TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Penal de Control de San Antonio del Táchira
San Antonio del Táchira, 16 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2009-001825
ASUNTO : SP11-P-2009-001825

JUEZ: ABG. JOSÉ MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
FISCAL: ABG. JUAN ALEXIS SANCHEZ
SECRETARIA: ABG. ROSSY BRICEÑO MENESES
IMPUTADO: ALBERT ALEXIS OJEDA FERRER
DEFENSOR: ABG. EDGAR GONZALO PRATO
RESOLUCIÓN
Celebrada como fue la Audiencia de solicitud de Calificación de flagrancia el día 10 de junio de 2009, en virtud de la solicitud presentada por el Abogado Juan Alexis Sánchez Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público, en contra de ALBERT ALEXIS OJEDA FERRER, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de niña (se omite), procede el Tribunal a dictar la Resolución en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS
La presente causa penal se inició en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano Contreras Useche Juan Gabriel, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 08 de junio de 2009, quien manifestó que denunciaba al ciudadano de nombre “ALEXIS”, quien es vecino de la que era su mujer, ya que el día 07/06/2009, su hermana de nombre ANA VIRGINIA, llevó a su hija de tres años, a su casa y que cuando la mamá fue a limpiar a la niña en sus partes intimas, le dijo que no le tocara la vagina porque ahí la tocaba Alexis y le dolía.

DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado ALBERT ALEXIS OJEDA FERRER, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.
El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 93 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, señala:
Artículo 93. “Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por la cual el agresor por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizada a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan esclarecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender el agresor. Cuando la aprehensión la realizara un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad mas cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Publico dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la victima u otra persona que haya tenido conocimiento hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley…”

Así mismo en cuanto a la norma contenida en el artículo 248 del Código Adjetivo penal aplicable en el delito, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. Como se evidencia, en este dispositivo de manera clara y precisa se establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Así mismo fueron consignadas en el expediente los siguientes elementos de convicción:
1.- Investigación Nro. I-017.562 de fecha 08/06/2009, Denuncia común, interpuesta por el ciudadano CONTRERAS USECHE JUAN GABRIEL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Rubio.
2.- Examen Médico Forense Nro. 216 de fecha 08/06/2009, suscrito por la Dra. María Isabel Hung, experto profesional IV, efectuado a la niña victima en la presente causa penal, el cual concluye “… HIMEN CON LACERACION, YA CICATRIZADA.-“.
3.- Acta de Entrevista de fecha 08 de junio de 2009, efectuada a la ciudadana JUANA USECHE DE CONTRERAS, abuela de la niña.
4.- Inspección Nro. 272 de fecha 08 de junio de 2009, efectuada al lugar donde ocurrieron los hechos, efectuada por funcionarios adscritos el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Rubio.
5.- Acta de investigación penal de fecha 08 de junio de 2009, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Rubio, mediante la cual dejan constancia que en virtud del inició de la investigación Nro. I-017.562, instruido por uno de los delitos contra la moral y la buenas costumbres, procedieron los funcionarios a trasladarse al lugar señalado por el denunciante ciudadano Contreras Useche Juan Gabriel, quienes fueron recibidos por una ciudadana de nombre Isamaris Josefina García Barrientos, quien les permitió el libre acceso a la vivienda, a fin de hacer entrega de la boleta de citación al ciudadano OJEDA FERRER ALBERTO ALEXIS, seguidamente procedieron los funcionarios a informarle al ciudadano el motivo de la citación y les manifestó en forma nerviosa no tener conocimiento de los hechos investigados y que la niña si frecuenta dicha vivienda, motivo por el cual fue trasladado a la Sub. Delegación y puesto a disposición de la Fiscalía del Ministerio Público.
6.- RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE Nro. 217 de fecha 08/06/2009, efectuado por la Dra. María Isabel Hung, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano OJEDA FERRER ALBERT ALEXIS, el cual concluyó que no presenta lesiones externas que calificar.

Ahora bien, en cuanto a la presentación del imputado ante el Tribunal de Control se observa que en el acta de aprehensión dejan constancia los funcionarios de la detención del ciudadano el día 08 de junio de 2009 a las cinco y cinco horas de la tarde.

En el mismo orden de ideas al verificar el acta de denuncia del progenitor de la victima la misma fue realizada el día 08 de junio de 2008 a las tres y cinco horas de tarde, donde señala que el día 07 de junio a las once horas de la mañana su madre Juana Useche había llevado a la niña al baño y cuado la fue a limpiar le expuso que no la tocara en la vagina, porque hay la tocaba Alexis y le dolía mucho; así mismo al entrevistar la madre del denunciante la ciudadana Juana Useche quien expuso que fue el día 06 de junio de 2009 aproximadamente a las once de la mañana que se había percatado del hecho porque la niña se lo comento.
La ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia establece en su articulo 93 que se tendrá como flagrante todo delito previsto en la Ley que se este cometiendo o el que acaba de cometerse; se tendrá como hecho que se acaba de cometer cuando la victima o la persona que tuvo conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la del hecho al órgano receptor y exponga los hechos.
En el presente caso se puede evidenciar que transcurrieron mas de 24 horas desde que hubo conocimiento de los hechos por parte de la abuela paterna y del progenitor de la niña victima en la presente causa, lo que genera una violación a lo establecido en nuestro texto constitucional en su artículo 44.1.

