TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO NÚMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

San Cristóbal, 09 de Julio de 2009
199º y 150º

I
Causa Penal 2JM-858-03

JUEZ PRESIDENTE: ESCABINOS:
ABG. BELKIS ALVAREZ ARAUJO BUSTAMANTE DE RODRIGUEZ ISABEL
BURGOS DE CHACON EGLY

ACUSADO DEFENSOR:
JAIRO LEAL GAMBOA ABG. LEONARDO COLMENARES

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: SECRETARIA DE SALA:
ABG. JAIRO ENRIQUE ESCALANTE ABG. MARIA NELIDA ARIAS SANCHEZ

Vista la celebración del Juicio Oral y Público en la presente causa signada con la nomenclatura 2JM-858-03, incoada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en contra del acusado JAIRO LEAL GAMBOA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem; este Juzgado procede a dictar el íntegro de la sentencia, en los términos siguientes:

II
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
QUE HAYAN SIDO OBJETO DEL JUICIO

Los hechos por los que el Ministerio Público presentó acusación, consistieron en que: “En fecha 08/08/2.003, aproximadamente a las 05:30 p.m., en las inmediaciones del mercado las Pulgas de esta ciudad, el imputado en compañía de un adolescente se hicieron presentes en el local de la victima YOLI AIDEE MENDOZA, manifestándole a la misma que querían probarse unos pantalones y así lo hicieron, luego de medírselos sacó el imputado un arma de fuego con la cual amenazo a la víctima con las intenciones de robarla, pero ésta al gritar alertó a sus vecinos quienes hicieron lo mismo, al verse descubiertos salieron corriendo, en ese momento iba un funcionario policial adscrito a la Dirección de Seguridad y Orden Público de este Estado, quien les dio la voz de alto, haciendo éstos caso omiso y procediendo el imputado a sacar el arma, por lo que el funcionario policial se vio en la necesidad de emplear su arma de reglamento, hiriendo al imputado en una pierna.”.

III
ANTECEDENTES

En fecha 09 de Agosto de 2003, se celebró Audiencia de Presentación de Detenido, Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida Cautelar, en la que se decidió calificar como flagrante la aprehensión del acusado de autos, ordenando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento ordinario y decretando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo.

En fecha 05 de Septiembre de 2003, la Fiscalía Primera del Ministerio Público presentó acusación en contra de JAIRO LEAL GAMBOA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, promoviendo las siguientes pruebas:

DECLARACIONES:

1.- Declaración de los funcionarios policiales Distinguido LUIS ENRIQUE ISAZA ORTEGA, Placa 2089 y Agente JHONNY ANGOLA B., placa 1823, adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público.

2.- Declaración de la ciudadana YOLI AIDEE MENDOZA, plenamente identificada en autos, víctima en la presente causa.

3.- Declaración de los funcionarios Detective HECTOR GAMEZ y Sub-Inspector HELI RINCON, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Táchira.

4.- Declaración de los funcionarios FRANKLIN ALBERTO GARCIA RIVAS Y BLANCA ZULA NIÑO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Táchira.

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1.- INFORME PERICIAL DE EXPERTICIA BALÍSTICA NO. LCT-00-134-3271, de fecha 25 de Agosto de 2003, suscrito por FRANKLIN ALBERTO GARCIA RIVAS y BLANCA ZULAY NIÑO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Táchira.

EVIDENCIAS MATERIALES:

1.- ARMA DE FUEGO incautada en la presente causa, la cual fue devuelta a la Sala de Objetos Recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo planilla de remisión No.- 1046, de fecha 25/08/2.003.

En fecha 08 de Octubre de 2003, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, resolviendo el Tribunal Tercero de Control admitir totalmente la acusación y las pruebas presentadas por el Ministerio Público, ordenando la apertura del Juicio Oral y manteniendo la Medida de Privación de Libertad en contra del acusado.

En fecha 20 de Octubre de 2003, se recibió la causa ante este Tribunal Segundo de Juicio, dándose entrada bajo la nomenclatura 2JM-858-03, fijándose oportunidad para el Acto de Sorteo de Escabinos, constituyéndose el Tribunal Mixto en fecha 09 de Diciembre de 2003.
IV
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL

En fecha 03 de Junio del corriente año, se dio inicio al Juicio Oral y Público en la presente causa en contra de del acusado JAIRO LEAL GAMBOA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem.

Una vez verificada la presencia de las partes, se procedió a tomarles el juramento de ley a los ciudadanos Escabinos BUSTAMANTE DE RODRIGUEZ ISABEL y BURGOS DE CHACON EGLY, quedando de esa forma constituido el Tribunal Mixto. Se declaró abierto el acto, informándose a los presentes sobre la finalidad del mismo, señalándose las normas de decoro que deben guardar en el transcurso del debate las partes, instándolas a litigar de buena fe y al público presente a guardar la compostura debida durante el debate. Al acusado de autos se le indicó que podía comunicarse con su Defensa, salvo que estuviese declarando o siendo interrogado; así mismo, sobre la oportunidad en el transcurso de la audiencia, para ejercer su derecho de defensa de acuerdo a las formalidades y oportunidades previstas en la ley.

Luego de ello, fue cedido el derecho de palabra a la Representación Fiscal del Ministerio Público, quien oralmente hizo una síntesis de los hechos imputados, ratificando la acusación presentada en contra del acusado JAIRO LEAL GAMBOA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 ambos del Código Penal, concatenado este último con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, solicitando fuesen evacuadas todas las pruebas promovidas y admitidas, y en la definitiva se dictara una sentencia condenatoria en contra del mismo.

Seguidamente, fue otorgado el derecho de palabra a la Defensa, quien presentó sus alegatos de apertura, manifestando: “Ciudadana Juez Presidente y jueces escabinos, vista la acusación fiscal este defensor la rechaza en todos sus términos, ya que mi representado ha manifestado a lo largo del proceso que es inocente de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, es por ello que a lo largo del debate se demostrará la inocencia de mi representado, es todo”.

Una vez finalizados los alegatos de apertura de las partes, el acusado JAIRO LEAL GAMBOA fue impuesto del contenido del precepto constitucional previsto en el artículo 49, numeral quinto, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones establecidas en los artículos 125, 131 y 347 del Código Orgánico Procesal Penal; siéndole explicados en un lenguaje sencillo los hechos por los que se le acusa, el contenido de la acusación, y los elementos que configuran los delitos endilgados, manifestando el acusado, libre de presión y apremio, su deseo de acogerse al precepto constitucional.

Seguidamente, declarada abierta la etapa probatoria, fue oída la declaración de JHONNY ORLANDO ANGOLA BENAVIDES y del acusado JAIRO LEAL GAMBOA.

