANDRADE BRICEÑO, interpuso recurso de apelación aduciendo en primer término, que el Juez a quo no indicó a las partes, ni señaló en el acta apelada si estaba decidiendo el recurso de nulidad propuesta o si estaba resolviendo el sobreseimiento propuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público; que con ello trae como consecuencia la nulidad de todo lo actuado y decidido en la audiencia, por lo que solicita la audiencia de nulidad y posteriormente fijar otra audiencia para la reposición de la causa al estado que un nuevo juez realice la audiencia, y posteriormente una audiencia para discutir y resolver el sobreseimiento.

En segundo término, denuncia el recurrente que la audiencia es nula por cuanto la defensora pública del imputado RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, no aceptó el cargo y no fue juramentada por el Juez públicamente en la sede del Tribunal y que tampoco consta en el acta levantada de la audiencia, violándose el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita que se ordene que otro juez de control juramente la defensora o defensor del mencionado imputado, y se deje constancia en el acta de tal formalidad.

Del mismo modo expresa que sin renunciar a lo anteriormente expuesto, en el expediente consta la comisión de una serie de delitos y que aparte se encuentra una insuficiencia de investigación por parte del Ministerio Público quien no esperó las resultas de las pruebas de la ONIDEX, no tomó declaración al imputado RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA y al ciudadano VICTOR TOVAS, abogado JOSE URBINA, a la Juez que practicó la inspección judicial en el piso 11 del Centro Comercial Los Chaguaramos de nombre INDIRA PARIS BAUNI, a la secretaria del Tribunal Noveno de los Municipios del Area Metropolitana de Caracas, Mariela Anzola; que los Fiscales no se percataron ni verificaron la legalidad y autenticidad de una fotocopia simple de la Notaría Cuadragésima Primera del Municipio Libertador, bajo el N° 80, todo 49 del 14-06-2005, por lo que considera que los Fiscales violaron su función principal en el proceso de investigar a fondo, conforme a lo establecido en el artículo 285 numeral tercero del texto constitucional.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: El objeto del presente recurso, lo constituye en primer término a decir del recurrente, que el Juez de Control no indicó a las partes, ni señaló en el acta apelada si se estaba decidiendo el recurso de nulidad propuesto o si estaba resolviendo el sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público.

En relación con estos alegatos en primer lugar, debe precisar la Sala, que el Juez en función de control, fundamentalmente está obligado a respetar y hacer respetar los derechos y garantías constitucionales de las partes del proceso penal durante la fase preparatoria e intermedia, y por ende, deberá velar y cumplir con el principio de tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, lo cual implica permitir a los justiciables el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mismos, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

En efecto, el Juez venezolano, constitucionalmente está obligado a garantizarle a los justiciables que la relación jurídica material objeto del proceso, se dilucide con respeto al principio universal del “Debido Proceso”, lo cual implica, que el procedimiento ha de estar preestablecido en la ley, pero además, que reúna las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva, pues, aun cuando esté positivizado, ello no implica per se, su armonía con esta garantía constitucional.

Ahora bien, conforme se expresó, uno de los extremos del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, lo constituye que el justiciable obtenga con prontitud la decisión correspondiente, pero además, que sea fundada en derecho, independientemente la pretensión interpuesta. Ello
exige del juzgador, dar oportuna respuesta a las pretensiones de los justiciables que cumplan con los presupuestos procesales de admisibilidad, como parte del inherente derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro del plazo razonable por un tribunal competente, independiente, imparcial y preestablecido por la ley, en un todo conforme al encabezamiento del artículo 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, se observa en las actuaciones originales, que mediante escrito interpuesto ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, el 07 de agosto de 2007, el abogado asistente de la víctima FELIPE ORESTERES CHACON MEDIDA, aquí recurrente, solicitó de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la actuación de sobreseimiento solicitada por la representación del Ministerio Público, solicitud que fue ratificada durante la celebración de la audiencia especial de sobreseimiento, celebrada el 20 de abril de 2009; audiencia en la cual una vez concedido el derecho de palabra al abogado asistente, expuso lo siguiente:

“Solicito la nulidad y la reposición de la causa dictada por este Tribunal a los fines de que un nuevo fiscal del Ministerio Público investigue el caso, ya que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público no investigó el caso, existiendo un vicio de falta de investigación censurable al Ministerio Público, ya que el mismo tiene como obligación principal, ya que el mismo tiene como obligación principal, con rango constitucional la de investigar la (sic) denuncias que se le presenten…”.

