TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN LOS ANDES
199° Y 150°
I
En fecha 14/10/2008, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de cuarenta (40) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1749, interpuesto por la ciudadana MARIA DEL PILAR SEPULVEDA DE QUIROZ, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.180.904, actuando en su carácter de Director Ejecutivo de la Sociedad Mercantil SUPERMERCADO PREMIUM, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30974646-4, asistida por la abogada Canquiz de Rivera Asmiria Josefina, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 124.516, (F-41).
En fecha 15/10/2008, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Seniat, al Contralor y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas, las cuales rielan a los folios, cuarenta y cuatro (44), cincuenta y dos (52), cincuenta y cuatro (54), cincuenta y seis (56).
En fecha 25/03/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-59 al 61).
En fecha 01/04/2009, la abogada Francy Carolina Delgado Ramírez, presentó escrito de promoción de pruebas junto con el respectivo poder que la acredita como representante de la República. (F- 62 al 66).
En fecha 21/04/2009, se dictó auto de admisión de las pruebas promovidas. (F-67).
En fecha 11/05/2009, la representante de la República presentó escrito de evacuación de pruebas. (F- 68 al 82).
En fecha 18/06/2009, la representante de la República, consignó escrito de informes. (F-92 al 101).
En fecha 26/06/2009, se libró auto de vistos. (F-102).
II
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente formula los siguientes alegatos:
Primero: Denuncia un “vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el que incurre la Administración Tributaria al sancionar a mi representada con el artículo 110 del Código Orgánico Tributario vigente, por pagar con retraso los tributos debidos, o sea, con una infracción de tipo material prevista y sancionada en la Sección Tercera del Capitulo II, del Titulo III del citado Código, utilizando a tales efectos el procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 ejusdem. Por tal razón, manifestamos nuestro total desacuerdo, por considerar improcedente el procedimiento de verificación para la aplicación de alguna de las sanciones establecidas para los ilícitos materiales previstos en los artículos 110 al 114 del Código Orgánico Tributario vigente”.
…Omisis...
“Consideramos que si el artículo 110 esta contemplado dentro de la clasificación de los ilícitos materiales, por ende corresponde aplicar el procedimiento de fiscalización y determinación para imponer la sanción en cuestión, es decir, que al momento de identificar las sanciones el legislador singulariza el procedimiento sancionatorio aplicable para cada caso, a los fines de no dejar el uso discrecional de uno u otro procedimiento”.
Segundo: Manifiesta que el procedimiento utilizado por la Administración Tributaria fue utilizado erradamente por cuanto “no procedió a notificar a mi representada, de la iniciación del procedimiento sancionatorio en su contra, independientemente de que este fue realizado en las oficinas de la administración, con lo cual se violó el debido procedimiento, establecido como garantía de los administrados”.
…Omisis...
“Motivo por el cual no se notificó a mi representada del inicio del procedimiento en su contra a través de una Providencia Administrativa; no se le notificó de un acto administrativo de mero tramite que pusiera fin al proceso de revisión de la declaración del impuesto al valor agregado correspondiente al periodo de imposición Enero de 2005; no se abrió lapso alguno para desvirtuar la pretensión de la Administración Tributaria, a través del plazo para el allanamiento y la formulación de descargos; no se le aperturaron los lapsos para promover pruebas en su defensa; no se le permitió tener acceso directo a las informaciones que contaban en los registros de la Administración Tributaria; y no se le permitió ser informados sobre el estado de sus actuaciones por tener mi representada interés personal, legitimo y directo en el proceso; todo ello antes de notificarle el acto administrativo conclusivo firme y definitivo, que pusiera fin al procedimiento en su contra; incurriendo la Administración Fiscal en un vicio en la conformación del acto administrativo por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ……. por cuanto el Jefe de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, empleó un iter procedimental distinto del legalmente aplicable, para la imposición de una sanción en materia de retraso en el pago del Impuesto al valor agregado determinado; vicio éste denominado por la doctrina desviación de procedimiento y que constituye causal de nulidad absoluta por cuanto ha quedado efectivamente demostrado que la aplicación del procedimiento de verificación significó una disminución real, efectiva y trascendente de los derechos y garantías de mi representada, y así solicitamos sea declarado.
Tercero: Arguye “que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto al fundamentar su actuación en el dispositivo del Artículo 44 del Código Orgánico Tributario vigente, sobre unas deudas que no estaban contenidas en un acto definitivamente firme, toda vez que la Resolución N° 05-10-01-3-02-000217 de fecha 15/08/2008, en la que se apoya el ente tributario para la expedición de la Resolución y Planilla de Liquidación N° 05-10-01-3-02-000218 de fecha 15/08/2008, no había adquirido la condición de definitivamente firme, pues ambas Resoluciones fueron emitidas en la misma fecha.

