REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO REGIÓN LOS ANDES 199° Y 150° En fecha 19/05/2009, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma subsidiaria, interpuesto por el ciudadano Armando Baldini Contreras, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.037.906, en su condición de apoderado de la Sociedad Mercantil AUTO ANDES C.A.; con domicilio fiscal en la Avenida Cuatricentenaria, bajando de la Redoma del Educador, Centro Delta, Planta Baja, San Cristóbal, Estado Táchira; constituida por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 76, Tomo 262, de fecha 03/10/2006; con Registro de Información Fiscal N° J-09001795-0; debidamente asistido por la abogado Ana Lorena Mora, titular de la cedula de identidad N° V-12.228.765; inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 66.805; contra la Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-121 de fecha 31/03/2009, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 06/08/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-133 al 135) En fecha 16/09/2009, se hizo presente en este Tribunal el abogado Jairo Alberto Bracamonte Valero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520; quién presentó escrito de promoción de pruebas, junto con poder que le acredita el carácter de representante de la República. (F-136 al 140) En fecha 25/09/2009, por auto se admitieron pruebas. (F-157) En fecha 17/11/2009, la parte actora consignó escrito de informes. (F-162 al 163) En fecha 18/11/2009, entró en estado de sentencia. (F-164) I HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente impugna el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición Sanción Nro. GRTI/RLA/DF/4180/2008-00674 de fecha 07/03/2008, alegando de este modo: Primero: que las acciones ejercidas por la Gerencia Tributaria están viciadas de nulidad, fundamentándose en el artículo 178, artículos 7, 9, 14 ,17, 18 numeral 5 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en la Sentencia N° 01705 de la Sala Político Administrativa, Exp. N° 14272 de fecha 20/07/2000. Segundo: arguye en cuanto al libro de ventas y de compras, existiendo falso supuesto, al establecer que no se cumplían los requisitos, por cuanto se registraban en forma incorrecta los comprobantes de retención, señalando quien recurre que quedó demostrado que en ningún momento citó la base legal que le indicara al contribuyente su incumplimiento, porque dicha base legal citada se limita a indicar la forma como se deben registrar los comprobantes en los libros. Tercero: en cuanto a que no exhibió en un lugar visible copia del certificado de Registro Único de Información Fiscal (RIF); afirma de esta manera que existe un falso supuesto de hecho, contradiciendo los demás aspectos citados por el mismo en el Acta de Retención y verificación, limitándose a imponer la sanción del incumplimiento por no estar exhibido el RIF, pero también indica que el contribuyente no presentó el RIF, señalando que en un supuesto como el descrito por el funcionario actuante la carga de la prueba queda limitada a lo observado por él mismo, igualmente indicó el recurrente que la empresa tiene un espacio considerable limitándose el funcionario a solicitar la información en la oficina administrativa, y verificarla en el mismo lugar, sin recorrer las instalaciones, donde hubiese podido observar que la copia del RIF, se encontraba exhibida en un lugar visible, en el área de caja. II RESOLUCION RECURRIDA La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, emitió el acto administrativo contenido en la Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-121 de fecha 31/03/2009, en los siguientes términos: Declarando SIN LUGAR el Recurso Jerárquico, la Resolución de Imposición de sanción N° GRTI/RLA/DF/901/2008-00340 de fecha 29/02/2008, contentiva de las planillas de liquidación N° 051001227004313; N° 051001225001597 y N-051001225001598 todas de fecha 11/04/2008. III PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS FOLIOS SE DESPRENDE 11 Auto de admisión del recurso jerárquico. 12 Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/901 de fecha 29/01/2008, notificada en fecha 13/02/2008. 13 Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/2008/901/01 de fecha 13/02/2008. 14 al 21 Acta de de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2008/901/02 de fecha 13/02/2008. 22 al 37 Copia del Registro Mercantil, Acta de Asamblea extraordinaria. 38 al 41 Facturas pertenecientes a la empresa. 42 al 43 Solicitud de documento fiscal. 44 Oficio dirigido a tipografía Rodricolor S.R.L. 45 Planilla de Declaración y pago del Impuesto Sobre la Renta. 46 al 57 Comprobantes de retención del Impuesto al Valor Agregado y Facturas de ventas. 