En fecha 09 de Junio de 2009, siendo la oportunidad fijada para la continuación del Juicio Oral y Público, verificada la presencia de las partes, se declaró abierto el acto y, cumplidas las formas de Ley, se informó a las partes sobre las resultas de la citación de la ciudadana Yoli Aidee Méndoza, obrantes a los folios 342, 366, 401, 486 y 509, donde se indica que no pudo ser ubicada, por lo que se prescindió de su testimonio, indicándose que en caso de que el Ministerio Público la presentara en la siguiente sesión, se dejaría sin efecto su prescindencia y se procedería a escuchar su testimonio. Las partes no hicieron objeción alguna. Seguidamente, se recepcionó la declaración de BLANCA ZULAY NIÑO VILLAMIZAR.

En fecha 12 de Junio de 2009, siendo la oportunidad fijada para la continuación del Juicio Oral y Público, verificada la presencia de las partes, se declaró abierto el acto y, cumplidas las formas de Ley, se informó a las partes sobre las resultas de la citación del ciudadano Heli Rincón, quien manifestó al alguacil Junior Cuberos Becerra, que se encontraba en la ciudad de Valencia, conforme consta en diligencia obrante al folio 4; y en cuanto al Funcionario Franklin García, quien se encontraba laborando en la Sub-Delegación de La Fría, habiendo sido notificado como se desprende de la diligencia policial obrante al folio 3 de la tercera pieza, por lo que se prescindió de sus testimonios. Las partes no hicieron objeción. Luego, se recepcionó la declaración de YOLY HAYDE MENDOZA LEON, HECTOR GAMEZ CARRERO y LUIS ENRIQUE ISAZA ORTEGA. Concluidas las declaraciones, la ciudadana Juez Presidente anunció a las partes un cambio de calificación jurídica de los hechos en cuanto al grado de participación en el delito de ROBO, siendo ésta en grado de TENTATIVA, señalando a las partes que podían pedir la suspensión del debate para preparar la defensa o promover nuevas pruebas, indicando el Ministerio Público que por su parte podía continuarse con el juicio, solicitando la Defensa la suspensión del debate para preparar su defensa, lo cual fue acordado por el Tribunal.

En fecha 15 de Junio de 2009, siendo la oportunidad fijada para la continuación del Juicio Oral y Público, verificada la presencia de las partes, se declaró abierto el acto y, cumplidas las formas de Ley, fue cedido el derecho de palabra a la Defensa, quien manifestó que no tenía nuevas pruebas que promover, solicitando se escuchara a su defendido indicando que el mismo le había manifestado su deseo de rendir declaración, por lo que el acusado JAIRO LEAL GAMBOA fue impuesto del precepto constitucional, exponiendo el mismo: “Admito mi responsabilidad, es todo”.

Seguidamente, se procedió a decepcionar la prueba documental promovida y admitida, siendo esta: 1.- Informe Pericial de Experticia de Balística N° LCT-9700-134-3271, obrante al folio 32, prescindiendo las partes de la exhibición del arma, por cuanto no fue remitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quedando concluida de esa forma la etapa probatoria.

En ese estado, concluida la fase de recepción de pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se dio inicio a la fase de discusión final y cierre del debate, siendo concedido el derecho de palabra a las partes a fin de que presentaran sus conclusiones, tomándolo en primer lugar la Representación del Ministerio Público, quien en síntesis manifestó que de todo lo actuado y debatido en el juicio oral y público, se da por determinado tanto el cuerpo de los delitos imputados, compartiendo el cambio de calificación hecho por la Juez Presidente en el debate, como la responsabilidad penal por parte del acusado, por lo que pide en su contra una sentencia condenatoria.

Seguidamente, tomó el derecho de palabra la Defensa, quien manifestó que vista la admisión de responsabilidad hecha por su defendido y el cambio de calificación realizada por la Juez Presidente, es por lo que solicita se le imponga la pena para lo cual se tome en consideración el mínimo de la pena.
El Ministerio Público no hizo uso del derecho a réplica, por tanto no hubo contrarréplica. Por último, le fue cedido el derecho de palabra al acusado JAIRO LEAL GAMBOA, quien no realizó señalamiento alguno.

V
HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

A los fines de establecer este Tribunal, los hechos que estima acreditados, debe previamente proceder al análisis, resumen y comparación del acervo probatorio debatido en Juicio Oral y Público.

Sin embargo, dichas pruebas deben ser valoradas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica y de la máxima experiencia, expresamente ordenada por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la Sana Crítica o libre apreciación razonada, como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizarla bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia; y el aspecto Subjetivo, impone el deber de valorarlos en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial.

Por consiguiente, las pruebas debatidas, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, argumentando, razonando los principios generales, la lógica o las máximas de experiencia.

Ahora bien, durante el desarrollo del debate, fueron oídas las declaraciones de:

• JHONNY ORLANDO ANGOLA BENAVIDES, quien previo el juramento de Ley, manifestó llamarse como ha quedado escrito, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-12.973.871, de profesión u oficio funcionario público adscrito a la policía del Estado Táchira, residenciado en San Cristóbal, Estado Táchira, sobre generales de ley manifestó que no le une vinculo de parentesco con el acusado, luego de ser impuesto del motivo de su comparecencia expuso: “La fecha exacta no la recuerdo pero eso fue por el viaducto viejo, estábamos de patrullaje y visualizamos a unos ciudadanos que iban en veloz carrera y nerviosos, que al darle la voz de alto nos dispararon por lo que tuvimos hacer uso de nuestra arma de reglamento, luego de ello llegó una ciudadana y dijo que había sido objeto de un robo por este ciudadano, este ciudadano cargaba un jean, franela y pasamontañas, al igual que el otro, es todo”.

El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, si recuerda el lugar donde se produjo esa aprehensión? Contestó: "Esquina del viaducto viejo altura del mercado Las Pulgas”. ¿Diga usted, a que altura del mercado de Las Pulgas? Contestó: "Como a una cuadra”. ¿Diga usted, que les llamó la atención de estos ciudadanos? Contestó: "La veloz carrera que llevaban y que se veían nerviosos”. ¿Diga usted, cuando fueron intervenidos que lograron determinar? Contestó: "Cuando uno de ello se hizo de arma, es decir desenfundó un arma que era un chopo de fabricación casera”. ¿Diga usted, quien cargaba el arma? Contestó: "El mayor”. ¿Diga usted, como era el arma? Contestó: "Un chopo de fabricación casera”. ¿Diga usted, dónde llevaba el arma? Contestó: "En la cintura”. ¿Diga usted, si la accionó en su contra? Contestó: "No se le dio tiempo de que la accionare en nuestra contra”. ¿Diga usted, si lograron hacerle un impacto? Contestó: "Si a la altura de la pierna con un disparo que la bala es de goma, lo cual solo produce un dolor y se puede neutralizar a la persona”. ¿Diga usted, si lograron quitarle el arma a esa persona? Contestó: "Si, se entregó como evidencia”. ¿Diga usted, si estando en ese procedimiento llegó hacerse presente allí alguna persona a formular alguna denuncia? Contestó: "Si una ciudadana, quien dijo que esas personas la habían atracado”. ¿Diga usted, si llegó a decir donde fue objeto del atraco? Contestó: "No recuerdo si fue dentro o fuera del Mercado Las Pulgas”. ¿Diga usted, si quedó identificada la persona detenida mayor de edad? Contestó: "Si, se identifico como Jairo Leal Gamboa”. ¿Diga usted, si el ciudadano Jairo Leal Gamboa manifestó algo en cuanto a su detención? Contestó: "De verdad no recuerdo”.

