REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: ELISEO JOSÉ PADRÓN HIDALGO I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACCIONANTES Abogados Mary Luz Ramos Mantilla y Jafeth Vicente Pons Briñez, actuando con el carácter de defensores técnicos de los ciudadanos LUIS ANTONIO PEREZ CACERES y ERASMO PEREZ LIZARAZO, venezolano y extranjero, respectivamente, portadores de la cédulas de identidad números V-22.641.770 y E-84.406.659 en su orden, domiciliados procesalmente en carrera 3 con calle 4 esquina, Edificio Colonial “Dr. Toto González”, Sector Catedral, oficina 1, San Cristóbal, estado Táchira, recluidos actualmente en el Centro Penitenciario de Occidente. ACCIONADO Abogado Ciro Heraclio Chacón Labrador, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7, de este Circuito Judicial Penal. II ANTECEDENTES Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de mayo de 2009, fue recibida en esta Corte de Apelaciones el 28 del mismo mes y año, solicitud de amparo constitucional, interpuesta por los abogados Mary Luz Ramos Mantilla y Jafeth Vicente Pons Briñez, actuando con el carácter de defensores técnicos de los ciudadanos LUIS ANTONIO PEREZ CACERES y ERASMO PEREZ LIZARAZO. La acción de amparo fue interpuesta en virtud de la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2009, por el Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público con sede en La Fría, estado Táchira y la nulidad del auto mediante el cual se decretó la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos LUIS ANTONIO PEREZ CACERES y ERASMO PEREZ LIZARAZO y la privación de libertad. Por auto de fecha 28 de mayo de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Juez Eliseo José Padrón Hidalgo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 02 de junio de 2009, esta Sala una vez revisada la solicitud de amparo constitucional presentada por los abogados Mary Luz Ramos Mantilla y Jafeth Vicente Pons Briñez, con el carácter de defensores de los ciudadanos LUIS ANTONIO PEREZ CACERES y ERASMO PEREZ LIZARAZO, procedió a analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observando que la misma cumple con dichos requisitos. III DE LA ACCIÓN PROPUESTA Los accionantes en su escrito presentado en fecha 27 de mayo de 2009, entre otras cosas, alegan que acuden en amparo, por cuanto consideran violados el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la defensa, como manifestación del derecho al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 21, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Narran los accionantes, que sus representados fueron aprehendidos en fecha 27 de enero de 2009, por considerarlos el Ministerio Público, incursos entre otros delitos en el de secuestro, siendo conducidos ante el Juzgado de Control en fecha 30 de enero de 2009, a los fines de la celebración de la correspondiente audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal; que en dicha audiencia oral les fue explicado a sus defendidos que la representación fiscal, les atribuía la presunta comisión del delito de aprovechamiento de vehículo automotor, explicándoles que se les imputaba el robo de un vehículo en la jurisdicción del Municipio Cárdenas del estado Táchira, más adelante les indicó que además, se les atribuye entre otros delitos un secuestro en Las Mesas de Seboruco; que una vez cedida la palabra al ciudadano Luis Antonio Pérez Cáceres, el mismo finaliza expresándole al Fiscal, en presencia del tribunal, que se siente amenazado por el GAES y que quiere una reactivación de huellas y un reconocimiento; que le fue cedido el derecho de palabra a la abogada defensora, quien de igual forma solicitó que se les practicara un reconocimiento en rueda de individuos y la reactivación de huellas en el arma incautada; que el Tribunal obvia la explicación dada a ellos en relación al aprovechamiento de vehículos sin ninguna explicación o motivación y termina calificando su aprehensión por los delitos de secuestro, agavillamiento, resistencia agravada a la autoridad, porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes del delito; acordando seguir el procedimiento ordinario y privarles de libertad. Asimismo, refieren los accionantes, que en un auto dictado por el Tribunal de fecha “30 de octubre de 2009”, hace una identificación de las partes, señala los hechos que dieron lugar a la solicitud de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal; que realiza una narración sobre el desarrollo de la audiencia, omitiendo la explicación dada en la audiencia por el delito de aprovechamiento de vehículo automotor, el cual fue atribuido originalmente por el Ministerio Público, citando la declaración rendida por el co-acusado Luis Antonio Pérez Cáceres; que seguidamente denomina un capítulo como “flagrancia”, haciendo una reseña de