58 Certificado electrónico de recepción de declaración por Internet I.V.A. 59 al 61 Balance de comprobación. 62 al 66 Libro diario. 67 al 68 Consulta del estado de cuenta. 69 Tabla resumen de liquidaciones. 70 Auto cierre de expediente. 72 Copia del Registro de Información fiscal. 91 al 100 Libro de ventas. 101 al 103 Libro de compras. 104 Acta de recepción. Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanciones por cuanto el contribuyente presentó el libro de compra y de venta de I.V.A, que no cumplió con los requisitos y no exhibió en un lugar visible de su oficina o establecimiento copia del certificado de Registro de Información Fiscal (RIF), y el Recurso Jerárquico declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico, la Resolución de Imposición de sanción N° GRTI/RLA/DF/901/2008-00340 de fecha 29/02/2008, contentiva de las planillas de liquidación N° 051001227004313; N° 051001225001597 y N-051001225001598 todas de fecha 11/04/2008. IV INFORMES El ciudadano Armando Baldini Contreras, titular de la cedula de identidad N° 13.037.906, con el carácter de apoderado de la contribuyente Auto Andes C.A., consignó escrito de informes en los siguientes términos: (…) En este sentido, se evidencia del expediente administrativo que se presentó error por parte de la Administración en el cálculo de las sanciones impuestas. Así mismo, en cuanto a los errores del libro de compras, por registrar erradamente las retenciones de IVA. Solicitamos muy respetuosamente se aplique sentencia emitida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario Región los Andes, caso: Automercado Cosmos Fronteras vs. SENIAT, exp 1596, en donde el SENIAT establece el criterio para las retenciones Estado…” V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, quien juzga observa que la controversia planteada queda circunscrita a revisar si la Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-121 de fecha 31/03/2009, resolvió los alegatos expuestos por la recurrente. , Ahora bien, la recurrente ejerce ante la Administración Tributaria Recurso Jerárquico Subsidiario al Recurso Contencioso Tributario, en fecha 19/06/2008, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes emite la Resolución del Recurso Jerárquico en fecha 31/03/2009, donde le resuelve al contribuyente y le indica que se realizó un procedimiento de verificación, el cual tiene fundamento legal en lo estatuido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario Vigente; y declaró sin lugar dicho recurso jerárquico y confirma las sanciones impuestas. Primero: en cuanto al libro de ventas y de compras, señaló el recurrente que existe falso supuesto, en virtud que la base legal citada se limita a indicar la forma como se deben registrar los comprobantes en los libros. La Administración sancionó de la siguiente manera: ILICITO NORMA PENA Presentó el libro de ventas de I.V.A., que no cumple con los requisitos. 102 Nral. 2 75 U.T. Presentó el libro de compras de I.V.A., que no cumple con los requisitos. 102 Nral. 2 75 U.T. Del procedimiento realizado por la Administración Tributaria, según Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2008/901/02 de fecha 13/02/2008, se observó: “que el libro de compras para el periodo de Diciembre de 2007, no registra en forma cronológica sus operaciones ya que registró el comprobante de retención de IVA… ” “que el libro de ventas para el periodo de Diciembre de 2007 no registra en forma cronológica sus operaciones ya que registró el comprobante de retención de IVA…” Ahora bien, de los comprobantes de retención se desprende que el contribuyente no cumplió con su deber de exigir el comprobante dentro del plazo de tres (3) días, los mismos fueron emitidos mucho después, razón por la cual no se guardó el orden cronológico, infraccionando los requisitos para la emisión de los comprobantes de retención que están establecidos en la Providencia Administrativa N° SNAT/2005/0056, la cual establece: Artículo 20.- Emisión del comprobante de retención. El comprobante debe emitirse y entregarse al proveedor a más tardar dentro de los primeros tres (3) días continuos del periodo de imposición siguientes, conteniendo la siguiente información: 1. Numeración consecutiva. La numeración deberá contener catorce (14) caracteres con el siguiente formato AAAAMMSSSSSSSS, donde AAAA, será los cuatro (4) dígitos de M serán los dígitos del mes y SSSSSSSS, serán los ocho (8) dígitos del secuencial en la cual deberá reiniciarse en los casos de que superen dicha cantidad. 2. Identificación o razón social y número de registro de contribuyentes de agente de retención. 3. Fecha de emisión y entrega del comprobante. 4. Nombres y Apellidos o razón social y número de registro de contribuyente del proveedor. 