El defensor pregunto: ¿Diga usted, a que hora sucedieron los hechos? Contestó: "Cinco a cinco y treinta de la tarde”. ¿Diga usted, si vio al ciudadano cometer algún delito? Contestó: "No venía en veloz carrera y el desenfundó un arma”. ¿Diga usted, si esta persona iba con un menor de edad? Contestó: "Si creo que son parientes”. ¿Diga usted, porque dice que el arma es de fabricación casera? Contestó: "Porque es tipo balín”. ¿Diga usted, quien hace la detención? Contestó: "Mi distinguido Luis Isaza, el cual se encuentra detenido por el caso del Pedregal”. ¿Diga usted, si le colocaron de frente al ciudadano? Contestó: "De señalarlo no recuerdo, pero si dijo que ellos habían cometido el hecho”. ¿Diga usted, si le incautaron alguna evidencia diferente al chopo? Contestó: "No recuerdo”. ¿Diga usted, si le practicaron revisión personal a los ciudadanos? Contestó: "Si”. ¿Diga usted, que le encontraron? Contestó: "Aparte del chopo, más nada”.

Analizada la declaración anterior, se observa que la misma proviene de uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento donde resultó detenido el acusado de autos, quien manifestó que los hechos sucedieron en los alrededores del “viaducto viejo”, por el mercado “Las Pulgas”, en horas de la tarde, observando varios sujetos quienes corrían nerviosamente, entre los que estaba el acusado, quien desenfundó un arma de fuego tipo “chopo” contra la comisión, por lo que hicieron uso de las armas en su contra, recibiendo un impacto con perdigones en una pierna, lográndose su detención y el decomiso del arma.

Así mismo, manifestó que la víctima se acercó hasta el sitio, manifestando que los sujetos eran quienes la habían robado momentos antes.

Quien aquí decide, estima la anterior declaración, siendo proveniente de un funcionario público actuante en el procedimiento, en base a lo manifestado por el acusado de autos y por ser coincidente con lo manifestado por YOLY HAYDE MENDOZA LEON, en cuanto a que los sujetos fueron detenidos en las inmediaciones del “viaducto viejo” y fueron reconocidos por ella como las personas que habían estado en la tienda y habían amenazado con el arma de fuego.

Lo anterior demuestra que el acusado era la persona que corría en compañía de otros sujetos por el lugar de los hechos y quien desenfundó el arma de fuego y apuntó a la comisión policial, siendo herido por los funcionarios en una pierna y detenido por los mismos, incautándole el arma de fuego.

• JAIRO LEAL GAMBOA, acusado de autos, quien previamente impuesto del precepto constitucional manifestó: “Yo estaba con mi primo, porque yo soy deportista practico basket, en ese momento me encontraba por las Pulgas porque estábamos comprando un balón de basket, había un alboroto por la calle, de repente venían un poco de motorizados y nos paran a nosotros, nos dicen vengan acá, como a cinco personas, nos meten como a un calabozo, vamos a radiarlos, nos dijeron quítese la ropa, el interior, nos dejaron desnudos y al rato llegaron y nos dieron con los cascos de las motos, yo ya no podía más, pero como estaban golpeando a mi primo yo me le puse encima y me dijo que era muy macho y uno de ellos me dio un tiro en la pierna, luego se asustaron me llevaron al baño y luego al hospital, yo soy inocente, es todo”.

El Ministerio Público preguntó: ¿Diga usted, si fue presentado ante un tribunal? Contestó: " No”. ¿Diga usted, si en alguna oportunidad llegó a manifestar que estaba comprando un balón? Contestó: " Es la primera vez que declaro, porque veo que el agente esta diciendo cosas que no son”. ¿Diga usted, si para ese momento ya había comprado el balón? Contestó: "Si por el mercado las pulgas”. ¿Diga usted, si llevaba un pasa montañas? Contestó: " En ningún momento”. ¿Diga usted, si cuando lo detienen por el viaducto se presentó una señora señalándolo que la habían robado? Contestó: " Después que nos golpearon los policías trajeron a una señora así como asustada, ella entró y yo en ningún momento vi que señalara a alguien”. ¿Diga usted, si cargaba algún tipo de arma? Contestó: " No nada, cuando ellos me dieron el balazo en la pierna sacaron uno y dijeron ratas andaban armados”. ¿Diga usted, si conocía a los policías? Contestó: " No” ¿Diga usted, porque tomaron esa actitud en su contra? Contestó: " No se, tenían a un grupo de personas paradas, en ese momento nos pidieron cédulas y nos llevaron como a cinco y a nosotros dos fueron los que nos golpearon”. ¿Diga usted, si tiene conocimiento en vista de las lesiones que refiere lo vio algún médico forense? Contestó: " Cuando estaba en proceso yo creo que lo iban hacer pero como me mandaron para Santa Ana, no me entregaron las placas”.

El defensor preguntó: ¿Diga usted, si estaba armado? Contestó: "No”. ¿Diga usted, si llevaba algún pasamontañas? Contestó: "No”. ¿Diga usted, dónde lo desnudaron? Contestó: "En un calabozo que tienen por la quinta avenida”. ¿Diga usted, porque lo golpean? Contestó: " Primero le pegan a mi primo y yo me les metí por el medio para que no le pegaran y me dijeron a usted es muy malote y me dieron el tiro”. ¿Diga usted, que se hizo el balón de basket? Contestó: " No me lo entregaron”. ¿Diga usted, cuanto duró detenido en el Centro Penitenciario de Occidente? Contestó: " Veintisiete meses”.

El Tribunal observa que la declaración anterior es rendida por el acusado de autos, quien manifestó que se encontraba en el sitio con un familiar porque iba a realizar la compra de un balón de básquet en el momento que llegaron los funcionarios, llevándolos a un lugar “como a un calabozo” donde les hicieron quitar la ropa, los golpearon y luego le dispararon en la pierna, versión ésta que queda descartada con la admisión de responsabilidad que efectuó el acusado en su última declaración y con las declaraciones de JHONNY ORLANDO ANGOLA BENAVIDES.

Así mismo, indicó que no fue presentado ante un Tribunal, lo cual no es cierto, pues el acusado fue presentado ante el Tribunal Tercero de Control en fecha 09 de Agosto de 2003, en la oportunidad de la Audiencia de Presentación de Detenido, Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida Cautelar, con lo cual se evidencia que el acusado falseó su declaración.