Igualmente observa esta Sala que en virtud del planteamiento anteriormente expuesto, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, una vez finalizada la audiencia especial de sobreseimiento, hizo el pronunciamiento respectivo sobre la solicitud de nulidad formulada por el apoderado de la víctima, en los siguientes términos:

“(Omissis)
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la presente causa queda evidenciado que el Ministerio Público ha cumplido a cabalidad con la investigación integral pues ha recabado elementos indagatorios con el fin de alcanzar la verdad como finalidad del proceso, así mismo observa quien aquí decide que una vez realizadas las solicitudes aducidas en la audiencia y por medio de sus escritos por la víctima, el Ministerio Público, ordenó la realización de las mismas lo cual se puede observar al folio 61, así mismo al folio 64 de las actuaciones donde la representante del Ministerio Público, ratifica con carácter de urgente, más aun al folio 66 de las actas donde le expone en fecha 09 de agosto de 2005, que en caso de no recibir las diligencias solicitadas se tomarán medidas para las sanciones disciplinarias correspondientes, entendiendo con esto quien aquí decide que la Vindicta Pública, ha realizado todo lo necesario para dar fiel cumplimiento y garantizar el derecho a la víctima, así mismo cabe destacar que el tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1581 del 09-08-2006, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, ha dicho:
“…La nulidad absoluta puede declararse cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal penal, la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, en donde se incluyen los derechos constitucionales de la victima (sic)…”
Lo anterior conduce a que, al no haber observado el Tribunal violaciones de derechos y garantías de rango legal y constitucional, se hace procedente declarar sin lugar el punto previo de la defensa, relativo a la inadmisibilidad del acto conclusivo y su consecuente nulidad”.

Con base en lo anterior, esa alzada estima, que habiéndose realizado el pronunciamiento respectivo de la solicitud de nulidad formulada por el representante de la víctima durante la audiencia especial de sobreseimiento, muy lejos de pretenderse conculcar los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de la víctima, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se han salvaguardado su integridad, asegurando su eficacia, por lo que lo procedente es desestimar esta primera denuncia, y así se decide.

Segunda: El segundo aspecto objeto del recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima, lo constituye a su criterio la omisión al cumplimiento por parte de la Defensora Pública de aceptación al cargo y su debida juramentación, aduciendo que tampoco se hizo constar en el acta levantada en la audiencia, incumpliéndose con tal formalidad, considerando que se violó el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y que hace nula la actuación y todo lo decidido.

Conforme se aprecia, la circunstancia invocada gira en torno al cumplimiento de las formalidades relativas a la designación de defensor por parte del imputado, su aceptación al cargo y prestación de juramento conforme a la ley, para el ejercicio legítimo del derecho defensa del justiciable, siendo determinante precisar si tal formalidad es o no trascendental, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales.

El actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del Estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3, del once de enero de 2002, sostuvo:

“El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”. En: www.tsj.gov.ve

Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Procesal constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

Ahora bien, el eje controversial en este primer aspecto objeto del recurso lo constituye si las formalidades establecidas en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales. Establece el artículo 139 eiusdem:

“Limitación: El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.
Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado.
El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar”.

De la disposición legal transcrita, se evidencian tres actos procesales claramente diferenciados, a saber, designación de defensor, aceptación al cargo por parte del designado y prestación de juramento ante el Juez.

El primero de ellos, esto es, la designación del defensor, no tiene formalidad alguna, al punto que, puede ser realizada directamente por el imputado de cualquier modo que entrañe signos inequívocos de su voluntad en designar a un abogado en ejercicio, que no esté inhabilitado para el ejercicio de tal función.

Ahora bien, una vez designado, el defensor deberá expresar si acepta o no el cargo, y de ser asertivo, prestar el juramento de ley ante el Juez de la causa, en el menor tiempo posible o mas tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes a su designación, lo cual debe constar expresamente en acta, surgiendo así para el juramentado, las obligaciones profesionales que se derivan del ejercicio de la profesión de la abogacía, con relación a uno de los mas apreciados derechos constitucionales inherentes al ser humano, como es, la defensa técnica del justiciable, de allí su raigambre constitucional.

