TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, trece (13) marzo de 2009.

198° y 150°

SOLICITANTE:
Ciudadana Omaira del Carmen Pernía, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. V- 9.219.886.
OBLIGADO:
Ciudadano Santiago Ramírez Sánchez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. V- 9.206.633.
APODERADOS DEL OBLIGADO:
Abogados Yaned Contreras de Escalante y Jesús Neptalí Escalante Pérez, Inpreabogado Nº 31.077 y 44.504.
MOTIVO:
OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN (Apelación de la decisión interlocutoria dictada en fecha 27-01-2009)
En fecha 26 de Febrero de 2009, se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas, tomadas del expediente Nº 13.309 y del cuaderno de medidas, procedente de la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 04-02-2009, por la abogada Yaned Contreras de Escalante, actuando con el carácter de co-apoderada del ciudadano Santiago Ramírez Sánchez, contra la sentencia dictada por esa Sala en fecha 27-01-2009.
En la misma fecha en que se recibieron las copias fotostáticas certificadas, se les dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó el lapso de diez días de despacho para dictar sentencia.
Al efecto, se relacionan las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:
De los folios 01 al 08, copia de libreta de ahorros N° 0007-0001-19-0010577869 del Banco de Fomento Regional Los Andes, perteneciente a las menores “se omite el nombre de las niñas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 65 de la LOPNA” .
Al folio 09, diligencia de fecha 27-11-2008, suscrita por el ciudadano Santiago Ramírez Sánchez, mediante la que confirió poder apud acta los abogados Yaned Contreras de Escalante y Jesús Neptalí Escalante Pérez.
Al folio 10, copia de libreta de ahorros N° 0007-0001-19-0010577869 del Banco de Fomento Regional Los Andes, perteneciente a los hermanos, “se omite el nombre de las niñas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 65 de la LOPNA”.
Al folio 11, diligencia de fecha 27-01-2009, suscrita por la ciudadana Omaira del Carmen Pernía, en la que solicitó se retuvieran las prestaciones sociales del obligado, por cuanto le fue informado que el mismo va a ser retirado de la empresa.
Al folio 12, decisión dictada en fecha 27-01-2009, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: DECRETAR MEDIDA INNOMINADA CONSISTENTE EN LA RETENCIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES, a percibir por el ciudadano SANTIAGO RAMIREZ SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 9.206.633, a fin de garantizar el pago de las obligaciones atrasadas y futuras, en caso de despido o retiro de sus labores; SEGUNDO: Oficiar al Jefe de Personal de la Empresa CONSTRUCCIONES METALICAS OCCIDENTE C.A. a los fines de participarle lo conducente, así mismo para que se informe el monto que tiene acumulado el referido ciudadano por prestaciones Sociales; TERCERO: Abrase cuaderno separado de medidas con inserción del presente auto y del libelo de la demanda. Cúmplase”. (sic)
Al folio 15, diligencia de fecha 04-04-2009, suscrita por la abogado Yaned Contreras de Escalante, actuando con el carácter de autos, en la que apeló de la decisión inmediatamente anterior, por cuanto a su decir, no se cumplen los supuestos sobre los cuales se decreta dicha medida, es decir, no se encuentra probado el Fumus Bonis Iuris ni el Periculum in Mora, los cuales deben proceder acumulativa y concurrentemente para que la Juez proceda decretar dicha medida en perjuicio del demandado de autos.
Al folio 16, auto dictado en fecha 06-02-2009, en el que el a quo oyó la apelación en un solo efecto e instó a la parte apelante a que indique las copias que deben ser enviadas al Juzgado Superior Distribuidor, a los fines de la apelación.
Al folio 19, oficio N° J1 145/2009 remitido en fecha 27-01-2009, al Jefe de Personal de la Empresa Construcciones Metálicas Occidente C.A., a los fines de hacer de su conocimiento de la medida de Retención de las Prestaciones Sociales que le corresponden al ciudadano Santiago Ramírez Sánchez, en caso de retiro o despido voluntario del mismo.
Estando para decidir este Tribunal observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por la coapoderado de la parte demandada, abogado Yaned Contreras de Escalante contra la sentencia dictada por el a quo en fecha veintisiete (27) de enero de 2009, que decretó medida innominada consistente en la retención de las prestaciones sociales a percibir por el ciudadano Santiago Ramírez Sánchez, en caso de despido o de retito de sus labores.
La parte apelante ejerció el recurso de apelación en fecha cuatro (04) de febrero de 2009, el a quo admitió la apelación en un solo efecto en fecha seis (06) de febrero del mismo año y posteriormente remitió la copia certificada de los folios indicados por la parte recurrente al Juzgado Superior para su distribución, correspondiéndole a este Tribunal, en donde se le dio el curso de Ley.
MOTIVACION
Se objeta mediante recurso de apelación la decisión dictada en fecha veintisiete (27) de enero de 2009, en la que el a quo decretó medida innominada consistente en la retención de las prestaciones sociales a percibir por el ciudadano Santiago Ramírez Sánchez, en caso de despido o de retito de sus labores.
Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.
De lo señalado supra deviene que el a quo decretó la medida innominada de retención por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
El artículo 585 Código de Procedimiento Civil, señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
El artículo 588 Código de Procedimiento Civil, parágrafo primero, establece:
“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
Igualmente, el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, indica:
“Medidas Cautelares. El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.”
En conclusión, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.
De la revisión de los autos se aprecia que el juzgador de instancia, consideró necesario decretar la medida innominada de retención de las prestaciones sociales, para garantizar la manutención de los hermanos “se omite el nombre de las niñas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 65 de la LOPNA” en el caso que su progenitor Santiago Ramírez Sánchez sea despedido o se retire de su trabajo, ocasionándose un daño o lesión de difícil reparación, razonamiento acorde con los principios constitucionales que rigen la materia, ya que el Juez tiene como norte principal en su labor juzgadora garantizar la protección de los derechos constitucionalmente tutelados de los niños y adolescentes. Aunado a lo anterior, quien juzga considera que esta medida no causa una lesión grave al ciudadano Santiago Ramírez Sánchez, ya que se ejecutaría solo en el caso que fuere despedido o se retire voluntariamente de su trabajo, momento en el que se concretaría la defensa del derecho de manutención de los hermanos “se omite el nombre de las niñas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 65 de la LOPNA”, por lo demás, el perjuicio o lesión de ocurrir afectaría a los hermanos beneficiados pues se verían expuestos a un probable incumplimiento y dado que la condición para que opere la medida decretada sería el despido o bien el retiro del obligado, circunstancia que de no presentarse, no genera daño o lesión alguna. Así se determina.
De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia y en miras de garantizar los derechos de los hermanos “se omite el nombre de las niñas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 65 de la LOPNA”, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta Alzada considera procedente declarar sin lugar la apelación ejercida en fecha cuatro (04) de febrero del año 2009. Consecuencia de lo expuesto, se confirma la decisión de fecha veintisiete (27) de enero de 2009. Así se decide.
Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Yaned Contreras de Escalante, con el carácter de autos, en fecha cuatro (04) de febrero de 2009 contra la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de enero de 2009 por la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada dictada en fecha veintisiete (27) de enero de 2009, por la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada, ciudadano Santiago Ramírez Sánchez, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. Blanca Rosa González Guerrero.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 10:00 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp. N° 09-3260