Igualmente luce ilógico al Tribunal lo manifestado por el acusado en cuanto a que para el momento en que los detienen ya habían realizado la compra del referido balón, manifestando luego a preguntas de la defensa que no le habían entregado el mismo, aunado a la admisión de responsabilidad que efectuara el acusado JAIRO LEAL GAMBOA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que el acusado JAIRO LEAL GAMBOA mintió al Tribunal, por lo cual se desestima su declaración, desechándose sin darle valor probatorio alguno.

• BLANCA ZULAY NIÑO VILLAMIZAR, quien previo el juramento de Ley, manifestó llamarse como ha quedado escrito, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-9.144.971, de profesión u oficio Licenciada en Criminalística, residenciada en San Cristóbal, Estado Táchira, sobre generales de ley manifestó que no le une vinculo de parentesco con el acusado, luego de ser impuesta del motivo de su comparecencia y de serle puesto de vista informe pericial de experticia de balística N° 3271, obrante al folio 32, a fin de que manifieste si lo ratifica en contenido y firma y de ser así señale cual fue su actuación, a lo que expuso: “Lo ratifico, es practicada a un arma de fuego y un cartucho, la cual consiste en un arma de fuego de fabricación casera, la cual puede causar lesiones de mayor o menor gravedad dependiendo del área comprometida, es todo”.

El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, que tipo de arma fue la experticiada? Contestó: "Un arma de simple acción, de fabricación casera, para uso individual, portátil, corta por su manipulación, con recamara para cartucho de calibre 410, su cuerpo lo compone un cañón de ánima lisa con una longitud de 135 milímetros“. ¿Diga usted, de acuerdo al concepto de balística es un arma de fuego? Contestó: "Si cumple con la función normal de disparar”. ¿Diga usted, en que estado estaba ese arma? Contestó: "En buen funcionamiento”. ¿Diga usted, a que más practicó experticia? Contestó: "A un cartucho sin percutir, es una pieza completa”.

El defensor pregunto: ¿Diga usted, a que se refiere a acción simple? Contestó: "A que hay montarla primero para hacer el disparo”.

Se observa que la anterior declaración proviene de una funcionaria experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien una vez ratificada su actuación, manifestó que practicó experticia al arma incautada en la presente causa, la cual era portada por el acusado JAIRO LEAL GAMBOA, dejando constancia de sus características, funcionamiento y estado, indicando que cumple con la función normal de disparar, siendo de acción simple, tratándose de un arma de fuego de acuerdo al concepto de balística.

Esta Juzgadora estima la declaración anterior, basándose en los conocimientos científicos del experto, así como su experiencia, contribuyendo a demostrar la existencia del arma de fuego descrita en autos y que fue incautada por los funcionarios policiales al acusado JAIRO LEAL GAMBOA al momento de su detención.

• YOLY HAYDE MENDOZA LEON, quien previo el juramento de Ley, manifestó llamarse como ha quedado escrito, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-9.247.535, de profesión u oficio comerciante, residenciada en Rómulo Gallegos, San Cristóbal, Estado Táchira, sobre generales de ley manifestó que no le une vinculo de parentesco con el acusado, luego de ser impuesta del motivo de su comparecencia expuso: “Yo estaba en el local del centro vendiendo unos blue jean, ellos entraron y no recuerdo si eran dos, cuando iban a pagar los blue jean, uno saco un arma, yo me asuste y grite, los vecinos se dieron cuenta y salieron corriendo, afuera estaban unos policías y uno le disparo, es todo”.

El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, si recuerda la fecha de esos hechos? Contestó: "Eso fue hace tiempo, no recuerdo bien”. ¿Diga usted, si antes o después de eso le había pasado algo igual? Contestó: "No”. ¿Diga usted, dónde fueron los hechos? Contestó: "En el local de las Pulgas, donde vendo ropa para dama, caballero y niños”. ¿Diga usted, si recuerda cuantas personas eran? Contestó: "No recuerdo si eran dos o tres”. ¿Diga usted, si recuerda que cantidad de pantalones se midieron? Contestó: "Se midieron varios y yo empaque lo que iban a llevar, cuando de repente el chamo me agarró y me puso el revolver, yo eche a gritar y ellos salieron corriendo”. ¿Diga usted, si ha manejado armas en su vida? Contestó: "Nunca”. ¿Diga usted, en que momento esta persona le coloca el arma? Contestó: "En el momento que me iban a pagar”. ¿Diga usted, por donde le colocaron el arma? Contestó: "Por el cuello, yo me asuste y grite llegaron los vecinos y ellos salieron corriendo y ahí estaba la policía y lo agarraron”. ¿Diga usted, si recuerda si hubo una persecución? Contestó: "Yo quede toda pasmada y el policía dijo que los habían agarrando por el viaducto y el me llevó y yo reconocí a las personas”. ¿Diga usted, si la persona herida era uno de los que estaba en el local? Contestó: " Si”. ¿Diga usted, si llegó a tener algún tipo de duda cuando ve a la persona que tiene la policía allí retenida? Contestó: "No, nada”.

El defensor pregunto: ¿Diga usted, si podría dar las características de la persona que la atracó? Contestó: "Se que eran dos o tres pero no me recuerdo bien”. ¿Diga usted, que características tenía la persona que le puso de manifiesto la policía? Contestó: "No me acuerdo”. ¿Diga usted, cuando señala al policía que es el muchacho recuerda bien sus características? Contestó: "En ese momento si”. ¿Diga usted, si lo vuelve a ver lo reconocería? Contestó: "Me parece que es este muchacho, pero no recuerdo bien”. ¿Diga usted, como fueron los hechos? Contestó: "Ellos entraron al local y se miden los blue jean, cuando iban a pagar sacan el revolver y me asusto”. ¿Diga usted, cuantas personas agarraron los policías? Contestó: "Dos o tres, no recuerdo”. ¿Diga usted, si los agentes de la policía le colocaron al muchacho para que los reconocieran? Contestó: "Si yo los vi”.

La Juez presidente pregunto: ¿Diga usted, si las personas que fueron detenidas son las mismas que entraron a su local? Contestó: " Si”.

Analizada la deposición anterior, se observa que la misma es proveniente de la víctima de autos, quien manifestó que se encontraba en el local en el mercado “Las Pulgas” al cual llegaron los sujetos, se midieron varios pantalones y, en el momento en que supuestamente iban a pagar, uno de ellos sacó un arma de fuego y la apuntó, por lo que ella se asustó y gritó, logrando alertar a las demás personas en las cercanías, por lo que los sujetos optaron por huir, siendo detenidos por los funcionarios policiales.

Así mismo, manifestó que os detuvieron por el viaducto y que ella fue hasta el sitio y los reconoció, agregando, por último, que los sujetos que fueron detenidos, entre los que se encuentra el acusado JAIRO LEAL GAMBOA, fueron los mismos que entraron a su local.