En efecto, el derecho a la defensa reconocido a nivel constitucional, es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, conforme al artículo 49.1 del texto fundamental, de allí la importancia de las instituciones que propendan garantizarlo, debiendo interpretarse extensivamente, a fin de no correr el riesgo y peligro de vulnerarlo o limitarlo. En consecuencia, la juramentación del defensor designado por el imputado, constituye uno de los extremos que permite el legítimo ejercicio de la defensa técnica, donde subyace un derecho constitucional, y por ende, constituye una formalidad esencial.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 969 de 30 de abril de 2003, sostuvo:

“A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representanción que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República.” En: www.tsj.gov.ve

Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que el acto de juramentación del defensor privado constituye una formalidad esencial en el proceso, el cual tiene como objeto alcanzar la plenitud de su investidura, a los fines de favorecer el ejercicio al derecho a la defensa, establecida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República, cuya omisión, acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.

Por contraste a ello, por cuanto la defensa pública requiere de la prestación del juramento previo a la toma de posesión del cargo, resulta evidente que no amerita cumplir con tal formalidad cada vez que se proyecte el ejercicio de sus funciones defensivas. Es así como el Artículo 22 de la ley Orgánica de la Defensa Pública, establece:

“El Defensor Público o Defensora Pública, antes de entrar en el ejercicio de sus funciones, prestará ante la Defensa Pública General, el juramento de cumplir fielmente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes de la República y los deberes inherentes al cargo.
Los defensores públicos o defensoras públicas asesorarán, representarán o asistirán a sus defendidos o defendidas, sin necesidad de juramentación y cesarán en sus funciones, en caso de revocatoria expresa por parte de éstos o éstas, o nombramiento de un abogado privado o abogada privada”.

Así mismo, conforme al principio de unidad de la defensa pública, establecido en el artículo eiusdem, cualesquier defensor con competencia en la materia a fin, tiene legitimidad ad proceso, para asistir o representar los intereses sustanciales y procesales del justiciable, pues, la institución de la defensa pública cesa, sólo por las dos circunstancias expresadas ut supra, es decir, por revocatoria expresa o por designación de la defensa privada.
Ahora bien, en el presente caso observa esta Sala que en las actuaciones consta lo siguiente:

1. En fecha 22 de enero de 2008, siendo el día y hora indicados para la realización de la “Audiencia Preliminar”, el imputado RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, manifestó no tener defensor que lo asistiera en dicha audiencia, razón por la cual el Tribunal entre otras cosas ordenó librar oficio a la Oficina de la Defensoría Pública con la finalidad de que fuese designado defensor al mencionado imputado (Folio 332).

2. Mediante escrito consignado ante la Oficina de Alguacilazgo el 31 de enero de 2008, la con el carácter de defensora Pública XII Penal, manifestó: “…fui designada por la Coordinación de la Defensa Pública como defensora del ciudadano RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, para asistirlo en la causa 9C-7858/07, por lo que por medio de la presente ACEPTO el cargo para el cual he sido designada, y me comprometo a cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al mismo” (Folio 338).

3. En fecha 09 de junio de 2008, siendo el día y hora para la celebración de la Audiencia Preliminar, el imputado RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, revocó a su defensora anterior y nombró como defensor al defensor privado LIONEL NICOLAS CASTILLO, quien aceptó en esta misma oportunidad el cargo y juró cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al mismo (Folio 349).

4. Mediante escrito que cursa al folio 376, el imputado RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, solicitó se le nombrara nuevamente un defensor público, ordenando el Tribunal la designación mediante oficio N° 9C-590-09, dirigido a la Coordinadora de la Defensa Pública.

5. Mediante escrito de fecha 04 de marzo de 2009, el abogado JORGE CONTRERAS, actuando en su carácter de Defensor Décimo Tercero Público Penal, aceptó el nombramiento recaído y se comprometió a cumplir con los deberes inherentes al mismo (Folio 382).

6. En fecha 20 de abril de 2009, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, la “AUDIENCIA ESPECIAL DE SOBRESEIMIENTO”; audiencia en la cual tanto el imputado PABLO ANTONIO CARRILLO CALDERON como el imputado RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, estuvieron asistidos por la defensora pública penal abogada EYDING CAROLINA ROJO (Folio 401).

Analizado lo anterior, se observa que si bien es cierto al imputado RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, le fue designado como su defensor público penal el abogado JORGE CONTRERAS, y durante la celebración de la audiencia especial de sobreseimiento fue asistido por la abogada EYDING CAROLINA ROJO, también representante de la Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, lo cual indica que estuvo asistido por la institución de la Defensa Pública, de manera que, no ameritaba la juramentación del nuevo defensor público, -por cuanto previo a la toma de posesión de su cargo, prestaron el juramento de ley como defensor público penal, conforme a la Ley de Juramentos,- y; además, en atención al principio de unidad de la Defensa Pública, no amerita la nueva designación de otro defensor público penal, pues, cualquier integrante de la institución, con competencia en la materia a fin, podría subrogarlo en el ejercicio de tales funciones defensivas.