III
RESOLUCION RECURRIDA
Resolución de Imposición de Sanción Nro. 05-10-01-3-02-000217, de fecha 15/08/2008, indicando:
DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 172 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO, ESTA DIVISION DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES, PROCEDIO A EFECTUAR LA REVISION DE LA DECLARACION Y PAGO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO CORRESPONDIENTE AL PERIODO DE 01/2005, EN LA CUAL SE DETECTO LA COMISION DE LOS ILICITOS FORMALES ESTABLECIDOS EN EL C.O.T. Y EN EL ARTÍCULO 1 DE LA PROVIDENCIA 066 PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL N° 38.096, DE FECHA 29 DE DICIEMBRE, Y EN EL ARTICULO 1 DE LA PROVIDENCIA N° 0296 DEL 14 DE JUNIO DE PUBLICADA EN GACETA OFICIAL N° 37.970, DE FECHA 30 DE JUNIO DE 2004

Resolución de Imposición de Sanción Nro. 05-10-01-3-02-000218, de fecha 15/08/2008, indicando:
DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 172 Y 44 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO, ESTA DIVISION DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES, PROCEDIO A EFECTUAR LA IMPUTACION DE PAGO Y LIQUIDAR LA DIFERENCIA DE IMPUESTO RESULTANTE SEGÚN CONSTA EN LA RESOLUCION N.-2005165001084, DE FECHA 14/03/2005. EN CONSECUENCIA SE PROCEDE A LIQUIDAR EL SALDO DEUDOR DE IMPUESTO E INTERESES MORATORIOS DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO N.-66 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO DE 2001.

IV
VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
A los folios 13 al 30, se encuentra documentos probatorios presentados por el recurrente al momento de la interposición del recurso:
- Copia de la cédula de identidad de la ciudadana María del Pilar Sepúlveda de Quiroz.
- Registro Mercantil, actas de asamblea extraordinaria de accionistas celebradas en fecha 15/12/2004 y 16/06/2006, relacionadas con venta de acciones y aumento de capital respectivamente, de donde se desprende que la ciudadana María del Pilar Sepúlveda Quiroz posee el carácter de Directora Ejecutiva de la mencionada Sociedad Mercantil.
- Copia del Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil Supermercado Premium, C.A.