El Tribunal estima la anterior declaración, siendo coincidente con lo manifestado por los funcionarios actuantes JHONNY ORLANDO ANGOLA BENAVIDES y LUIS ENRIQUE ISAZA ORTEGA, en cuanto a que los sujetos fueron detenidos en las inmediaciones del viaducto, que uno de ellos portaba un arma de fuego y que ella se hizo presente en el sitio de la aprehensión donde los reconoció como los que habían estado en su local.

Lo anterior, aunado a la declaración del acusado de autos, por medio de la cual admitió su responsabilidad en los hechos imputados, tal y como se analizará más adelante, demuestra que JAIRO LEAL GAMBOA fue uno de los sujetos que ingresó a la tienda de la víctima de autos en el mercado “Las Pulgas” con la intención de robarla, huyendo del sitio ante los gritos de la víctima y sin lograr cometer el robo; así mismo, que el acusado JAIRO LEAL GAMBOA era la persona que portaba el arma de fuego incautada en la presente causa.

• HECTOR GAMEZ CARRERO, quien previo el juramento de Ley, manifestó llamarse como ha quedado escrito, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.503.301, de profesión u oficio funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, residenciado en San Cristóbal, Estado Táchira, sobre generales de ley manifestó que no le une vinculo de parentesco con el acusado, luego de ser impuesto del motivo de su comparecencia expuso: “No recuerdo, es todo”.

El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, en el año 2003 donde trabajaba? Contestó: "Técnica policial de San Cristóbal”. ¿Diga usted, cuál era la función especifica a realizar? Contestó: " Avalúos, inspecciones”. ¿Diga usted, si en San Cristóbal existe un local denominado las Pulgas? Contestó: " Si”.

Quien decide, no estima la anterior declaración, pues no aporta nada nuevo sobre los hechos debatidos en la presente causa, dado que la existencia del mercado denominado como “Las Pulgas” es, a criterio del Tribunal, un hecho notorio que no amerita ser probado. Por lo anterior, el Tribunal no da valor probatorio a la declaración del funcionario.

• LUIS ENRIQUE ISAZA ORTEGA, quien previo el juramento de Ley, manifestó llamarse como ha quedado escrito, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-13.587.251, de profesión u oficio agente policial, residenciado en San Cristóbal, Estado Táchira, sobre generales de ley manifestó que no le une vinculo de parentesco con el acusado, luego de ser impuesto del motivo de su comparecencia expuso: “Yo me encontraba en la casilla del Viaducto reportaron que habían efectuado un robo a la altura del Centro Comercial Las Pulgas, estaba un ciudadano que iba con franela negra y blue jean que iba por el viaducto el cual se tornó nervioso y procedí a interceptarlo y el ciudadano saca un arma de fuego y procedí hacer una detonación que dio en la pierna, se trasladó al hospital y luego a la policía, hay una ciudadana denunciante, es todo”.

El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, si recuerda la fecha de ese hecho? Contestó: " Hace como seis años”. ¿Diga usted, dónde trabajaba? Contestó: " En el puesto del viaducto”. ¿Diga usted, si recuerda si hizo ese procedimiento con otro funcionario? Contestó: " Yo estaba solo en el puesto”. ¿Diga usted, si sabe quien es el agente Benavides? Contestó: " De repente llegó de apoyo”. ¿Diga usted, si esa persona que observa en actitud nerviosa la había visto antes? Contestó: " No”. ¿Diga usted, porqué lo intercepto? Contestó: " Porque tenía las mismas características de la persona que manifestaron que había cometido el robo”. ¿Diga usted, si esa persona estaba acompañada de otro? Contestó: " En ese momento estaba solo”. ¿Diga usted, que evidencia le incautaron? Contestó: " Un arma de fuego”. ¿Diga usted, si esa persona hizo algún disparo? Contestó: " No recuerdo”. ¿Diga usted, si aparte del arma de fuego le encontraron alguna otra evidencia? Contestó: " No”. ¿Diga usted, si para el momento de la detención llevaba algún implemento deportivo? Contestó: " No”. ¿Diga usted, de donde apareció la denunciante? Contestó: " En el momento que interceptamos al ciudadano y efectuamos la detención, reporte por la radio, me traslade al sitio, hable con ella y la lleve al lugar donde estaba el detenido y ella me dijo que si era”. ¿Diga usted, dónde se encontraba la persona en el momento que le ocasiona la herida? Contestó: " Viniendo del Centro en la escalera que agarra uno para Pro patria”. ¿Diga usted, porque hace la detonación? Contestó: "Porque el ciudadano muestra un arma de fuego y se realiza para proteger la integridad física de las personas que están alrededor y de la nuestra propia”. ¿Diga usted, si sostuvo entrevista con la víctima? Contestó: "Creo que le estaba pidiendo dinero”.

El defensor pregunto: ¿Diga usted, si le señaló a la víctima si esa persona era quien lo había atracado? Contestó: " Si”. ¿Diga usted, con autorización de quien lo hace? Contestó: "Mía por ser superior”.

Analizada la declaración que antecede, se observa que la misma es proveniente de otro funcionario policial actuante en el procedimiento donde fue aprehendido el acusado JAIRO LEAL GAMBOA, manifestando que interceptaron al acusado de autos, quien desenfundó un arma de fuego, por lo que debió realizarle un disparo en la pierna, lo cual es coincidente, salvo diferencias de palabras, con lo manifestado por el funcionario JHONNY ORLANDO ANGOLA BENAVIDES, siendo igualmente conteste en cuanto a la existencia de una ciudadana como víctima en la presente causa, quien reconoció en el sitio al acusado.

De igual forma, es coincidente con lo manifestado por YOLY HAYDE MENDOZA LEON, en cuanto a que la misma estuvo en el sitio y reconoció al acusado JAIRO LEAL GAMBOA como partícipe de los hechos.

Por lo anterior, el Tribunal valora la declaración del funcionario, dándole valor probatorio, contribuyendo a demostrar que el acusado de autos, JAIRO LEAL GAMBOA, fue uno de los sujetos que participó de los hechos endilgados por el Ministerio Público y desenfundó el arma de fuego por lo que el funcionario tuvo que realizar un disparo con su arma, impactándolo en la pierna, desvirtuando así la primera declaración del acusado de autos sobre que se encontraba en el sitio comprando un balón de básquet y nada tenía que ver con los hechos.

JAIRO LEAL GAMBOA, quien previamente impuesto del precepto constitucional, manifestó: “Admito mi responsabilidad, es todo”.

Analizada la anterior declaración, observa quien decide que la misma es proveniente del acusado de autos, quien de forma libre y espontánea expuso que admitía su responsabilidad en los hechos señalados.

El Tribunal estima la anterior declaración, dándole credibilidad y certeza, equiparándola a la confesión establecida en el artículo 49, ordinal quinto, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo rendida de manera voluntaria y sin juramento por el acusado de autos, previamente impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, manifestando el mismo su deseo de declarar, indicando que admitía su responsabilidad en los hechos por los que acusó el Ministerio Público.