Ante esta trasgresión del lapso el Juez de Control, debe desestimarse su aprehensión en flagrancia por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de niña, (se omite nombre por razones de ley).
Sin embargo este Juzgador no debe dejar de examinar los elementos traídos por la representante fiscal como son en primer lugar el acta de investigación penal la cual narra la manera como fue detenido el ciudadano luego de haber interpuesto la denuncia el progenitor; La entrevista rendida por la abuela de la niña quien narra como al momento de limpiarla la niña le expreso que el ciudadano Alexis la tocaba y le metía el dedo en la vagina y le dolía mucho y el examen medico forense donde la medico experto señala que existe himen anular con lesión en labio izquierdo del himen, que interesa el 1/3 del espesor del himen, ya cicatrizado y que la niña manifestó textualmente “alexi, la tota, esto así ahí duro”.. señalando con su índice entre sus piernas en su genital y refiere también que le pellizca los glúteos, de los que puede concluir este Juzgador existieron fundados elementos para presumir el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de niña, (se omite nombre por razones de ley).
En consecuencia tomando en cuenta el lapso de presentación del ciudadano ante el Juez de control se DESESTIMA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de niña, (se omite nombre por razones de ley), por no hallarse llenos los extremos del articulo 93 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, representando esto una responsabilidad para los funcionarios actuantes. Y así decide.
DEL PROCEDIMIENTO
Se Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ordenándose la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Publico vencido que sea el lapso de ley, tomando en cuenta que dicho procedimiento es el previsto en la ley que rige la materia y es el Ministerio publico el titular de la acción investigativa. Y ASÍ SE DECIDE.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
En cuanto a la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Ministerio Público contra el imputado y la correlativa oposición por parte de la Defensa, debe este Juzgador señalar lo siguiente.
Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias 1.- La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.
En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la comisión un hecho punible imputable al aprehendido ALBERT ALEXIS OJEDA FERRER, hecho punible este que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ya que el hecho se produjo el día 06 de junio de 2009, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de niña, (se omite nombre por razones de ley), constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos, es autor o participe en el mismo, derivados principalmente de la denuncia del progenitor; La entrevista rendida por la abuela de la niña quien narra como al momento de limpiarla la niña le expreso que el ciudadano Alexis la tocaba y le metía el dedo en la vagina y le dolía mucho y el examen medico forense donde la medico experto señala que existe himen anular con lesión en labio izquierdo del himen, que interesa el 1/3 del espesor del himen, ya cicatrizado y que la niña manifestó textualmente “alexi, la tota, esto así ahí duro”.. Señalando con su índice entre sus piernas en su genital y refiere también que le pellizca los glúteos.
En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa este Juzgador que en el presente caso existe peligro de fuga, en virtud de la penalidad del delito atribuido, la cual tiene una pena que en su limite máximo es de quince años prisión, así mismo visto el daño social causado, pues es un delito de Peligro in abstracto, donde el imputado actúa sobre seguro por ser vulnerable la victima en edad y capacidad de discernimiento afectando física, moral y mentalmente la integridad de la victima y su grupo familiar.
En consecuencia considera quien aquí decide que tal como ha sido criterio ratificado de nuestra máxima sala del tribunal Suprema de Justicia desde sentencia del año 2003 del Dr. Iván Rincón, donde deja claro que si bien representa una violación al lapso para la presentación del imputado ante el Juez de Control establecido por el Legislador el mismo no es eximente cuando existan los elementos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acarreando esto una responsabilidad para los funcionarios actuantes (criterio ratificado en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006 de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, por lo que en base a lo anteriormente esbozado SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado ALBERT ALEXIS OJEDA FERRER, quien dice ser de nacionalidad venezolano, natural de Rubio, Municipio Junín, Estado Táchira, nacido en fecha 23 de septiembre de 1.989, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 19.521.727, hijo de ,María Guadalupe Ferrer (v) y de Pedro Jesús Ojeda (v), soltero, de profesión u oficio estudiante, con domicilio en Sector 3 Esquinas, aldea Moretón, Casa sin numero, de bahareque, cerca de la cancha de futbol del sector Moretón, Rubio, Municipio Junín Estado Táchira, teléfono No. 0416-0750463, a quien el Ministerio Público le imputa presuntamente la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de niña, (se omite nombre por razones de ley), de conformidad con el articulo 250 y 251 de la norma adjetiva penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: DESESTIMA LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano ALBERT ALEXIS OJEDA FERRER, quien dice ser de nacionalidad venezolano, natural de Rubio, Municipio Junín, Estado Táchira, nacido en fecha 23 de septiembre de 1.989, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 19.521.727, hijo de ,María Guadalupe Ferrer (v) y de Pedro Jesús Ojeda (v), soltero, de profesión u oficio estudiante, con domicilio en Sector 3 Esquinas, aldea Moretón, Casa sin numero, de bahareque, cerca de la cancha de futbol del sector Moretón, Rubio, Municipio Junín Estado Táchira, teléfono No. 0416-0750463, a quien el Ministerio Público le imputa presuntamente la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de niña, (se omite nombre por razones de ley), por no encontrarse llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida de Violencia, relacionados con el lapso de la denuncia interpuesta por las víctimas.
SEGUNDO: Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida de Violencia, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía 26° del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley correspondiente.
TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD al ciudadano ALBERT ALEXIS OJEDA FERRER, plenamente identificado supra, a quien el Ministerio Público le imputa presuntamente la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de niña, (se omite nombre por razones de ley), de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Ordena como centro de reclusión a solicitud de la defensa la Comandancia Policial de Ureña.

Regístrese, publíquese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Remítase las actuaciones a la Fiscalía que corresponda, una vez vencido el plazo de ley.

ABG. JOSE MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
JUEZ SEGUNDO DE CONTROL

ABG. ROSSY BRICEÑO MENESES
SECRETARIA