A los folios 69 al 82, riela informe técnico de la contribuyente especial Supermercado Premium, C.A., el cual fue promovido durante la evacuación de pruebas, por la representante de la República, abogada Francy Carolina Delgado Ramírez.
A los folios 84 al 86, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder otorgado a la abogada Maríagrabiella Osorio Concepción, titular de la cédula de identidad N° V-11.311.948, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 66.613, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, Autenticado en la Notaría Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08/04/2008, anotada bajo el Nro. 51, Tomo 18, de los libros de autenticaciones de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la Dra. Fanny Márquez Cordero, a quien la ciudadana Procuradora General de la República, le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República, este documento prueba el carácter con que actúa.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y son propios para demostrar los fundamentos de la sanción aplicada por la Administración Tributaria en el procedimiento administrativo de verificación de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del Código orgánico Tributario, efectuando una revisión de la declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado correspondiente al periodo de 01/2005, constatando que la misma fue presentada extemporáneamente, procediendo a aplicar una multa en base a lo establecido en el artículo 110 y 81 del Código Orgánico Tributario, así como los intereses imputados al impuesto pagado de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 ejusdem, y los respectivos intereses moratorios.
A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
V
INFORME FISCAL
En fecha 18/06/2009, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogada Alejandra Pacheco Vargas, presentó escrito de informes donde indicó:
“Por lo cual, en el caso que nos ocupa Ciudadana juez, la Administración Tributaria Regional actuó a derecho al emitir la Resolución de Imposición de Sanción impugnada en este procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Tributario antes citado, la cual reviste en su contenido y forma el de una resolución, sin que estuviera obligada a levantar previamente el acta fiscal ni abrir el procedimiento sumario”.

…omisis…

“La Gerencia Jurídica del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) según Consulta N° DCR-5-19092 de fecha 02/03/2004, ha sostenido al siguiente criterio en aplicación del artículo 172 del Código Orgánico Tributario:
La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y de percepción e imponer las sanciones a que haya lugar”.

…omisis…

Entiende la Gerencia Regional de Tributos Internos que la retención constituye una obligación de hacer respecto de un tercero contribuyente, en donde dicha actividad pertenece a la esfera del derecho formal. Es en éste punto donde precisamente se pretende brindar aclaratoria estableciendo la diferencia esencial entre el deber formal y el deber material que se verifica en las actividades propias del agente de retención en la forma, lugar y plazos establecidos, así como la obligación de presentar a la Administración Tributaria una relación que identifique a los sujetos de retención, así como las cantidades pagadas o abonadas en cuenta y los impuestos retenidos, consideramos que pueden ser verificadas y sancionadas como ilícitos a través del procedimiento establecido en el artículo 172 ut supra citado”.

…omisis…

Por todas las consideraciones aquí expuestas, el procedimiento de verificación utilizado para sancionar el retraso en enterar los montos retenidos por los agentes de retención, constituye a todo evento el procedimiento debido y así solicito se declare en la definitiva”.

…omisis…

“Siendo lo anterior así y acatando esta norma, todos los hechos imponibles acaecidos durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyos pagos sean extemporáneos, causaran de pleno derecho los intereses moratorios a los que se refiere el aludido artículo 66 ejusdem.

Es por estas razones ciudadana juez, que considero importante significar, en cuanto a los pagos extemporáneos que se efectúen dentro de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, de aquellas obligaciones tributarias acaecidas dentro de la misma vigencia, deberán ser objeto de imputación en los términos del artículo 44 ejusdem. Mas aún y para confirmar lo aquí expuesto y salvaguardando la validez y eficacia de la actuación de la Administración Tributaria, la misma emitió las liquidaciones por los saldos respectivos y los mismos fueron notificados, en fecha 22/08/2008, tal y como consta en el presente expediente judicial, surtiendo a partir de ese momento, todos sus efectos legales, siendo por consiguiente totalmente válidos y eficaces, razón por la cual, dichos actos administrativos no fueron dictados con prescindencia total y absoluta de procedimiento, ni acarrean la nulidad de los mismos, ni la eficacia de dichos actos administrativos puesto que la contribuyente ejerció plenamente su Derecho a la Defensa con la interposición del recurso Contencioso Tributario, produciendo plenos efectos legales.