Lo anterior demuestra, aunado a las demás pruebas incorporadas y valoradas, principalmente de las declaraciones de la víctima de autos, YOLY HAYDE MENDOZA LEON, y de los funcionarios policiales JHONNY ORLANDO ANGOLA BENAVIDES y LUIS ENRIQUE ISAZA ORTEGA, así como de la experticia practicada al arma de fuego y de la declaración de la funcionaria BLANCA ZULAY NIÑO, que el acusado JAIRO LEAL GAMBOA fue una de las personas que ingresó al local de la víctima en el mercado “Las Pulgas”, amenazó a la misma con el arma de fuego que portaba y luego huyó del lugar ante los gritos de aquella, los cuales alertaron a las personas que se encontraban cerca.

De igual manera, demuestra que el acusado JAIRO LEAL GAMBOA fue detenido por los funcionarios policiales en las inmediaciones del viaducto, siéndole incautada el arma de fuego peritada.

Así mismo, fue recepcionada por su lectura durante el debate probatorio, la siguiente prueba documental:

• INFORME PERICIAL DE EXPERTICIA BALÍSTICA NO. LCT-00-134-3271, de fecha 25 de Agosto de 2003, suscrito por FRANKLIN ALBERTO GARCIA RIVAS y BLANCA ZULAY NIÑO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Táchira, donde consta, entre otras cosas, que se trata de un arma de fuego de simple acción, portátil, corta, con recamara para cartucho de calibre 410, con cañón de ánima lisa de 135 milímetros de longitud.

El Tribunal valora la anterior documental, ratificada en contenido y firma durante el debate probatorio por la experta que lo suscribe, y en base a sus conocimientos científicos y experiencia, demostrando con el mismo la existencia, características y estado del objeto incautado al acusado de autos, confirmando que se trata de un arma de fuego.

Ahora bien, de la comparación, resumen y análisis del acervo probatorio arriba analizado, con las declaraciones de:

• JHONNY ORLANDO ANGOLA BENAVIDES, quien expuso que los hechos sucedieron por el “viaducto viejo”, observando a unos sujetos que corrían, entre ellos el acusado JAIRO LEAL GAMBOA, quien desenfundó el arma de fuego que portaba, efectuando el funcionario LUIS ENRIQUE ISAZA ORTEGA un disparo impactando al acusado en una pierna, logrando su detrnción y la incautación del arma. Así mismo, que la víctima se hizo presente en el sitio y reconoció al acusado como una de las personas que habían entrado a su tienda, amenazándola con el arma de fuego.

• BLANCA ZULAY NIÑO VILLAMIZAR, quien luego de ratificar la experticia practicada, señaló que se trataba de un arma de fuego de fabricación casera, de simple acción, corta, de calibre 410, con cañón de ánima lisa de 135 milímetros, catalogándola como arma de fuego de acuerdo al concepto de balística, indicando que se encontraba en buen estado de funcionamiento.

• YOLY HAYDE MENDOZA LEON, víctima de autos, quien indicó que se encontraba en el local en el mercado “Las Pulgas” al cual llegaron los sujetos, entre estos el acusado JAIRO LEAL GAMBOA, quien la amenazó con el arma de fuego y luego huyó ante sus gritos, siendo capturado por los funcionarios policiales en las inmediaciones del viaducto, e identificado por ella como uno de los partícipes de los hechos que denunció.

• LUIS ENRIQUE ISAZA ORTEGA, quien manifestó que los hechos ocurrieron a la altura del Centro Comercial Las Pulgas, observando al acusado quien iba por el viaducto y al ser interceptado sacó el arma de fuego, por lo que efectuó un disparo, impactándolo en la pierna, siendo detenido, incautándole el arma de fuego. De igual manera, señaló que la víctima de autos lo reconoció en el sitio como uno de los sujetos que participó en los hechos.

• JAIRO LEAL GAMBOA, acusado de autos, quien libremente e impuesto del precepto constitucional, manifestó que admitía su responsabilidad en los hechos imputados por el Ministerio Público.

Adminiculadas éstas con la prueba documental promovida por el Ministerio Público, admitida por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, evacuada en el debate probatorio y valorada por este Tribunal, consistente en:

• INFORME PERICIAL DE EXPERTICIA BALÍSTICA NO. LCT-00-134-3271, ratificada en el debate oral, en el cual consta que el objeto incautado al acusado JAIRO LEAL GAMBOA, es un arma de fuego de simple acción, de calibre 410, con cañón de ánima lisa, en bues estado de funcionamiento.

A criterio del Tribunal, han quedado plenamente acreditados los hechos imputados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, siendo que “En fecha 08/08/2.003, aproximadamente a las 05:30 p.m., en las inmediaciones del mercado las Pulgas de esta ciudad, el imputado en compañía de un adolescente se hicieron presentes en el local de la victima YOLI AIDEE MENDOZA, manifestándole a la misma que querían probarse unos pantalones y así lo hicieron, luego de medírselos sacó el imputado un arma de fuego con la cual amenazo a la víctima con las intenciones de robarla, pero ésta al gritar alertó a sus vecinos quienes hicieron lo mismo, al verse descubiertos salieron corriendo, en ese momento iba un funcionario policial adscrito a la Dirección de Seguridad y Orden Público de este Estado, quien les dio la voz de alto, haciendo éstos caso omiso y procediendo el imputado a sacar el arma, por lo que el funcionario policial se vio en la necesidad de emplear su arma de reglamento, hiriendo al imputado en una pierna.”.

VI
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

La Fiscalía Primera del Ministerio Público presentó acusación en contra de acusado JAIRO LEAL GAMBOA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem.

En cuanto a la acusación por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, el referido artículo 460 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, actualmente artículo 458 del Código Penal, señalaba:

“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o por varias personas, una de las cuales haya estado manifiestamente armada… (omissis)”.

Al respecto, el doctrinario Jorge Longa Sosa, en su obra “Código Penal Venezolano – Comentado y Concordado”, ha señalado:

“A. Amenazas a la vida, a mano armada: Amenaza es el atentado contra la libertad y seguridad a las personas. Como su nombre indica, consiste en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro. La amenaza debe ser con armas, ya que de no mediar esa circunstancia, se configuraría la previsión del artículo 457 del CA Además la intimidación armada puede llevarse a cabo por un grupo de personas, bastando, para que opere la figura delictiva, que una sola de ellas esté manifiestamente armada, es decir que el hecho de portar el arma debe ser descubierto, patente, notorio, de manera, que surta su efecto amenazante.

B. Varios agentes disfrazados: Los sujetos activos, deben ser varios es decir, algunos, unos cuantos, por lo menos dos, los cuales deben estar ilegalmente uniformados, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, a este respecto, nos remitimos a lo comentado en el ordinal 8° del artículo 455” (“…ventaja que persigue el agente ya que el uso del disfraz no permite que la víctima lo reconozca y además inspira confianza en virtud de que el uniforme por lo general es usado por cuerpos militares…”)

“C. Ataque a la libertad individual: Esta libertad es la que permite disponer de la propia persona según los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro influjo que violente la espontánea decisión del individuo. Constitucionalmente se traduce en las garantías sobre detención, juzgamiento y sentencia, sobre todo en el derecho de la defensa.”