5. número de control de la factura, número de la factura e impuesto retenido. El comprobante podrá emitirse por medios electrónicos o físicos, debiendo en éste último caso emitirse por duplicado. El comprobante debe registrarse por el agente de retención y por el proveedor en los Libros de Compras y de Ventas, respectivamente, en el mismo periodo de imposición que corresponda a su emisión o entrega, según corresponda. Los comprobantes podrán ser entregados al proveedor en medios electrónicos, cuando éste así lo convenga con el agente de retención. Cuando el agente de retención realice más de una operación quincenal con el mismo proveedor, podrá optar por emitir un único comprobante que relaciones todas las retenciones efectuadas en dicho periodo. En estos casos, el comprobantes deberá entregarse al proveedor dentro de los primeros tres (3) días continuos del periodo de imposición siguiente. Los agentes de retención y sus proveedores deberán conservar los comprobantes de retención o un registro de los mismos, y exhibirlos a requerimiento de la Administración Tributaria. (Subrayado propio) Por lo tanto el ilícito formal fue el de no exigir el comprobante dentro del plazo de tres (3) días, tal como lo señala la norma, la cual se encuentra sancionado en el artículo 101 numeral 5 de l Código Orgánico Tributario que establece: Artículo 101. Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de emitir y exigir comprobantes: 5. No exigir a los vendedores o prestadores de servicios las facturas, recibos o comprobantes de las operaciones realizadas, cuando exista la obligación de emitirlos. Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 5 será sancionado con multa de una a cinco unidades tributarias. (1 U.T. a 5 U.T.). Cuyo término medio será: 1 a 5 U.T, es decir, 3 unidades tributarias razón por la cual se procede a anular la planilla de liquidación Nros. 051001225001597 y 051001225001598 ambas de fecha 11/04/2008. Y así se decide. Segundo: procede el tribunal a resolver lo concerniente a la aplicación de la sanción impuesta, al recurrente AUTO ANDES C.A.; que se refleja en el cuadro siguiente: ILICITO NORMA PENA No exhibió en un lugar visible de su oficina o establecimiento copia del certificado de Registro de Información Fiscal 107 C.O.T. 30 U.T. Del análisis minucioso de lo plasmado por el funcionario actuante en el acta de recepción y verificación, y tratándose de un ilícito de constatación inmediata que no fue oportunamente desvirtuado por el recurrente la sanción debe confirmarse, sin embargo, es preciso aclarar la multa correspondiente a la no exhibición en un lugar visible de su oficina o establecimiento copia del certificado de Registro de Información Fiscal, se corresponde con el ilícito de no exhibir, por lo tanto, no es sancionable las norma utilizada por la Administración Tributaria, en atención a que el hecho constitutivo del ilícito, encuadra dentro de los deberes formales de exhibición, de allí que la sanción aplicable es legalmente la establecida en el Artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario: Artículo 104 Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria: 1. No exhibir los libros, registros u otros documentos que la Administración Tributaria solicite. Quienes incurran en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 al 8 será sancionado con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), la cual se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.). Además quienes incurran en los ilícitos descritos en los numerales 5, 6, 7 y 8, le será revocada la respectiva autorización. (subrayado del tribunal). La no exhibición en un lugar visible de su oficina o establecimiento copia del certificado de Registro de Información Fiscal, es un hecho que se encuentran tipificado en el artículo ut supra con multa establecida en 10 U.T., de allí que sea evidente que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra norma que es realmente la correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, de allí que la sanción aplicable sea la prevista en el artículo 104 numeral 1, del Código Orgánico Tributario, y que corresponde la aplicación de una sola sanción de diez (10) unidades tributarias, razón por la cual se anula la planilla de liquidación, así como la planilla de liquidación N° 051001227004313 de fecha 11/04/2008. Y así se decide. Tercero: en cuanto a lo expresado en la consulta de la Gerencia de Servicios Jurídicos que interpreta la concurrencia, por varias razones, a saber, es preciso explicar que la aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario no reviste mayor dificultad tratándose de una norma desprovista de obscuridades ni ambigüedades, la cual dispone: Artículo 81 Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes periodos, siempre que las sanciones se imponga en un mismo procedimiento. En atención a la forma en la que ha sido diseñada la norma resulta innecesaria toda interpretación ulterior, de la cual deriva la aplicación de cálculos y adiciones en ningún momento ha previsto el legislador y que resultan inexplicables para esta juzgadora, debiendo en todo caso acudir al criterio que sobre la concurrencia sostuvo la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia pero que en la actualidad resulta plenamente aplicable, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. Ilse Van del Velder Hedderich, en juicio La Cocina C.A.: ...