cómo ocurrió la aprehensión de los imputados; que señaló el procedimiento ordinario y más adelante toca lo atinente a la medida de privación de libertad, señalando los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de tan extrema medida, limitándose a señalar en cuanto al primer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los delitos endilgados por el Ministerio Público y en cuanto al segundo requisito, sobre los fundados elementos de convicción para considerar a sus representados partícipes en los delitos señalados. Los accionantes señalan, que en fecha 12 de febrero de 2009, la defensa solicita a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, que su pronunciamiento de acto conclusivo se produjera una vez constara en la investigación todo lo solicitado en la audiencia de calificación de flagrancia; que tal solicitud estaba referida a las diligencias de investigación ya solicitadas, vale decir, el reconocimiento por parte de los presentes en el momento del secuestro y la activación de huellas en el arma incautada, para que se evidenciara que sus representados nunca portaron el arma; que a pesar de tal solicitud, la fiscalía en fecha 16 de marzo de 2009, presenta el acto conclusivo de acusación en contra de sus representados, sin tomar en consideración esas pruebas, infringiendo según su entender los derechos constitucionales de defensa, igualdad y la garantía de una tutela judicial efectiva. Señalan los abogados defensores, que en fecha 16 de abril de 2009, consignaron escrito ante el Tribunal de Control, exponiendo la cantidad de vicios de forma y de fondo que afectan el acta de la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medidas de coerción personal, solicitando la nulidad de tales actuaciones; que el Juez accionado, lejos de entender su casi súplica de justicia y aplicación de la ley, publica un auto, negando su solicitud de nulidad, en el cual colocándose en la posición de Fiscal del Ministerio Público, comienza dando sus razones por las cuales considera que ya no procedía el reconocimiento en rueda de individuos, sin mencionar para nada la diligencia de investigación referente a la activación de huellas. De igual forma indican los accionantes, que el juzgador en su decisión, señala que la solicitud de nulidad es extemporánea por no haber sido formulada o presentada en la oportunidad que fija el legislador en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, antes de la audiencia preliminar y para ser resuelta en dicha audiencia, incurriendo el juzgador, según sus criterios, en un error inexcusable de derecho, que perjudica ostensiblemente los derechos constitucionales de sus defendidos, al desconocer la solicitud bajo la errada consideración de que la nulidad absoluta peticionada fue hecha extemporáneamente, sin percatarse el juzgador, que al tratarse de nulidades absolutas, las mismas pueden plantearse en cualquier estado o grado de la causa. Señalan los accionantes, que en relación a la cantidad de incongruencias y contradicciones hechas notar por la defensa, como vicios de nulidad absoluta, contenidas tanto en el acta de audiencia de calificación de flagrancia, como en el auto fechado por el tribunal “30 de octubre de 2009”, en las que el a quo cita y utiliza actuaciones no existentes en las actas procesales, que después le sirven de fundamento fáctico para construir sus pronunciamientos en relación a la calificación de flagrancia en la aprehensión de los encausados y valorados como elementos de convicción para considerarlos partícipes de los delitos imputados por la representación fiscal, para finalmente decretarles una medida de privación de su libertad, el tribunal consideró en su auto de fecha 22 de abril de 2009, que no constituyen más que errores de transcripción, pretendiendo restarle importancia de esta manera a una situación sumamente grave y seriamente delicada, que comprometen sin lugar a dudas el buen nombre del Poder Judicial y el principio de confianza legítima que los justiciables tienen en sus autoridades judiciales y del propio sistema de justicia. En conclusión, los accionantes refieren, que los vicios de nulidad absoluta que violentan los derechos constitucionales de sus defendidos, que dejaron al conocimiento del Tribunal de Control mediante la solicitud de nulidad, fueron desconocidos inconstitucionalmente en la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2009, la cual es impugnada por vía de amparo, por cuanto no es recurrible por vía ordinaria, solicitando a esta Sala restituya la situación jurídica infringida y revoque la mencionada decisión, declarando la nulidad absoluta del acta de audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal dictada por el Tribunal Séptimo de Control, en fechas 30 de enero de 2009 y “30 de octubre de 2009” (fechado