Por su parte, en cuanto al delito de robo, en Sentencia N° 460 de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, de fecha 24 de Noviembre 2004, con ponencia del Dr. Julio Mayaudón, se estableció que “en el aspecto subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir el ánimo de enriquecimiento patrimonial, y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena”. Es requisito esencial la existencia de la violencia o amenaza como medio para su ejecución.

El referido artículo 460 del Código Penal, toma en consideración, como circunstancias agravantes específicas para este hecho punible, el que se ejecute por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, entre otros, suponiendo el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la tipificación del Robo Genérico, de manera que influyan de manera más determinante en el ánimo y respuesta de la víctima, por cuanto corre grave peligro su integridad física y su vida.

En el caso de autos, en base a las pruebas incorporadas al proceso, principalmente de la declaración de la víctima quien indicó que en el momento en que el sujeto sacó el arma de fuego ella gritó y salieron corriendo los agresores; así como del dicho de los funcionarios policiales actuantes, quienes indicaron que aparte del arma de fuego no se incautó ningún otro objeto al momento de la detención del acusado, quien aquí decide consideró que era necesario realizar un cambio en la calificación de los hechos imputados por el Ministerio Público en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, siendo este cambio relativo al grado de su ejecución, por el grado de TENTATIVA.

En efecto, el artículo 80 del Código Penal, establece:

“Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.

Hay frustración cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”

Al respecto, el doctrinario Jorge Longa Sosa, en su obra “Código Penal Venezolano – Comentado y Concordado”, ha señalado:

“Por lo general, la interpretación de estas figuras penales causan cierta confusión a pesar de su claridad, puesto que se trata de delitos en cuya apreciación entra el factor de la intención que pudo tener el autor. En la tentativa, hay solamente un principio de ejecución del acto o actos constitutivos del hecho punible, este comienzo de ejecución no es suficiente para producir el hecho dañoso y, consecuencialmente para perpetrar el delito, puede ser suspendida por voluntad del propio agente o por un tercero; en la frustración se han realizado todos los actos necesarios para cometer el delito, puede pues el autor desistir en ese caso, de su propósito, ya se ha verificado la infracción aunque no haya conseguida los resultados que se proponía el delincuente. En este caso, ya se cometió el delito, mientras que en la tentativa hay que distinguir; si los actos preparativos y de ejecución se suspendieron por voluntad del agente no hay motivo de pena, mientras que cuando se suspende por causas ajenas a su voluntad sí se configura la infracción.

No hay tentativa ni frustración en las faltas; por ausencia de intencionalidad no hay tentativa en los delitos culposos, tampoco en los preterintencionales por cuanto éstos consisten en un resultado que sobrepasa los límites del que ha querido obtener el agente; no es posible la tentativa en los delitos de ejecución simple, verbigracia la injuria verbal, uso de documentos falsos, etc.; en el delito de omisión no hay tentativa porque al no llevarse a cabo la actividad exigida por el legislador en el supuesto de hecho tipificado se consuma ipso iure el delito.”

A criterio del Tribunal, no quedó comprobado que el acusado haya realizado todos los actos idóneos y necesarios para conseguir su cometido, cual es, en pocas palabras, el apoderamiento de los bienes de la víctima por medio de la amenaza o la violencia; por el contrario, se demostró que éste comenzó la ejecución de dichos actos en el momento en que, ya dentro de la tienda, desenfundó el arma de fuego para amenazar a la víctima y así exigir la constreñirle a la entrega de los bienes, lo cual no llegó a ocurrir, pues ocurrió un hecho ajeno a la voluntad del acusado que impidió que continuara la ejecución del delito, cual fue que la víctima gritó y alertó a las demás personas en el sitio, asustando a los agresores quienes optaron por huir, pero como se dijo, no voluntariamente sino por el hecho de la víctima, independiente a la voluntad de aquellos.

Por lo anterior, y habiéndose comprobado la existencia del arma de fuego, mediante la declaración de la experta BLANCA ZULAY NIÑO VILLAMIZAR, así como de la experticia balística N° 3271; habiéndose igualmente demostrado con las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes, JHONNY ORLANDO ANGOLA BENAVIDES y LUIS ENRIQUE ISAZA ORTEGA, y la víctima YOLY HAYDE MENDOZA LEON, que el acusado era quien portaba el arma de fuego incautada y que con la misma “encañonó” a la víctima de autos dentro del local en el mercado “Las Pulgas”, huyendo del sitio ante los gritos de auxilio de la víctima, considera quien decide que ha quedado plenamente demostrada la existencia de la TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, así como la participación y responsabilidad penal del acusado de autos, por lo que este Tribunal declara CULPABLE al acusado JAIRO LEAL GAMBOA de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejudem, el mencionado artículo establecía:

“El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior, será castigado con pena de prisión de tres a cinco años.”.

El artículo 277 ejusdem, establece:

“El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero de las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley Sobre Armas y Explosivos, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.”.

Por su parte, el artículo 40 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, reza:

“Son Otras Armas aquellas que por sus características y uso, no están incluidas en la clasificación de Armas de Guerra y comprenden las armas de uso policial, científicas, de colección, de cacería, de defensa personal, de protección y vigilancia, deportivas, agrícolas, blancas, entre otras; tales como: pistolas, revólveres, rifles, carabinas, escopetas, navajas, cuchillos, machetes, arpones, arcos, flechas, lanza dardos, ballestas, defensores eléctricos, garrochas, lanzagranadas, granadas fumígenas y lacrimógenas, peinillas, rolos, gases irritantes, sus partes, accesorios y repuestos, municiones, cartuchos, explosivos, químicos y afines, las cuales solo pueden importadas, exportadas, fabricadas, ensambladas, almacenadas, transportadas, bajo la autorización de la Fuerza Armada Nacional.

Y el artículo 281 del Código Penal:

“Tampoco incurrirán en las penas previstas en los artículos 278 y 279, los ciudadanos a quienes el Ejecutivo Nacional autorice expresamente a portarlas conforme a las leyes y reglamentos sobre la materia.”

De la lectura de los anteriores artículo se desprende, por una parte, que para el porte de las armas contenidas en los anteriores artículos sea lícito, se requiere poseer autorización expresa por parte del Ejecutivo Nacional para portarla, esto es, el permiso dado por el Ejecutivo Nacional, expedido conforme a la leyes y reglamentos de la materia.

Por otro lado, que su porte, detentación u ocultamiento, sin poseer el respectivo permiso ya mencionado, constituye un delito previsto y sancionado por nuestro ordenamiento jurídico con una pena de tres a cinco años de prisión, como lo disponía el artículo 278 del Código Penal, y actualmente, en iguales circunstancias, en el artículo 277 del mismo Código.