(omisis)... La expresión ¨cuando concurran dos o mas infracciones tributarias. Encuadra dos supuestos a) Cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones tributarias y b) cuando un mismo sujeto al realizar hechos distintos entre si, infringe normas tributarias diferentes. Para ambos supuestos, la norma establece el sistema de absorción, según el cual se castiga al sujeto con la pena mas grave. De acuerdo, a esta interpretación el sistema de absorción implica la subsunción de la pena más leve dentro de la pena grave, en este caso la que resulta de la omisión del pago y no la sumatoria. Esta interpretación, además, fue ratificada por la sentencia de la Sala Político Administrativa del actual Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2638 de fecha 22/11/2006 en el caso Editorial Diario los Andes vs INCE; en razón de lo cual el criterio de la Gerencia de Servicios Jurídicos del SENIAT violenta la legalidad tributaria de Derecho, sin embargo, en virtud de que los ilícitos formales se cometieron y se encuentran plenamente probados de autos, cumpliendo los fines del derecho que es la justicia material se procede a imponer las sanciones, de conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario. En razón a lo antes expuesto considera quien juzga que la multa debe ser aplicada de la siguiente forma: ILICITO NORMA2 PENA GRADUACION No exhibió en un lugar visible de su oficina o establecimiento copia del certificado de Registro de Información Fiscal 104 Nral. 1 10 U.T. 10 U.T. Presentó el libro de ventas y de compras de I.V.A., que no cumple con los requisitos. 102 Nral. 2 3 U.T. 1,5 U.T. Razón por la cual se confirma con diferente motivación Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-121 de fecha 31/03/2009, se anula la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/901/2008-00340 de fecha 29/0272008 y las planillas de liquidación Nros. 051001225001597 y 051001225001598 ambas de fecha 11/04/2008, y la planilla de liquidación N° 051001227004313 de fecha 11/04/2008; asimismo se ordena la Gerencia tributaria emitir dos nuevas planillas de liquidación en la cantidad de 10 y 1,5 unidades tributarias, y así se decide. Es de señalarle al recurrente en cuanto el alegato expuesto en el escrito de informe este no procede por extemporáneo. Cuarto: En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala: “Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas. Y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario, por el ciudadano Armando Baldini Contreras, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.037.906, en su condición de apoderado de la Sociedad Mercantil AUTO ANDES C.A.; con domicilio fiscal en la Avenida Cuatricentenaria, bajando de la Redoma del Educador, Centro Delta, Planta Baja, San Cristóbal, Estado Táchira; constituida por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 76, Tomo 262, de fecha 03/10/2006; con Registro de Información Fiscal N° J-09001795-0; debidamente asistido por la abogado Ana Lorena Mora, titular de la cedula de identidad N° V-12.228.765; inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 66.805. 2.- SE CONFIRMA con diferente motivación la Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-121 de fecha 31/03/2009. 3- SE ANULA la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/901/2008-00340 de fecha 29/0272008 y las planillas de liquidación Nros. 051001225001597 y 051001225001598 ambas de fecha 11/04/2008, y la planilla de liquidación N° 051001227004313 de fecha 11/04/2008. 4- SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes a emitir dos nuevas planillas de liquidación, de conformidad con el presente fallo. PERIODO CONCEPTO U.T. Desde 01/12/2007 Hasta 31/12/2007 Multa 10 U.T. Desde 13/02/2008 Hasta 13/02/2008 Multa 1,5 U.T. • SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. 5.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. 6.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. 7.- SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil nueve, año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ LA JUEZ TITULAR ROLANDO JOSE RODRIGUEZ CAMARGO EL SECRETARIO Exp N° 1980 ABCS/Dyum.