así por el Tribunal de la causa) y los actos consecutivos que de los mismos emanan o dependen, como es el caso de la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de sus representados en fecha 16 de marzo de 2009, retrotrayendo el proceso penal al estado de investigación, en el cual la fiscalía ordene la práctica de las diligencias de investigación solicitadas, respetándose de esta forma el debido proceso y el derecho de intervención de sus defendidos en el proceso penal. IV DE LA ADMISIBILIDAD En fecha 02 de junio de 2009, esta Corte al observar que los accionantes denuncian la violación al derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la defensa, como manifestación del derecho al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 21, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7, de este Circuito Judicial Penal, e igualmente las condiciones de admisibilidad de dicha acción de amparo, examinadas con las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 eiusdem, se declaró ADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada. V DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL CELEBRADA El día 10 de junio del año en curso, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia constitucional, comparecieron los accionantes, abogados Mary Luz Ramos Mantilla y Jafeth Vicente Pons Briñez, defensores de LUIS ANTONIO PEREZ CACERES y ERASMO PEREZ LIZARAZO, así como los mencionados ciudadanos. En dicha audiencia le fue cedido el derecho de palabra a los accionantes, quienes entre otras cosas ratificaron el escrito presentado ante esta Sala, donde denuncian la violación al derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la defensa, como manifestación del derecho al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva; realizaron un resumen de la manera como se fueron efectuando las actuaciones que conforman el expediente que se le sigue a sus representados, por ante el Tribunal Séptimo en funciones de Control; solicitando finalmente se declare con lugar la acción interpuesta, se declare la nulidad absoluta del acta de audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal dictada por el Tribunal Séptimo de Control y los actos consecutivos que de los mismos emanan o dependen, como es el caso de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de sus representados, el cual fue presentado sin atender a las diligencias de investigación solicitadas por los imputados y la defensa oportunamente, solicitando asimismo, retrotraer el proceso al estado de investigación. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Primero: El thema decidemdum lo constituye la denuncia por parte de los abogados Mary Luz Ramos Mantilla y Jafeth Vicente Pons Briñez, de la violación por parte del Juez Séptimo de Control abogado Ciro Heraclio Chacón Labrador, de los derechos constitucionalmente consagrados en los artículos 21, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la igualdad ante la ley, el derecho a la defensa, como manifestación del derecho al debido proceso, y el derecho a la tutela judicial efectiva. Los accionantes peticionan que por vía constitucional se decrete la nulidad del acta de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal de fecha 30 de enero de 2009, en razón que a su criterio el Tribunal cita y utiliza actuaciones no existentes en las actas procesales que después le sirven de fundamento fáctico para construir sus pronunciamientos en relación a la calificación de flagrancia y la aprehensión de los imputados y valorados como elementos de convicción para considerarlos partícipes en los delitos endilgados por el Ministerio Público, para finalmente decretarles privación judicial preventiva de libertad; asimismo denuncian, que el auto que contiene la decisión tomada en la audiencia de calificación de flagrancia, está inmotivado y tiene fecha 30 de octubre de 2009, constituyendo esto un error grave por parte del Tribunal y no un simple error de transcripción. También denuncian los quejosos, que en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el 30 de enero de 2009, la defensa solicitó conforme a los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se practicara un reconocimiento en rueda de individuos a sus defendidos y la reactivación de las huellas en el arma incautada en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo. Esta petición de diligencias, fue ratificada según los accionantes en fecha 13 de febrero de 2009, ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público señalando que el pronunciamiento del acto conclusivo se produjera una vez constara en la investigación todo lo solicitado en la audiencia de calificación de flagrancia, indicando los quejosos que a pesar de tal solicitud, la fiscalía en mención en fecha 16 de marzo de 2009, presenta