Ahora bien, para la configuración del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos y la consecuente responsabilidad penal en el mismo, es necesaria la previa comprobación de la existencia de un arma de fuego de las señaladas en los precitados artículos, 277 del Código Penal y 40 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, y la falta de permiso para su porte, por interpretación de los artículos 278, 279 y 281 de la Norma Sustantiva Penal.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 346 de la Sala de Casación Penal, de fecha 28 de Septiembre de 2004, en cuanto al delito de porte ilícito de arma de fuego, estableció:

“Considera esta Sala que para que se configure el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto en el artículo 278 del Código Penal, se requiere la comprobación de la existencia del arma…” (omissis) “…resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal transcrito y que requiere para su porte un permiso, de conformidad con la Ley que rige la materia. En efecto, estima la Sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de demostrar la existencia o no del arma… (omissis)

“Más aún de la lectura del artículo 279 del artículo 279 del Código Penal no queda la menor duda que para la configuración de cualesquiera de los supuestos señalados en dicha norma, se necesita la comprobación de la existencia del arma, pues la sanción de tales hechos acarrea las penas previstas en el Código Penal y el decomiso del arma en cuestión.

Y por cuanto tal extremo no puede suplirse con las declaraciones de testigos, pues es indispensable como se señaló la experticia sobre el arma, sin dicha prueba es imposible dar por comprobado el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y condenarse por ello al acusado. Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito con arma, pero no para dar por demostrado, solo con eso, la comisión del delito autónomo de Porte Ilícito de Arma de Fuego.”

De lo anterior tenemos que, como ya se dijo, es necesaria la comprobación de la existencia del arma mediante la respectiva experticia; lo cual fue realizado en la presente causa, demostrándose la existencia de una arma de fuego “para uso individual, portátil, corta por su manipulación, con recamara para cartucho de calibre 410” como lo indicó la experta BLANCA ZULAY NIÑO durante el debate probatorio, siendo igualmente individualizada la persona que portaba dicha arma como el acusado JAIRO LEAL GAMBOA, en base a las declaraciones de la víctima YOLY HAYDE MENDOZA LEON, los funcionarios policiales JHONNY ORLANDO ANGOLA BENAVIDES y LUIS ENRIQUE ISAZA ORTEGA, y la declaración del propio acusado de autos en la cual admitió su responsabilidad por los hechos imputados por el Ministerio Público.

Por lo anterior, habiéndose comprobado a través de experticia y declaración de la funcionaria experta la existencia de la referida arma de fuego, así como que el acusado JAIRO LEAL GAMBOA era la persona que portaba dicha arma, este Tribunal lo declara CULPABLE de la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. Así se decide.
VII
DOSIMETRIA

Como consecuencia de haber sido declarado culpable de la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, la pena correspondiente a imponer es la siguiente:

El artículo 460 del Código Penal establecía una pena con un rango de OCHO (08) a DIECISEIS (16) AÑOS DE PRESIDIO, siendo el término medio y pena normalmente imponible en base al artículo 37 del Código Penal, de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, resultando más beneficiosa a la pena establecida para el referido delito en el Código Penal vigente, la cual tiene un rango de diez a diecisiete años de prisión, por lo cual se aplica la del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

Ahora bien, esta Juzgadora, al aplicar la atenuante genérica contenida en el artículo 74, ordinal 4, del Código Penal, siendo de aplicación discrecional del Juez, como quedó establecido en Sentencia Nº 180, de fecha 16 de Marzo de 2001, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en Sentencias de la misma Sala Nº 071, de fecha 27 de Febrero de 2003 y Nº A-017, de fecha 09 Febrero de 2007, considera procedente rebajar la anterior pena a su límite inferior, tomando en cuenta que no se comprobó que el acusado JAIRO LEAL GAMBOA presentara antecedentes penales, quedando la pena en OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO.

Dado que el grado de ejecución imputado es de TENTATIVA, la pena debe ser rebajada entre la mitad y dos tercios de la misma, siendo discrecional del Juez la aplicación del quantum entre estos dos extremos, considerando quien aquí decide como ajustado a Derecho imponer una pena de TRES (03) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRESIDIO, la cual se encuentra entre los extremos legales señalados, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA. Así se establece.

Por otra parte, y dada la condena por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, para el cual se establece una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, en base a lo dispuesto en el artículo 87 del Código Penal, debe procederse a la conversión de la pena de prisión en la de presidio y la aplicación de la del delito más grave (siendo la de robo agravado) más las dos terceras partes de la resultante de la conversión de la pena de prisión por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

Así las cosas, e igualmente aplicando la atenuante genérica contenida en el artículo 74, ordinal 4, del Código Penal, como ya se indicó anteriormente, considera procedente quien decide rebajar la pena a su límite inferior, siendo de TRES (03) AÑOS DE PRISION, pena ésta que convertida a la de presidio resulta en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO y, en base a lo dispuesto en el artículo 87 del Código Penal, las dos terceras partes y pena a aplicar por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, es de UN (01) AÑO DE PRESIDIO. Así se establece.

Finalmente, la pena definitiva a imponer al acusado JAIRO LEAL GAMBOA por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460, en concordancia con el 80, y 278, todos del Código Penal, es de CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRESIDIO. Así se decide.

VIII
DISPOSITIVA

En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL, EN FUNCIÓN DE JUICIO MIXTO NÚMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:

PRIMERO: DECLARA CULPABLE PENALMENTE POR UNANIMIDAD al ciudadano JAIRO LEAL GAMBOA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.422.554, nacido en fecha 05 de abril de 1981, de 28 años de edad, de profesión u oficio obrero, residenciado en Vera Cruz, parte baja, vereda 3, casa sin número, subiendo la escalera de la primera casa, Municipio Córdoba, Estado Táchira, teléfono 0426-9735090, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 en concordancia con el 80 y 278, todos del Código Penal, en agravio de la ciudadana Yoli Aidee Mendoza y el Orden Público.

SEGUNDO: CONDENA al acusado JAIRO LEAL GAMBOA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRESIDIO, por haber resultado culpable penalmente de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 en concordancia con el 80 y 278, todos del Código Penal, en agravio de la ciudadana MENDOZA YOLI AIDEE y el Orden Público.

TERCERO: CONDENA al acusado JAIRO LEAL GAMBOA, a las penas accesorias de Ley, exonerándolo de las costas del proceso por haber hecho uso de la Unidad de la Defensa Pública.

ORDENA la remisión de las actuaciones al Tribunal de Primera en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, una vez quede firme la presente decisión.
Publíquese y déjese copia para el archivo del Tribunal

ABG. BELKIS ÁLVAREZ ARAUJO
JUEZ SEGUNDO DE JUICIO

BUSTAMANTE DE RODRIGUEZ ISABEL BURGOS DE CHACON EGLY
ESCABINO ESCABINO

ABG. MARIA NELIDA ARIAS SANCHEZ
SECRETARIA

Causa Nº 2JM-858-03