Por la razones señaladas, pido respetuosamente a este Honorable Tribunal, desestime lo alegado en contra de los actos administrativos antes identificados y así solicito sea declarado.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente al tribunal declare SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente SUPERMERCADO PREMIUN, C.A., contra las Resoluciones de Imposición de Sanción 05-10-01-3-02-000217 y 05-10-01-3-00218, ambas de fecha 15/08/2008, por concepto de intereses moratorios emanadas de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y en consecuencia ratifique la firmeza de los actos en cuestión. Y en el supuesto negado de que sea declarado el Recurso con lugar, pido a este Tribunal exima de costas al Fisco Nacional por haber tenido motivos racionales para litigar.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar la validez de las Resoluciones de Imposición de Sanción y Liquidación de Intereses Moratorios Nros. 05-10-01-3-02-000217 y 05-10-01-3-02-000218, ambas de fecha 15/08/2008, emitida por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, que sancionan a la contribuyente por pagar de manera extemporánea la declaración del Impuesto al Valor Agregado correspondiente al mes de Enero de 2005, aplicando multa e intereses imputados al impuesto pagado de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 del Código Orgánico Tributario vigente, más los intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 66 ejusdem. Ante tal situación el recurrente expuso su disconformidad alegando, en primer lugar: considera improcedente el procedimiento de verificación llevado a cabo por la Administración Tributaria para la aplicación de las sanciones establecidas para los ilícitos materiales previstos en los artículos 110 al 114 del Código Orgánico Tributario, al respecto esta juzgadora observa, que la Administración Tributaria tiene atribuida por ley la facultad de fiscalizar y verificar el cumplimiento de la obligación tributaria, por parte de los sujetos pasivos de la misma, y que con fundamento en tal potestad la Administración puede verificar la realización de un hecho generador de la obligación tributaria, identificar al deudor, señalar la base imponible y la cuantía del tributo, todo ello sin la participación o intervención del contribuyente. Lo anterior, tiene fundamento legal en lo estatuido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario Vigente, el cual reza:
Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

La facultad de verificación, ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia de la otrora Corte Suprema de Justicia, así como por el Tribunal Supremo de Justicia, que en diferentes sentencias han puntualizado:
“Como bien puede observarse de lo antes expuesto, el asunto de autos no se ajusta a los presupuesto legales de estas normas supra transcritas, pues la liquidación expedida a cargo de la contribuyente recurrente, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente, al declarar el hecho imponible.
Interpretar en forma contraria los artículos 113 y 133 (hoy 118 y 142) del Código Orgánico Tributario in comento obligaría a la Administración Tributaria a seguir el procedimiento del Sumario Administrativo previsto en los artículos 135 (144 actual) y siguientes, aun en los casos en los cuales en la propia declaraciones hecha por el contribuyente estén contenidos todos los elementos de hecho que justifican suficientemente la objeción fiscal formulada por la Administración Tributaria. Desde luego, que en estos casos de simple verificación de las declaraciones, la administración tributaria debe, mediante Resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración en consecuencia ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legitima defensa” (Sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de marzo de 1998, con ponencia de la Magistrado Dra. Ilse van der Velde Hedderich.)

“En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sent N° 00083, Exp N°0502)

Igualmente, la doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad y ha establecido:
“Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.
Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca Caracas 2002)