Por consiguiente, el que no haya constado en el acta levantada de la audiencia, la formalidad de haber nombrado a la defensora pública y aceptado en dicho acto del cargo, no constituye la violación de una formalidad esencial, por cuanto se ejerció la defensa pública, conforme lo garantiza el artículo 49.1 del texto fundamental, razón por la que, esta denuncia debe desestimarse. Y así también se decide.

Tercera: En relación al último punto impugnado por el recurrente, referido a que en opinión del mismo, en la presente causa consta la comisión de una serie de delitos y que existe una insuficiencia de investigación por parte del Ministerio Público, al no haber practicado una serie de diligencias investigativas para el esclarecimiento de los hechos, esta Corte estima oportuno precisar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Segundo, titulado “DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO”, Título I, Capítulo IV “DE LOS ACTOS CONCLUSIVOS”, prevé la figura del sobreseimiento, entendido como resolución judicial fundamentada, mediante la cual se decide la finalización de un proceso penal respecto a uno o varios imputados, y cuya procedencia está determinada por los supuestos establecidos en el artículo 318 eiusdem, en razón de mediar un obstáculo que impide la continuación de la causa.

El sobreseimiento, de conformidad con las disposiciones expresas del referido Código, puede ser dictado en distintas oportunidades procesales, esto es, cuando es concluida la fase preparatoria atendiendo a la solicitud del Fiscal; en la fase intermedia al término de la audiencia preliminar, en la fase del juicio oral, mediante sentencia, siempre que se trate de una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 236, del 20 de Febrero de 2001, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, se observa que durante la audiencia oral, el abogado asistente de la víctima, al concedérsele el derecho de palabra, sostuvo:

“solicito la nulidad y la reposición de la causa dictada por este Tribunal a los fines de que un nuevo fiscal del Ministerio Público investigue el caso, ya que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público no investigó el caso, existiendo un vicio de falta de investigación censurable al Ministerio Público, ya que el mismo tiene como obligación principal, con rango constitucional la de investigar la (sic) denuncias que se le presenten, por ello ratifico y reproduzco el escrito que presentara a los folios 304 vuelto y 305, con anexo de jurisprudencia de la sala (sic) Penal del Tribunal Supremo de Justicia en donde se decidió un caso similar por ausencia de investigación de acuerdo al artículo 285 numeral 3° de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela. Los fundamentos de hechos consiste en que el Ministerio Público no evacuo (sic) todas las pruebas del proceso, por ejemplo no llamo (sic) a declarar al imputado Rafael Palma Guevara, tampoco llamo (sic) a declarar a la Juez Novena del Municipio de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, así como su secretaria Mariela Arbola quienes realizaron inspección judicial en el edificio del Centro Comercial los chaguaramos oficina 11-55, del piso 11, dejándose constancia que en la referida oficina no se realizo(sic) ninguna asamblea de la empresa Milosac y que ahí no hay sede social de la referida empresa, tampoco se llamo (sic) a declarar a los ciudadanos Víctor Torres Guillen, al abogado José Guillermo Urbina; al ciudadano Víctor M Tovar Guillen quien remitió un escrito a la Fiscalía Cuarta alegando que no tenia (sic) medios para trasladarse a San Cristóbal, tampoco la Fiscalía Sexta verifico (sic) la declaración de Luis Fernando Quintero Sulbaran y de un documento que en copia simple supuestamente firmo (sic) días después de los actos denunciados en la notaría (sic) Publica (sic) Cuadragésimo Primero del Municipio Libertador folio 114 al 116, tampoco el Ministerio Público espero (sic) las pruebas de las resultas de la dirección de Onidex, tampoco el Ministerio Público tomo (sic) en cuenta que de las declaraciones rendidas aparece que no se realizo (sic) la asamblea, folios 90 al 93 y siguientes, específicamente la del ciudadano Mijares Tineo Gustavo Adolfo, quien manifesto (sic) en su declaración que trabajaba en la referida oficina y expreso (sic) al funcionario instructor que no se realizo (sic) ningún acta de asamblea. Esta situación honorable juez constituye un cúmulo probatorio y elementos de convicción para dictar un acto conclusivo pero a su vez el ministerio (sic) público (sic) cometió el vicio en la investigación y fase preparatoria de no investigar y es uno de los puntos que se le cuestiona y se le critica ya que la victima (sic) tiene derechos al igual que el proceso tiene formalidades y en cuanto a los (sic) enunciado por el Ministerio Público en este acto de que no importa el estado civil de los imputados quiero expresarle respetuosamente que el estado civil es tan importante ya que es la huella del ser humano y cuantas personas falsean su estado civil para cometer hechos punibles para ocultar y sorprender la buena fe y si consideramos que el delito esta demostrado y mas aun cuando el imputado Pablo Antonio Carrillo Calderón cuando se presento (sic) a declarar hizo correcciones de su estado civil tal y como aparece a los folios 255 del expediente y por ello es que finalmente pedimos justicia señor juez, que se decrete la nulidad solicitada y se ordene aun (sic) nuevo fiscal del ministerio (sic) público (sic) suplir la ausencia de investigación, que se investiguen los hechos debidamente que se llamen a declarar las personas señaladas y si por el contrario el señor juez de control considera que están los delitos en el expediente, revoque y anule el sobreseimiento y ordene a otro fiscal del Ministerio Público dictar un nuevo acto conclusivo de acusación, es todo”.

