TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiséis de junio de dos mil nueve.
199° y 150°

DEMANDANTE: Samuel Antonio de La Trinidad Villamizar Arias, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.502.226, domiciliado San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADOS: Jenny Minerva Bustamante y Yenny Dubraska Gómez Araque, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 14.041.094 y V-12.103.868 e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 85.111 y 111.323 respectivamente.
DEMANDADA: María Elena Rodríguez Medina, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.027.107, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.
MOTIVO: Solicitud de fijación de régimen provisional de convivencia familiar. (Apelación a decisión interlocutoria de fecha 06 de mayo de 2009 dictada por la Juez Unipersonal Nº 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I
A N T E C E D E N T E S

En fecha 06 de mayo de 2009 la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictó decisión interlocutoria en la que fijó régimen de convivencia familiar provisional en beneficio de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la ley). (f. 20)
En las actuaciones remitidas a este Juzgado Superior, tomadas del expediente N° 61.873, nomenclatura del mencionado tribunal, consta lo siguiente:
- Solicitud de régimen de convivencia familiar, incoada por el ciudadano Samuel Antonio de La Trinidad Villamizar Arias contra María Elena Rodríguez Medina, en beneficio de su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la ley). (fls. 1 al 2)
- Auto de fecha 31 de marzo de 2009, dictado por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual admite la demanda y acuerda citar a la ciudadana María Elena Rodríguez Medina a objeto de celebrar acto de convenimiento de régimen de convivencia familiar en presencia del solicitante, de conformidad con lo establecido en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente, ordena notificar al Fiscal Especializado para la Protección del Niño y del Adolescente. (f. 5)
- Mediante diligencia de fecha 22 de abril de 2009, el ciudadano Samuel Antonio de La Trinidad Villamizar Arias confiere poder apud acta a las abogadas Jenny Minerva Bustamante y Yenny Dubraska Gómez Araque. (fls. 9 y 10)
- En fecha 30 de abril de 2009, siendo el día y hora fijados para llevar a cabo el acto de convenimiento, el a quo deja constancia de que no se llegó a ningún acuerdo, por lo que ordena la práctica de una evaluación integral al núcleo familiar, y el libramiento del correspondiente memorando al Equipo Multidisciplinario. (f. 16)
- Mediante escrito de fecha 30 de abril de 2009, el ciudadano Samuel Antonio de La Trinidad Villamizar Arias, asistido por la abogada Jenny Bustamante Calderón, solicita con carácter urgente se fije régimen de convivencia familiar provisional, a fin de garantizar los derechos que le están siendo cercenados a su hija, (se omite el nombre por disposición expresa de la ley).
- Al folio 20 corre la decisión interlocutoria dictada por el tribunal de la causa en fecha 06 de mayo de 2009.
- Mediante diligencia de fecha 11 de mayo de 2009 la ciudadana María Elena Rodríguez Medina, asistida por la abogada Maritza del Carmen Uribe Carvajal, apela de la referida decisión (fls. 21 y 22); y por auto de fecha 14 de mayo de 2009, el a quo acuerda oír la apelación en un solo efecto (f. 23), ordenando en fecha 19 de mayo de 2009 remitir copias certificadas de las actuaciones al Juzgado Superior distribuidor, a los fines legales consiguientes. (f. 26)
Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 16 de junio de 2009 este Juzgado Superior dio por recibido el presente expediente, le dio entrada y dispuso el trámite de ley. (f. 30)

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la ciudadana María Elena Rodríguez Medina, asistida de abogada, contra la decisión interlocutoria de fecha 06 de mayo de 2009 dictada por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que fijó régimen de convivencia familiar provisional en beneficio de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la ley).
El ciudadano Samuel Antonio de La Trinidad Villamizar Arias, asistido de abogada, manifiesta en su escrito presentado en fecha 30 de abril de 2009, inserto a los folios 18 y 19, que se encuentra casado con María Elena Rodríguez Medina, que procrearon una hija que lleva por nombre (se omite el nombre por disposición expresa de la ley), la cual tiene actualmente tres años de edad. Que el 30 de mayo de 2009 se celebró ante el Juzgado de la causa, audiencia de conciliación entre su cónyuge y él, con la finalidad de convenir de mutuo acuerdo el régimen de convivencia familiar como lo establece el artículo 385 de la LOPNA, pero que no fue posible llegar a ningún acuerdo. Que los argumentos utilizados por su esposa no son valederos y suficientes para cercenar el derecho fundamental de su hija, a ser criada, educada, formada y asistida por su padre. Que aún cuando no sea él quien tiene la custodia de la niña, tiene derecho de visitarla y compartir con ella, razón por la cual solicita con carácter urgente, se fije régimen de convivencia familiar provisional, a fin de garantizar los derechos que le están siendo cercenados a su hija. Fundamenta la solicitud en los artículos 26, 27, 75, 76, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1. 4. 7. 8, 10, 26, 27, 177, 385 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Al decidir el asunto, la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, consideró lo siguiente:
Revisado como ha sido el presente expediente y visto el escrito presentado por el ciudadano SAMUEL ANTONIO DE LA TRINIDAD VILLAMIZAR ARIAS, debidamente asistido por la abogado en ejercicio JENNY BUSTAMANTE CALDERÓN, de fecha 30 de abril de 2009; esta Juzgadora tomando en cuenta que existe una controversia planteada entre los progenitores, sin que la ciudadana MARÍA ELENA RODRÍGUEZ MEDINA, venezolana, mayor de edad, V- 15.027.107, hasta la presente haya demostrado la existencia de algún hecho perjudicial por parte del padre contra la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la ley)., que impida la frecuentación entre estos (sic), es por lo que quien suscribe en atención a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, considera prudente fijar un Régimen Provisional de Convivencia Familiar a favor de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la ley).. Y ASÍ SE DECIDE.
…Omissis…
El ciudadano SAMUEL ANTONIO DE LA TRINIDAD VILLAMIZAR ARIAS, podrá buscar a su hija los días Sábado (sic) de cada semana en su hogar materno, a las doce del mediodía (12:00 m.) y regresándolos (sic) a las cinco de la tarde (5:00 p.m.). (Resaltado propio).