el acto conclusivo de acusación en contra de sus representados, sin tomar en consideración esas diligencias de investigación, infringiendo según su entender los derechos constitucionales de defensa, igualdad y la garantía de una tutela judicial efectiva. Segundo: En cuanto al primer planteamiento, la Sala considera, que los accionantes están impugnando por vía de amparo, la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 30 de enero de 2009 que calificó la aprehensión en flagrancia de Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo, en la presunta comisión para el primero, de los delitos de secuestro, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, agavillamiento, tipificado en el artículo 289 eiusdem, y resistencia agravada a la autoridad, tipificado en el numeral 1 del artículo 218 ibidem; y para el segundo, en la presunta comisión de los delitos de secuestro, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, agavillamiento, tipificado en el artículo 289 eiusdem, resistencia agravada a la autoridad, tipificado en el numeral 1 del artículo 218 ibidem, y aprovechamiento de cosas proveniente de delito, tipificado en el artículo 470 de la norma sustantiva penal. Igualmente, la mencionada decisión ordenó la aplicación del procedimiento ordinario y la privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos anteriormente señalados. En relación a esta denuncia, esta Corte actuando en sede constitucional considera que dicha decisión era susceptible de ser revisada por la alzada, mediante el recurso ordinario de apelación de autos, conforme lo prevé el artículo 447.5 de la norma adjetiva penal, al establecer: “Decisiones recurrible. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”. Pues bien, la denuncia de la violación a la igualdad ante la ley, el derecho a la defensa, como manifestación del derecho al debido proceso, y el derecho a la tutela judicial efectiva, realizada por los quejosos, tiene su tramitación por la vía ordinaria del recurso de apelación de auto, por cuanto de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, las partes pueden interponer recurso de apelación y de esta manera agotar la vía ordinaria establecida por la norma adjetiva penal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1809 del 03 de julio de 2003, consideró: “…el objeto de la acción de amparo constitucional es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales lesionados o amenazados de violación, siempre que la ley no establezca cualquier otro medio procesal acorde con la pretensión del quejoso, pues el amparo no es supletorio ni sustitutivo de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos en la ley” En: www.tsj.gov.ve De cara a lo expuesto, y como ya se dijo anteriormente, esta Sala aprecia que existiendo el medio procesal idóneo como lo es el recurso de apelación de auto, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no puede pretenderse entonces, ventilarlo por la vía extraordinaria del amparo constitucional, como lo hizo la accionante. A tal efecto, establece el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: “No se admitirá la acción de amparo: 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”. La disposición normativa transcrita, estableció la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, en el evento que el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias, lo cual ha sido desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en fecha 05 de Junio de 2000, con carácter normativo y de efecto general, al establecer: “2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión”. (Subrayado añadido.) En: www.tsj.gov.ve Resulta evidente que el supuesto normativo de la norma especial a la que se refiere la Sala Constitucional, no comprendió solamente al uso efectivo de las vías judiciales ordinarias o de los medios judiciales preexistentes por parte del accionante, sino que además, a la existencia de tales vías y la expectativa de acceso o no por parte del justiciable. Esta interpretación constitucional obedece a que en el sistema jurídico existen una pluralidad de mecanismos de protección de los derechos y garantías constitucionales a lo cual, todo Juez de la República está obligado a tutelar y garantizar en el efectivo goce y ejercicio de los mismos, con estricto apego al Principio de Supremacía Constitucional establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme al artículo 334 eiusdem. Sin embargo, la mayoría de los mecanismos de protección existentes son ordinarios, y por vía excepcional, la acción de amparo constitucional, se erige con carácter extraordinario, la cual no podría sustituirse o reemplazarse por los mecanismos ordinarios de protección so pena en desnaturalizar su esencia de derecho-garantía constitucional. Ahora