La recurrida para concluir que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a los imputados, conforme con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se basó en lo siguiente:

“Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la presente causa queda evidenciado que el Ministerio Público ha cumplido a cabalidad con la investigación integral pues ha recabado elementos indagatorios con el fin de alcanzar la verdad como finalidad del proceso, así mismo observa quien aquí decide que una vez realizadas las solicitudes aducidas en la audiencia y por medio de sus escritos por la víctima, el Ministerio Público, ordenó la realización de las mismas lo cual se puede observar al folio 61, así mismo al folio 64 de las actuaciones donde la representante del Ministerio Público, ratifica con carácter de urgente, más aun al folio 66 de las actas donde le expone en fecha 09 de agosto de 2005, que en caso de no recibir las diligencias solicitadas se tomarán medidas para las sanciones disciplinarias correspondientes, entendiendo con esto quien aquí decide que la Vindicta Pública, ha realizado todo lo necesario para dar fiel cumplimiento y garantizar el derecho a la víctima, así mismo cabe destacar que el tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1581 del 09-08-2006, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, ha dicho:
“…La nulidad absoluta puede declararse cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal penal, la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, en donde se incluyen los derechos constitucionales de la victima (sic)…”
Lo anterior conduce a que, al no haber observado el Tribunal violaciones de derechos y garantías de rango legal y constitucional, se hace procedente declarar sin lugar el punto previo de la defensa, relativo a la inadmisibilidad del acto conclusivo y su consecuente nulidad”.
Igualmente de las evidencias antes señaladas, especialmente del acta de investigación penal, en la cual consta la manera como ocurrieron los hechos, se presumía que los imputados de autos de conformidad con su conducta desplegada se encontraban en la presencia del delito de delito (sic) de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código penal, (sic) No (sic) obstante consta en las del producto de la investigación no fue posible encuadrar la conducta desplegada por los ciudadanos Pablo Antonio Carrillo Calderón y Rafael Antonio Palma Guevara, dentro del tipo penal de estafa; ya que de las actuaciones no se pudo determinar, la realización del mencionado punible; así mismo que de la indagación del caso in comento, no acaeció acto alguno por parte de los imputados del que se pueda inferir que tenían como fin engañar o incurrir en error a la victima (sic), para su propio provecho; por todo lo antes expuesto considera quien aquí decide decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide”.

Al abordar el caso sub júdice, aprecia la Sala que la parte recurrente dio inició a la investigación, mediante denuncia, así mismo, tampoco ejerció la facultad procesal de querellarse como bien pudo hacerlo, por ende, conforme al artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, el denunciante no es parte en el proceso, y sólo puede intervenir conforme a lo establecido textualmente en el Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo establecido en el artículo 120.1 eiusdem.

Por contraste a la condición de denunciante, la institución de la querella si le confiere la condición de parte al sujeto procesal –víctima-, que entre otras facultades, la ley lo habilita para solicitar la práctica de las diligencias de investigación que estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 295 eiusdem.

Consecuente con lo expuesto se tiene que, al no haberse querellado la víctima en el presente proceso, no ostenta la condición de parte, y por ende, la representación fiscal no está vinculado a practicar las diligencias de investigación solicitadas, conforme se infiere del artículo 305 eiusdem.