Por su parte, la ciudadana María Elena Rodríguez Medina fundamenta su apelación en la preocupación por su hija (se omite el nombre por disposición expresa de la ley)., alegando que el lugar donde vive y tiene el domicilio el padre de su hija, es un autolavado donde regularmente se reúne los sábados con los que allí trabajan y consumen licor, razón por la cual considera que no es un sitio para efectuar el régimen de convivencia.
Que por razones de seguridad de su hija, igualmente considera que el régimen de convivencia debería cambiarse a otro día distinto al fin de semana, por cuanto el padre de la niña regularmente consume licor los fines de semana. Que, además, dicho régimen no debería efectuarse en el lugar del domicilio del padre, ya que la niña tiene dieta alimenticia delicada, por presentar patología de colon perezoso, por lo que no puede consumir todo tipo de alimentos, siendo estrictos los horarios de alimentación. Que, actualmente, existe en curso ante la Fiscalía 18 una denuncia contra el ciudadano Samuel Antonio de La Trinidad Villamizar Arias por violencia familiar, en virtud de que éste se presentó a visitar a la niña en estado de embriaguez.
Ahora bien, esta alzada estima necesario hacer las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en sus artículos 76 y 78, lo siguiente:
Artículo 76.
…Omissis…
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
(Resaltados propios)
En las normas transcritas, el constituyente consagró en forma compartida el deber de los padres de criar a sus hijos de forma tal que puedan desarrollarse de manera integral, es decir, tanto física como intelectualmente. Asimismo, estableció la obligación del Estado de velar por los mismos a fin de garantizarles la referida protección integral como sujetos plenos de derecho, tomando en consideración el interés superior de niños, niñas y adolescentes como principio rector de todas las decisiones que se tomen en la materia. El aludido principio se encuentra recogido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los siguientes términos:
Artículo 8°. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes. El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
…Omissis…
e) La condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo. (Resaltado propio)
La mencionada ley especial es el instrumento legislativo que desarrolla todo el sistema de protección de niños, niñas y adolescentes, así como lo relativo a los derechos que les asisten, dentro de los cuales está el de mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, previsto en el artículo 27 eiusdem así:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En este sentido, cabe destacar que una de las formas mediante las cuales el niño puede interactuar con sus padres es a través del contacto directo con éstos, el cual, cuando los padres están separados, necesariamente se materializa a través del llamado régimen de convivencia que se establece para hacer efectivo el derecho de los hijos a ser visitados por el padre o la madre que no ejerza sobre ellos la custodia, a tenor de lo establecido en los artículos 385, 386 y 387 de la mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que disponen lo siguiente:
Artículo 385. Derecho de convivencia familiar. El padre o la madre que no ejerza la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.
Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar. La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El régimen de convivencia familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescentes podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. (Resaltados propios)

En los artículos citados el legislador estableció en forma expresa el contenido de la convivencia familiar, al señalar que no sólo abarca el acceso a la residencia del niño, sino que también comprende la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de aquella, siempre que el interesado sea autorizado para ello. Asimismo, se faculta al juez para fijar en atención al interés superior del niño, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la custodia, el régimen de convivencia que considere más adecuado cuando éste no fuere convenido de mutuo acuerdo entre los padres.
Conforme a lo expuesto, observa esta sentenciadora que en el presente caso aún no han sido elaborados dichos informes y que la apelación sometida a consideración de esta alzada se refiere al establecimiento por el Tribunal de la causa, de un régimen provisional de convivencia familiar, sin que conste en las actas procesales recibidas en este Juzgado Superior, la existencia de prueba alguna que evidencie la verdad de los alegatos expuestos por la ciudadana María Elena Rodríguez Medina en su diligencia de apelación.
En consecuencia, en atención del interés superior de la mencionada niña, considera esta sentenciadora que debe garantizársele su derecho de mantener una relación personal y contacto directo con su padre Samuel Antonio de La Trinidad Villamizar Arias, dada la importancia vital que ello tiene para su estabilidad emocional y desarrollo integral, en la forma establecida por la decisión interlocutoria dictada en fecha 06 de mayo de 2009 por la Juez Unipersonal N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, pero cambiando el día sábado por el día domingo de cada semana. Así se decide.
En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana María Elena Rodríguez Medina, asistida de abogada, mediante diligencia de fecha 11 de mayo de 2009.
SEGUNDO: MODIFICA la decisión interlocutoria dictada en fecha 06 de mayo de 2009 por la Juez Unipersonal N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que fijó régimen de convivencia familiar provisional en beneficio de la niña (se omite el nombre por disposición expresa de la ley)., quedando establecido que el ciudadano Samuel Antonio de La Trinidad Villamizar Arias podrá buscar a su hija el día domingo de cada semana en el hogar materno, a las 12:00 p.m., regresándola a las 5:00 p.m.
Regístrese, publíquese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y bájese el expediente en su oportunidad legal.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de ley, siendo las doce y cuarenta minutos del mediodía (12:40 m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 5977