bien, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, es necesario aclarar que sólo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias, podría señalarse como ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso. En ese caso, la parte que acude al amparo debe señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, para que el Juez Constitucional pondere, bajo análisis, si debe admitir o no el amparo. Si la parte accionante no señala nada, entonces la vía del amparo no puede abrirse, por cuanto no se demostró la urgencia requerida para su admisión (Sentencia N° 939 del 09 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar, C.A.). En el asunto bajo análisis, el juez accionado en fecha 30 de enero de 2009, realizó la audiencia de calificación de flagrancia en la cusa seguida contra Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo, con la presencia de la representación fiscal, los imputados y la defensora pública penal Betsabé Murillo de Casique, donde como se indicó ut supra, el Juez Ciro Heraclio Chacón Labrador, calificó la aprehensión en flagrancia, ordenó la aplicación del procedimiento ordinario y decretó privación judicial preventiva de libertad a Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo, publicando el íntegro de la decisión en esa misma fecha, constituyendo un error de transcripción del auto haberlo fechado 30-10-2009, por cuanto está claro en el acta, que el acto procesal se materializó en fecha 30 de enero de 2009. Ahora bien, si la defensora que asistía a los ciudadanos señalados anteriormente, no estaba de acuerdo con tal decisión, debió agotar la vía ordinaria, relacionada con el recurso de apelación de auto, pues permitir en esta etapa del proceso, la sustitución de tal mecanismo consagrado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la vía extraordinaria de la acción de amparo constitucional, sería subvertir el orden procesal existente y desnaturalizar la esencia de este medio intuitivo y extraordinario, y así se decide. De manera que, no cabe duda sobre la existencia de la vía ordinaria para dilucidar la pretensión que los accionantes pretenden someter a consideración en esta instancia constitucional, razón por la cual, debe declararse inadmisible la acción de amparo constitucional, conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se declara. Tercero: Como segundo planteamiento denuncian los quejosos, que en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el 30 de enero de 2009, la defensa solicitó conforme a los artículos 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se practicara un reconocimiento en rueda de individuos a sus defendidos y la reactivación de las huellas en el arma incautada en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo, diligencia esta que fue ratificada posteriormente ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público en fecha 13 de febrero de 2009, pero que sin embargo no se obtuvo respuesta en cuanto a esta petición, presentando la representación fiscal la acusación contra sus defendidos violándose así el derecho a la igualdad, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, considerando que el acto conclusivo debe declararse nulo y reponerse la causa al estado de que se practiquen las diligencias solicitadas. Por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, como derecho consagrado al imputado, éste o su abogado defensor como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 305 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si no está de acuerdo el Ministerio Público con esta petición, deberá dejar constancia de su opinión contraria, naciendo así el derecho de la parte de acudir ante el Juez de Control para que éste ejerza el control judicial, garantizándose así el derecho de defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, consta al folio 36 acta de audiencia de calificación de flagrancia, donde la defensora pública Betsabé Murillo de Casique, solicitó un reconocimiento en rueda de individuos de sus defendidos y la reactivación de huellas en el arma incautada en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo. Estas diligencias de investigación fueron ratificadas en escrito dirigido a la Fiscalía Novena del Ministerio Público tal como consta al folio 105 de las actuaciones. En lo que respecta a la petición de realizar reconocimiento en rueda de individuos, al folio 314 riela escrito dirigido por el Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público, José Luis García Tarazona al Juez Ciro Heraclio Chacón Labrador donde le indica que se hace necesaria la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos, entre los ciudadanos Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo como posibles reconocidos y los ciudadanos Carmen Lucía Durán García y Yorwin Miguel Medina Hernández como