Se observa entonces, que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de fiscalización que posee la Administración Tributaria, lo que significa que en estos casos, sólo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que o bien ya están en poder de la administración, o se encuentran en el establecimiento del contribuyente, pero que no requieren de la apertura investigaciones adicionales, así en los casos en que se realiza en el domicilio fiscal del contribuyente, la actuación de este último se limita a la entrega de los documentos solicitados por el fiscal, se trata pues, según el significado propio del término verificación, de saber, si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó.
En contraste a este procedimiento, se encuentra el procedimiento de Fiscalización, por medio del cual la Administración realiza actividades de investigación para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o base presuntiva del tributo, este procedimiento culmina con una Resolución Culminatoria de Sumario, en virtud de la cual la Administración Tributaria ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo y constituye el acto definitivo por intermedio de que la propia administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, es por ello que ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación o ejecución de la voluntad administrativa. Esto, en el entendido de que la fiscalización comprende una actividad compleja, que se inicia mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite, los cuales delimitan la actuación de los funcionarios que realizan la investigación, logrando el resultado preliminar de la investigación el cual queda plasmado en el acta fiscal, de esta forma se inicia el proceso.
La fase sumaria, viene precedida de una etapa de iniciación y sustanciación del procedimiento de determinación y fiscalización, por lo tanto ésta no se verifica sin el cumplimiento previo de aquellas, se trata, de un procedimiento constitutivo de actos de contenido tributario con un iter procedimental bien estructurado, y que debe ser aplicado por la Administración Tributaria en los casos previstos en la ley, la procedencia de las solicitudes de devolución o recuperación de tributos presentada por los contribuyentes, así como en los casos en los que deba proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o presunta. Pues bien, existen casos en los cuales es preciso aplicar un procedimiento mucho más breve, como es en el caso de la Verificación del Cumplimiento de Deberes Formales, pues así expresamente lo prevé el Código Orgánico Tributario en el artículo 172 supra trascrito
De este modo, es preciso hacer mención de lo expuesto por el tributarista Alejandro Ramírez Van Der Velde, quien remarcó la distinción entre ambos procedimientos explicando que la fiscalización requiere de una actividad investigativa de la Administración Tributaria, mientras que la verificación se concentra principalmente en un nueva revisión de los datos aportados por el sujeto pasivo, pues ésta supone la existencia de hechos ciertos que no requieren de investigación.
En el caso de autos, es evidente que la Administración aplicó fue un procedimiento de verificación, y ello se desprende de la simple revisión del expediente administrativo el cual arroja que se trató del procedimiento previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente, de los denominados procedimiento de escritorio, el cual se desarrolla en la propia oficina administrativa y como tal no requiere de la emisión de la autorización expresa que es indispensable para los procedimientos desarrollados en el domicilio del contribuyente. En efecto, para la emisión de los actos recurridos a la Administración le bastó con la revisión de los elementos que ya poseía por haber sido previamente aportados por el propio contribuyente siendo innecesaria toda labor investigativa ulterior, puesto que el simple cotejo entre la fecha de pago o fecha de presentación 14/03/2005 y la fecha de vencimiento 24/02/2005, evidencia el incumplimiento sancionado. En tal virtud este tribunal encuentra improcedente el alegato de la parte actora en lo atinente al procedimiento aplicado a su representada y desestima lo alegado, en cuyo trámite no se verificó vicio de procedimiento alguno. Y así se declara.
Segundo: en cuanto al vicio relativo de falso supuesto al fundamentar su actuación en el dispositivo del artículo 44 del Código Orgánico Tributario vigente, sobre las deudas que no estaban contenidas en un acto definitivamente firme, en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Político Administrativa, Nro. 01279 define el vicio de falso supuesto como:
El falso supuesto es el vicio que consiste en fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron, pero no de la manera como la administración los apreció o como sostuvo la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 9 de junio de 1990, se está en presencia de este vicio cuando la administración aplica sus facultades a supuestos distintos a los expresamente previsto en la norma o que distorsione la ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el expediente administrativo.

Tal como lo define la sentencia parcialmente trascrita, el vicio de falso supuesto consiste en fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron, pero no de la manera como los aprecia la Administración, y cuando aplica supuestos distintos a la norma, en otras palabras significa deformar la ocurrencia de los hechos y aplicación de la norma incorrecta; pues bien en el caso de autos, la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por haber aplicado la regla de imputación del pago de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Orgánico Tributario vigente, pues como lo señala el propio recurrente no existe un acto administrativo definitivamente firme, por lo que no debió la gerencia regional hacer uso de este mecanismo de prelación, al no encontrarse configurados los lineamientos para su aplicación.
Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Político Administrativa, Nro. 00171, de fecha 10 de febrero de 2009, sostiene en cuanto a la imputación de pago lo siguiente:
…omisis…

Los apoderados judiciales de la contribuyente alegaron en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario ejercido contra la Resolución impugnada, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por haber aplicado la regla de imputación del pago contenida en el artículo 44 del Código Orgánico Tributario de 2001, sobre una deuda que no se encuentra en un acto administrativo definitivamente firme.