Sin embargo, observa la Sala que en el caso de autos la representación fiscal optó por practicar las diligencias de investigación, y sin conocer sus resultados, dictó acto conclusivo de sobreseimiento, el cual fue confirmado por la primera instancia jurisdiccional, lo cual obliga a la Sala a formular las siguientes precisiones.

En primer orden, es cierto que, en principio, el titular de la acción penal puede dictar el acto conclusivo de sobreseimiento, aun cuando falten diligencias de investigación por concluir, debiendo explicar razonadamente, el porqué con las diligencias existentes resultan suficientes para tal acto, siendo innecesarias las faltantes. Es decir, que con el resultado de las diligencias restantes, no son idóneas para modificar el resultado del acto conclusivo, lo cual exige un juicio de ponderación por parte del funcionario fiscal.

En segundo término, igual criterio rige para la instancia jurisdiccional. Si el juzgador aprecia que faltan diligencias de investigación por practicar, deberá revisar exhaustivamente, si con las diligencias practicadas resultan suficientes para confirmar el acto conclusivo de sobreseimiento dictado, o por el contrario, con las diligencias faltantes, podría alterarse la naturaleza del mismo. En otras palabras, el juzgador deberá razonar motivadamente, si le resulta suficientemente acreditado el hecho con las diligencias practicadas, y por ende, innecesarias las restantes, bien por impertinentes, e inconducentes o bien por ilegales e irrelevantes, pero ello, debe hacerse mención expresa, como fiel respeto al principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses sustanciales de la víctima.

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo exige que los pronunciamientos jurisdiccionales sean dictados en los plazos y términos establecidos por la ley, -oportunamente-, sino además, que sean fundados en derecho, -lo cual exige motivación racional, tanto en la quaestio facti, como en la quaestio iure- independientemente de la pretensión interpuesta, lo cual permitirá el efectivo control jurisdiccional del acto dictado, al margen de la arbitrariedad y capricho judicial, como antivalores procesales.

Sobre este particular, al examinar la decisión impugnada, aprecia la Sala que la recurrida estimó que el Ministerio Público habría cumplido con la investigación integral para al alcanzar la verdad de los hechos, sin exteriorizar el razonamiento motivado de tal opinión jurisdiccional, así mismo, muy a pesar que el abogado asistente de la víctima, argumentó la falta de diligencias de investigación ordenadas por la representación fiscal, sin embargo, el juzgador a quo, no expresó las razones por la cuales consideró que las diligencias faltantes no tendrían influencia determinante con el resultado de la investigación, es decir, el porqué tales diligencias de cara a la investigación serían inocuas, lo cual se traduce en el vicio de inmotivación, sancionable con la nulidad parcial del fallo impugnado, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y así debe declararse en el dispositivo del presente fallo.

Con base a lo expuesto, considera la Sala que el juzgador de instancia no cumplió con el deber jurisdiccional de motivar el sobreseimiento decretado; razón por la cual, al quebrantar el principio de exhaustividad de la decisión, es por lo que, debe declararse parcialmente con lugar el recurso interpuesto, debiendo anularse parcialmente la decisión impugnada, sólo en lo que respecta al pronunciamiento del sobreseimiento dictado, y ordenarse que otro Juez de igual categoría, se pronuncie respecto de la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la representación fiscal, para lo cual deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral a fin de debatir los fundamentos de la solicitud, salvo se considere innecesario el debate, todo conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo del vicio que originó la nulidad; y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado FELIPE ORESTERES CHACON MEDINA, con el carácter de apoderado de la víctima ciudadano HOMERO EDMUNDO ANDRADE.

2. ANULA PARCIALMENTE la decisión dictada el 20 de abril de 2009, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9, de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta al sobreseimiento de la causa decretado a favor de los ciudadanos PABLO ANTONIO CARRILLO CALDERON y RAFAEL ANTONIO PALMA GUEVARA, por la comisión del delito de ESTAFA, de conformidad con el artículo 318 numera 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. ORDENA que otro Juez de igual categoría, se pronuncie respecto de la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la representación fiscal, para lo cual deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral a fin de debatir los fundamentos de la solicitud, salvo se considere innecesario el debate, todo conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo del vicio declarado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ ( ) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Sala Accidental,

GERSON ALEXANDER NIÑO
Presidente-ponente

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ HECTOR EMIRO CASTILLO GONZALEZ
Juez de la Corte Juez suplente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

Aa-3887/GAN/mq