JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 31 de Julio de 2009.- I IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: LIGIA MAGALLY RAMÍREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 6.689.343, domiciliada en la calle 3, N° V – 21, la Castra, San Cristóbal – Estado Táchira. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada Angélica María Muñoz, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 117.716 DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Pasaje Cumana, edificio Don Miguel, piso 1, apartamento 1 – 7, Municipio San Cristóbal – Estado Táchira. PARTE DEMANDADA: WILFREDO DIAZ VILLAMIZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 3.199.744, domiciliado en la calle 3, vereda 3 N° V – 21, la Castra, San Cristóbal – Estado Táchira MOTIVO: RECONOCIMIENTO DE LA UNION CONCUBINARIA. EXPEDIENTE: CIVIL 8611 /2009. (Solicitud de Medida). PUNTO PREVIO: Vista la diligencia de fecha 21 de Julio de 2009, suscrita por el abogado José Ectelio Gómez Colmenares, mediante la cual señala: “Revisado el expediente en el folio 29 del cuaderno de medidas corre la decisión de fecha 17 de Junio de 09, donde le hacen unos pedimentos a la otra parte, pero en el folio 33 del mismo cuaderno donde aparece que los 8 días de despacho comenzaron a transcurrir el día 8 de julio de 2009 y eso no es asi, empezó a transcurrir el día 8 de junio de 2009, por lo tanto el escrito introducido el 17 de Julio es extemporáneo” El tribunal, observa: Que en fecha 17 de Junio de 2009, este Juzgado dicto sentencia mediante la cual se abrió una articulación probatoria de 8 días de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Que en diligencia de fecha 08 de Julio de 2009, la abogada Angélica Muñoz, apoderada judicial de la parte demandante, señalo entre otras cosas: - Que en fecha 12 de Mayo de 2009 se admitió la reforma de la demanda, y que el fecha 17 de junio el tribunal se pronuncio acerca de la medida solicitada, es decir, dicho pronunciamiento se realizó 32 días después de solicitada, entonces que en virtud de lo expuesto y en atención a la obligación constitucional del debido proceso habiendo salido decisión de la medida fuera del lapso procesal, se da por notificada de dicha decisión y solicita se notifique al demandado. Que por auto de fecha 10 de julio 2009, el Tribunal señalo que vista la diligencia de fecha 08 de julio de 2009, suscrita por la abogada Angélica María Muñoz, y por cuanto la referida abogada se encuentra tácitamente notificada, el lapso de 8 días de despacho, comienza a transcurrir desde el 08 de julio de 2009. Es decir, el Tribunal consideró para ello, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, por haber salido fiera del lapso la solicitud, efectivamente debió haberse notificado. Entonces, visto lo anterior el lapso de 8 días, finalizo el 20 de Julio de 2009, y la abogada apoderada de la parte demandante presento el escrito, en fecha 17 de Julio de 2009, es decir, dentro del lapso de los 8 días de despacho concedidos. Y ASI SE DECIDE.- En consecuencia, se niega por improcedente lo solicitado. Y ASI DECIDE.- II DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE EMBARGO Vista la diligencia de fecha 17 de Julio de 2009, presentada por la abogada Angélica María Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante; este tribunal a los fines de decidir acerca de la medida de Embargo solicitada observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Subrayado nuestro) Al respecto el Tratadista Emilio Calvo Baca, en su libro “Código de Procedimiento Civil señala: “Así el articulo 585 de la ley adjetiva dispone que se decretaran por el Juez solo cuando: A) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora). En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar Periculum in Mora. De allí que se trate de sorprender con la medida al cautelado y no se requiera su intervención previa a la resolución, que esta se mantenga en reserva y no exista notificación previa. B) Cuando se acompañe de un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus Bonis Iuris): Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse con base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba, no exige la ley que sea plena, pero si que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho”. El Tribunal para decidir observa: La parte demandante, presenta: 1.- Copia simple del acta de asamblea extraordinaria de socios celebrada el 04 de mayo de 2005, de la empresa Fumigaciones WILNEL C.A., por medio de la cual se resolvió sobre los siguientes puntos: Primero: La inactividad de la compañía, Segundo: Ampliación de la Duración de la Junta directiva, Tercero: Designación de la Junta Directiva, Cuarto: Nombramiento del Comisario, la cual será valorada por este Juzgado de conformidad con lo establecido en los artículos 1.360 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, este Juzgado, acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: Entonces de la copia fotostática simple del acta de asamblea de fecha 04 de Mayo de 2005, no consta que la totalidad de la acciones estén a nombre del demandando, sino que de la misma se desprende que en esa asamblea extraordinaria de accionistas se trato fue lo relativo a la reactivación de la empresa, al nombramiento de la junta directiva, nombramiento del comisario, y según lo indica la demandante en el libelo, y del documento que corre inserto al folio 30 del cuaderno principal, es en la asamblea de fecha 30 de Marzo de 2000, que consta la venta de dichas acciones, por lo tanto considera este Juzgado que la medida de Embargo solicitada debe declararse sin lugar, debido a la ausencia, de pruebas que hagan presumir los requisitos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que en todo caso la parte solicitante no trajo a los autos la propiedad de las acciones estampada en el libro de accionistas, tal como se solicito en sentencia dictada por este Tribunal en fecha 17 de Junio de 2009 Y ASI SE DECIDE.- La declaratoria sin lugar de la presente medida no obsta para que la parte demandante pida nuevas medidas, o para que solicite nuevamente esta medida con nuevos elementos probatorios y según las circunstancias de hecho y de derecho que e den para el momento. Y ASI SE ESTABLECE.- DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la medida de Embargo solicitada sobre la totalidad de 700 acciones representativas del capital social de la empresa Fumigaciones WILNEL C.A.. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los TREINTA Y UN DIAS (31) del mes de Julio de 2009 AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.- LA JUEZ TEMPORAL Abog. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA. LA SECRETARIA JEINNYS MABEL CONTRERAS P.