…omisis…

No obstante, observa esta Sala que en el caso bajo análisis la Administración Tributaria en la Resolución que decidió el recurso jerárquico procedió a imputar para el período impositivo febrero 2004 la cantidad de Treinta y Un Millones Treinta y Un Mil Doscientos Cincuenta y Siete Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 31.031.257,16) y para el período marzo de 2004, el monto de Cuatro Millones Trescientos Noventa y Cinco Mil Cuatro Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 4.395.004,22), expresados actualmente en Treinta y Un Mil Treinta y Un Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 31.031,26) y Cuatro Mil Trescientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs. 4.395,00), respectivamente, en concepto de sanción de multa por presentación extemporánea y pago fuera del lapso legal establecido, así como los intereses moratorios en la cantidad de Veintitrés Millones Trescientos Quince Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 23.315.287,02), expresada ahora en Veintitrés Mil Trescientos Quince Bolívares con Veinte y Nueve Céntimos (Bs. 23.315,29), para un total de Sesenta y Un Millones Setecientos Noventa y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Tres Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 61.799.843,28)” (sic).
Ahora bien, tal como se indicó anteriormente, la referida imputación fue realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Orgánico Tributario de 2001, que dispone:
“Artículo 44. La Administración Tributaria y los sujetos pasivos o terceros, al pagar las obligaciones tributarias, deberán imputar el pago, en todos los casos, al concepto de lo adeudado según sus componentes, en el orden siguiente:
1. Sanciones;
2. Intereses moratorios y
3. Tributo del período correspondiente.
PARÁGRAFO PRIMERO: La Administración Tributaria podrá imputar cualquier pago a la deuda más antigua, contenida en un acto definitivamente firme, sobre la que se haya agotado el cobro extrajudicial previsto en este Código”. (Resaltado de la Sala)
La citada norma señala textualmente que la Administración Tributaria y los sujetos pasivos al pagar la obligación tributaria deben imputar la suma de lo pagado; primero, al monto de las sanciones, luego al de los intereses moratorios y por último, al del tributo del período correspondiente.
No obstante, en el Parágrafo Primero de la aludida norma se establece que dicha imputación se realizará cuanto exista un acto administrativo definitivamente firme y sobre el cual se haya agotado el cobro extrajudicial previsto en el referido Código, por lo que considera esta Sala que dicha imputación sólo opera cuando existan actos administrativos determinativos de tributos que hayan adquirido la condición de definitivamente firmes por haberse vencido el lapso para recurrir de ellos en sede administrativa y judicial, o bien por haber sido confirmados luego de verificarse su conformidad con el derecho.
En efecto el aludido Parágrafo Primero otorga a la Administración Tributaria la facultad de imputar cualquier pago a la deuda más antigua siempre y cuando concurran los demás requisitos previstos en la disposición legal.
Ahora bien, subsumiendo la norma al caso bajo análisis, se aprecia de los autos que no existe un acto administrativo válido emanado del Organismo Recaudador como consecuencia de una deuda tributaria notificada a la contribuyente, a los efectos de aplicar el mecanismo de imputación al pago de lo adeudado, así como tampoco se verifica que se hayan efectuado cobros extrajudiciales a la contribuyente, por el contrario dicha imputación se efectuó con ocasión al pago extemporáneo realizado por la recurrente en materia de impuesto al valor agregado para los períodos impositivos febrero y marzo de 2007.
Así, observa la Sala que el sujeto pasivo efectuó los referidos pagos los días 16 de marzo y 21 de abril de 2004 (folios 117 y 118), cuando ha debido realizarlos en fechas 15 de marzo y 16 de abril de 2004, según el calendario correspondiente de los contribuyente especiales, lo cual arrojó un retraso para el período impositivo de febrero de 2004, de un (1) día y para el mes de marzo de 2004, de cinco (5) días continuos.

