JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, SEIS de Julio de 2009.- I IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: JOSEFA TERESA ARANDA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V - 4.113.097. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado Gregorio Alarcón, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 111.007. DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Carrera 9, números 6 – 79, Edificio Goye, San Juan de Colón – Municipio Ayacucho del Estado Táchira. PARTE DEMANDADA: ANTONIO NELSON BELEN ROSALES, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 2.549.352, domiciliado en la casa N° 6 en la Manzana L, de la Urbanización Pérez de Toloza, San Juan de Colón, Municipio Ayacucho del Estado Táchira. MOTIVO: PARTICIÓN EXPEDIENTE: CIVIL 8106 / 2.008. (Solicitud de Medida). II Vista la diligencia de fecha 11 de Junio de 2009, presentada por el abogado Gregorio Antonio Alarcón Casanova, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Josefa Teresa Aranda, mediante la cual solicita: Primero: “Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble motivo de esta demanda ubicado en la Urbanización Pérez de Toloza, de San Juan de Colón Municipio Ayacucho del Estado Táchira, el cual tiene una superficie de 300 mts2 y se encuentra distinguida con el Número 6 en la manzana L, del documento de parcelamiento de dicha Urbanización el cual se encuentra registrado por ante la Oficina del Registro Público del Municipio Ayacucho, bajo el N° 37, tomo I, folio 109 al 111, protocolo primero de fecha 10 de abril de 1991 de los libros respectivos. Segundo: Solicito medida innominada que consiste en la prohibición de permanecer y entrar al inmueble antes descrito hasta que termine el Juicio, ya que existe mala fe y se pudo constatar que un vehiculo que el demandado posee y estaba estacionado en el garaje del inmueble estaba a nombre de un hermano acto que constituye una burla a la medida de embargo dictada por este Tribunal, el demandado no tiene bienes suficientes para responder con la obligación contraída y se esta usufructuando del inmueble que también es propiedad de la demandante, además nada le apura a cumplir puesto que desde que se dictó la sentencia de divorcio el demandado identificado en autos ocupa dicho inmueble. Hay buen derecho ya que al demandante también es propietaria y desde hace 10 años no recibe contraprestación alguna por parte del demandado que se encuentra en posesión y disfrute del inmueble objeto de la partición…” El tribunal para decidir observa: Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: Este Juzgado que en fecha 17 de Junio de 2009, le concedió a la parte demandante 8 días de despacho a los fines de que probaran el Periculum in Mora y el Periculum in Damni, y siendo que estos 8 días ya se encuentran vencidos, sin que la parte demandante presentara prueba alguna que ayudara a comprobar dichos requisitos, debe este Juzgado forzosamente declarar SIN LUGAR, la medida innominada solicitada. Y ASI SE DECIDE.- La declaratoria sin lugar de la presente medida no opta para que la parte demandante pida nuevas medidas, o para que solicite nuevamente esta medida con nuevos elementos probatorios y según las circunstancias de hecho y de derecho que e den para el momento. Y ASI SE ESTABLECE.- DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la medida innominada solicitada consistente en la prohibición al demandado de permanecer y entrar al inmueble consistente en una parcela de terreno, ubicado en la urbanización Pérez de Toloza, Jurisdicción del Municipios Ayacucho – Estado Táchira, , la cual tiene una superficie de 300 metros cuadrados y se encuentra distinguida con el N° 6 en la Manzana L, y la cual le pertenece al demandado ciudadano Antonio Nelson Belén Rosales, según documento registrado bajo el N° 37, tomo I, folios 109 al 111, protocolo primero, de fecha 10 de abril de 1991, de la Oficina Subalterna de Registro de Registro Público del Distrito Ayacucho del Estado Táchira, hasta que termine el Juicio Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los SEIS (06) días del mes de Julio de 2009.- AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.- LA JUEZ TEMPORAL Abog. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA. LA SECRETARIA JEINNYS MABEL CONTRERAS P.