posibles reconocedores. Ante esta petición el Tribunal Séptimo de Control fijó el reconocimiento para el día 02 de marzo de 2009 (folio 316), el cual fue diferido en esa fecha (folio 325) por inasistencias de las víctimas para el día 06 de marzo de 2009. En fecha 09 de marzo de 2009 y como consta al folio 334, con la presencia de la Fiscal Luz Dary Moreno Acosta, la abogada defensora Betsabé Murillo de Casique y la víctimas Carmen Lucía Durán García y Yorwin Miguel Medina Hernández, no se realizó el acto de reconocimiento en razón que según información del jefe de traslados, los imputados no acudieron al llamado para ser trasladados al Tribunal. Posteriormente como consta al folio 337, la Fiscal Luz Dary Moreno Acosta, dirige escrito de fecha 09 de marzo de 2009, al Juez Séptimo de Control, donde le solicita declare sin lugar la solicitud de reconocimiento en rueda de individuos, en virtud del requerimiento realizado por la defensa de los imputados Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo, por cuanto al momento de ser aprehendidos los mismos fueron llevados a la comisaría policial de La Fría, y por encontrarse allí la ciudadana Carmen Lucía Durán García, y los ciudadanos que iban a fungir como reconocedores, éstos han manifestados desde el inicio de la investigación haber visto y señalado como autores del secuestro a los imputados. Como puede observarse, ante la petición de la práctica de reconocimiento en rueda de individuos, la Fiscalía Novena del Ministerio Público se dirigió al Juez Séptimo de Control para la práctica de esta diligencia la cual no se pudo realizar en las dos oportunidades que se fijó, la primera por inasistencia de las víctimas, y la segunda, porque los imputados no acudieron al llamado que se les hizo para el traslado al Tribunal. Posteriormente la Fiscal solicitó al Tribunal dejara sin efecto la fijación del acto del reconocimiento en razón que al momento de ser aprehendidos los imputados fueron llevados a la comisaría policial de La Fría, y por encontrarse allí la ciudadana Carmen Lucía Durán García, y los ciudadanos que iban a fungir como reconocedores, éstos han manifestados desde el inicio de la investigación haber visto y señalado como autores del secuestro a los imputados. Ahora bien, los artículos 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la posibilidad durante la fase de investigación, de proponer diligencias para el esclarecimiento de los hechos ante el Ministerio Público, por parte del imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes. En este caso, el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión en contrario. Esta Sala observa, que si bien el Ministerio Público no dio su opinión contraria a la práctica del reconocimiento en rueda de individuos a la defensa, en principio solicitó al Tribunal la práctica del mismo al Juez Sétimo de Control, y luego justificó ante él las razones por las cuales consideraba que no era pertinente y útil, en consecuencia considera esta Corte que sí hubo respuesta a la petición de la defensa sobre el reconocimiento pedido, por tanto debe declare sin lugar la pretensión de amparo constitucional en cuanto a este aspecto, y así se decide. En otro orden de ideas, en la que respecta a la diligencia de solicitud de realizar experticia de reactivación de huellas sobre el arma incautada en el procedimiento donde fueron aprehendidos los ciudadanos Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo, el Juez Séptimo de Control ante la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y la reposición de la causa al estado de la investigación por no haber pronunciamiento Fiscal ante esta petición, negó tal nulidad argumentando que la defensa no realizó actividad alguna posterior ni ante la Fiscalía del Ministerio Público ni ante el órgano jurisdiccional, pidiendo las resultas de la diligencia solicitada en la audiencia de calificación de flagrancia y ratificado luego por escrito ante la Fiscalía Noventa del Ministerio Público. Ahora bien, en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables. A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo: “El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. En: www.tsj.gov.ve. Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo: “Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”. Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa. La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, víctimas y demás partes. La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Al revisar las actuaciones, es cierto que la defensa solicitó con base a los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 30 de enero de 2009, la reactivación de huellas sobre el arma incautada en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo, diligencia que fue ratificada ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público en fecha 13 de febrero de 2009. Sobre esta solicitud no consta en las actuaciones que la Fiscalía haya dado respuesta negativa a la defensa sobre la impertinencia y no utilidad, y tampoco existe orden expresa al órgano de investigación penal sobre la práctica de la misma. En este sentido, consta al folio 246 de las actuaciones experticia de balística (mecánica y diseño) N° 0297, de fecha 09 de febrero de 2009, realizada por el laboratorio de La Guardia Nacional al arma tipo revólver, calibre 38 SPL, cañón corto cromado, tambor con capacidad para cinco (05) cartuchos calibre 38, marca Smith & Wesson, serial J788329, incautada en el procedimiento donde resultaron aprehendidos Luis Antonio Pérez Cáceres y Erasmo Pérez Lisarazo; igualmente al folio 779 de las actuaciones originales, riela experticia de reconocimiento técnico 1169 de fecha 12 de marzo de 2009, realizada por el laboratorio criminalístico toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, al arma identificada. Como bien se observa, el Ministerio Público, no dio respuesta a la defensa sobre la pertinencia y utilidad de la diligencia de investigación, ni tampoco consta que la haya solicitado al cuerpo investigativo; esto evidentemente generó por parte de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, la violación del derecho a la defensa, ya que el Ministerio Publico en la fase de investigación, está obligado a dar respuesta sobre la proposición de diligencias de investigación que le peticionen las partes, para no limitar así su derecho de intervención en el proceso. Sin embago, a estas instancias del proceso penal sería inútil e intrascendente declarar la nulidad de la acusación por violación del derecho a la defensa con base a ese supuesto, y retrotraer el proceso a la fase de investigación para que el Ministerio Público se pronuncie sobre la proposición de la diligencia de investigación realizada por la defensa, consistente en que el arma sobre el cual se pide se haga la reactivación de huellas, en razón en que ha sido manipulada en dos (02) oportunidades por funcionarios del laboratorio de la Guardia Nacional y funcionarios del laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, lo cual trae como consecuencia que al haberse manipulado la evidencia, se modificó las condiciones originales en la que la misma fue incautada. Como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, en este caso a la defensa, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, es inútil e intrascendente reponer la causa al estado de la investigación, para que el Ministerio Público se pronuncie por la diligencia de investigación solicitada en razón de la argumentación expuesta; en consecuencia, en lo que respecta a esta denuncia, debe declararse sin lugar la pretensión de amparo constitucional, y así se declara. Igualmente, es necesario advertir, la errada apreciación en el auto que negó la solicitud de nulidad planteada por la defensa dictada por el Juez Ciro Heraclio Chacón Labrador, pues no puede atribuirse como carga procesal para la defensa, que luego de solicitar diligencias de investigación al Ministerio Público, deba pedir respuesta a lo requerido, pues es obligación del Fiscal del Ministerio Público conforme a los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que al considerar que las diligencias son impertinentes e inútiles, deje constancia de su opinión en contrario, todo ello para que la defensa, si así lo considera, pueda solicitar el control judicial de conformidad con el artículo 282 eiusdem; y así se decide. Consecuente con lo expuesto, es por lo que debe declararse sin lugar la pretensión de amparo constitucional, con respecto a la petición de nulidad absoluta de la acusación presentada po la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos LUIS ANTONIO PEREZ CACERES y ERASMO PEREZ LIZARAZO. Así se decide. VII DECISION Por lo anteriormente expuesto y analizado, esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando en sede constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional, con respecto a la solicitud de nulidad absoluta del acta de la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre derechos y Garantías Constitucionales. Segundo: SIN LUGAR la pretensión de amparo constitucional con respecto a la petición de nulidad absoluta de la acusación presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos LUIS ANTONIO PEREZ CACERES y ERASMO PEREZ LIZARAZO. Publíquese, regístrese, notifíquese y cúmplase lo ordenado. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente IKER ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Ponente Miltón Eloy Granados Fernández Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Miltón Eloy Granados Fernández Secretario Amp-214/09. EJPH/Neyda.-