Omissis

En este sentido, aprecia esta Alzada que la liquidación e imputación realizada por la mencionada Gerencia Regional del SENIAT a la sociedad mercantil contribuyente, fue efectuada sin existir un acto administrativo definitivamente firme, pues las referidas Planillas de Liquidación se emitieron en fecha 9 de abril de 2007, es decir tres (3) años después de haber efectuado la recurrente el pago respectivo a los períodos impositivos antes mencionados, razón por la cual se declara improcedente la imputación de pago efectuada por la Administración Tributaria. Así se declara.
Como corolario de lo anterior, debe esta Sala concluir que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 44 del Código Orgánico Tributario de 2001. En consecuencia, conociendo en consulta se confirma la sentencia N° 057/2008 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 3 de junio de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente. Así se declara.

En virtud de lo anterior, observa esta juzgadora que no existe un acto administrativo definitivamente firme y sobre el cual se haya agotado el cobro extrajudicial, incurriendo la Administración Tributaria en un vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 44 del Código Orgánico Tributario Vigente y así se decide.
Ahora bien; en materia de sanciones el principio de legalidad debe ser respetado, pues observa esta juzgadora que para tal ilícito formal no corresponde la norma que aplicó la Administración Tributaria, por cuanto el Artículo 103, numeral 3, del Código Orgánico Tributario dispone:
Artículo 103
Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones:
...omisis…
4. Presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos en forma incompleta o fuera del plazo. (Subrayado del tribunal).
…omisis…
Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 3, 4 y 5 será sancionado con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.), la cual se incrementará en cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.).

Como puede observarse el incumplimiento por la cual se sanciona es por presentar en forma extemporánea la declaración de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al mes de Enero de 2005, la cual, encuadra perfectamente con lo previsto en el artículo ut supra, en tal sentido, por lo tanto la multa procedente para dicho incumplimiento es de cinco unidades tributarias, (5 U.T), en virtud de lo cual, se anula la multa contenida en las planillas de liquidación Nros. 05-10-01-3-02-000217, 05-10-01-3-02-000218, ambas de fecha 15/08/2008, emitida por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, y se ordena a la Administración Tributaria emitir nueva planilla de liquidación, por la cantidad de 5 U.T, según los fundamentos expresados en este fallo, más los intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario calculados desde el día 24/02/2005 hasta el 14/03/2005, sobre el tributo omitido, los cuales suman la cantidad de Doscientos Setenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. F. 275,81). Y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales estas son improcedentes por cuanto no hubo vencimiento total.
VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana MARIA DEL PILAR SEPULVEDA DE QUIROZ, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.180.904, actuando en su carácter de Director Ejecutivo de la Sociedad Mercantil SUPERMERCADO PREMIUM, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30974646-4, asistida por la abogada Canquiz de Rivera Asmiria Josefina, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 124.516, en consecuencia:
2.- SE ANULAN las Resoluciones de Imposición de sanción contenidas en las planillas de liquidación Nros. 05-10-01-3-02-000217, 05-10-01-3-02-000218, ambas de fecha 15/08/2008, emitida por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes,
3.- SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes emitir dos (2) planillas de conformidad con el presente fallo, por los siguientes montos y conceptos:
ILICITO NORMA PENA

Presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos en forma incompleta o fuera del plazo.
104 # 4
5 U.T.

Intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario. desde el 24/02/2005 hasta el 14/03/2005.

Artículo 66
COT.

275,81 Bs. F.

 SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas debe ser ajustada al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.
4.- NOTIFIQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley de la Contraloría General de la República. Cúmplase.
5.- SE NOMBRA CORREO ESPECIAL a los fines de practicar las notificaciones al alguacil de este Tribunal, en virtud que las comisiones enviadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, están demorando más de lo debido, violentando con esto los principios de eficacia y celeridad con lo que se debe impartir justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintinueve (29) días del mes de Junio de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

ROLANDO JOSE RODRIGUEZ CAMARGO
EL SECRETARIO

Exp N° 1749
ABCS/jamd