JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. SAN CRISTÓBAL, VEINTIUNO DE ENERO DE DOS MIL NUEVE 198° y 149° RECURRENTE: WOLFRED B. MONTILLA BASTIDAS, Inpreabogado N° 28.357, titular de la cédula de identidad N° 5.637.562, apoderado de la ciudadana Andrea Linares Ríos. MOTIVO: RECURSO DE HECHO. En fecha 18 de diciembre de 2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, escrito presentado por el abogado Wolfred B. Montilla Bastidas, apoderado de la ciudadana Andrea Linares Ríos, contentivo del Recurso de Hecho de conformidad con el artículo 205 “sic” del Código de Procedimiento Civil, contra el auto de fecha 04 de noviembre de 2008, en el que negó oír la apelación interpuesta contra el auto de fecha 17 de junio de 2008 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Este Tribunal en la misma fecha de recibo 18 de diciembre de 2008, dio por introducido el recurso de conformidad con el artículo 306 del Código del Procedimiento Civil, y por cuanto no fueron presentadas las copias de las actas conducentes, se fijó el lapso de cinco (5) días para que el recurrente consignara las copias conducentes, vencido el cual, presentadas o no, se entraría en término para decidir. Al efecto, se relaciona el escrito presentado para distribución en fecha 10 de diciembre de 2008 por el abogado Wolfred B. Montilla, coapoderado de la ciudadana Andrea Linares Ríos, en él recurre de hecho, alegando: I: que en el expediente que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial por juicio de ejecución de hipoteca intentado por el ciudadano José Ramón Torres Ortega contra la ciudadana Andrea Linares Ríos, ejerció recurso de apelación contra el auto de admisión de fecha 17 de junio de 2008, argumentando entre otros los siguientes hechos y fundamentos que por la naturaleza del Recurso de Hecho no amerita su explanación, de los cuales hizo referencia. 1) Impugnación del auto de admisión por infracción de lo previsto en el artículo 1879 del Código Civil, porque el instrumento fundamental de la acción de ejecución de hipoteca, se extrae que el mismo si bien contiene la intención de las partes de constituir la garantía hipotecaria cumpliendo con el requisito de estar protocolizado, adolece del requisito del establecimiento de la cuantía de la garantía hipotecaria. 2) Impugnación el auto de admisión con sustento en la delación de infracción de lo previsto en el encabezamiento del artículo 661 del CPC. 3) Así mismo por haber ejercido la acción en contra de la intimada abrogándose el carácter de deudora hipotecaria, que no posee y por haber incumplido el deber de analizar los requisitos de procedencia. Dice que el a quo, por auto de fecha 4 de noviembre, negó el recurso de apelación bajo las siguiente motivación: “...PARTIENDO DEL CONTENIDO DE LA DISPOSICIÓN COMENTADA, TANTO LA DOCTRINA COMO LA JURISPRUDENCIA NACIONAL HAN ESTABLECIDO EN TÉRMINOS GENERALES , QUE EL AUTO QUE ADMITE UN DEMANDA NO DISPONE DE RECURSO DE IMPUGNACIÓN ALGUNO, DEBIDO A QUE POR APLICACIÓN DEL DENOMINADO PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN PROCESAL, EL GRAVAMEN JURÍDICO QUE PUDIERE CAUSAR LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA, SOLO PUEDE SER REPARADO EN LA DECISIÓN QUE AL FONDO DEL ASUNTO SEA PROFERIDA...” . Agrega que de la motivación por la que se niega la apelación se extrae: En primer lugar, que incurre en error al analizar el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, bajo los postulados como si se tratara de una acción que se rige por el procedimiento ordinario, el cual efectivamente no tiene ningún recurso pues no causa ningún gravamen que no pueda ser reparado con la sentencia de fondo y que sería aplicable, pero olvida que la naturaleza de los juicios monitorios son diferentes y tiene regulación especial en cuanto a sus procedimientos. En segundo lugar, dice que el auto recurrido se aparta y contraría los principios procesales, jurisprudenciales y doctrinales sobre la esencia y naturaleza del juicio de ejecución de hipoteca, en donde establece la interpretación de procedencia de los requisitos para admitir la demanda, que se debe examinar el título fundamental de la petición y si está ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar y gravar del inmueble objeto del proceso, por lo que se evidencia que es un acto decisorio y como tal no es susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo impugnables mediante recurso de apelación y extraordinario de casación. En tercer lugar señala que es el único medio que le asiste al intimado contra el auto que admitió la demanda sin analizar los requisitos de procedencia, porque el instrumento que lo soporta no tiene la naturaleza de constitución de garantía hipotecaria, porque no tiene la cualidad de deudor hipotecario o porque no acompañó algunos requisitos previstos en el artículo 661 del C.P.C., es el de apelación y no por intermedio de oposición prevista en el artículo 663. II) Hizo mención a los criterios jurisprudenciales que sustentan la apelación del auto de admisión de la demanda y decreto de intimación III). Dice además que el auto de fecha 04 de noviembre de 2008, constituye una decisión interlocutoria que merma los derechos de su representada al negar oír la apelación interpuesta, por lo que se debe considerar que el único mecanismo procesal para restablecer su situación es a través de un recurso de hecho para lo que opuso que la sentencia apelada está comprendida dentro de los supuestos de que por su naturaleza procesal tiene apelación y sin embargo el a quo negó oír el recurso. En fecha 12 de enero de 2009, el abogado Wolfred B. Montilla Bastidas, apoderado de la ciudadana Andrea Linares Ríos, mediante diligencia consignó las copias certificadas de las actas conducentes de las cuales se desprende: A los folios 6 al 10 corre inserta libelo de demanda intentada por el ciudadano José Ramón Torres Ortega, asistido por el abogado Neptalí Duque Useche contra los ciudadanos Héctor Rodolfo Linares Daza y María Grecia Ríos de Linares por Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, para que convinieran en pagarle o en su defecto a ello sean condenados por el Tribunal mediante sentencia, las siguientes cantidades: A) La suma de Siete Mil Bolívares (Bs. 7.000,00) que corresponde al monto del préstamo. B) La suma de Ocho Mil Novecientos Sesenta Bolívares (Bs. 8.960,00) que corresponden a los intereses insolutos correspondientes a un total de ciento diez (110) meses, comprendidos desde el 03 de marzo de 1999, fecha de la constitución de la hipoteca, hasta el 03 de mayo de 2008, para un total de ciento diez meses. C) Los intereses que se sigan venciendo a partir de esta fecha y hasta el definitivo pago de la deuda, calculados a la rata del uno por ciento. D) La Suma de Tres Mil Novecientos Noventa Bolívares (3.990,00) por concepto de honorarios de abogados, de conformidad con lo establecido en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, más los costos y costas que acarree. Pidió se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado, así mismo pidió se intime a la ciudadana Andrea Cristina Linares Ríos, al pago de la suma prestada, de los intereses adeudados, de los que se sigan venciendo hasta la total cancelación del crédito. Estimó la demanda en la cantidad de Diecinueve Mil Novecientos Bolívares (Bs. 19.950,00) más la indexación por corrección monetaria. Al folio 13 corre inserto auto de fecha 17 de junio de 2008, por el que el a quo admitió la demanda cuanto a lugar en derecho, acordando tramitarlo por el procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca, intimó a la ciudadana Andrea Cristina Linares Ríos, para que dentro de los tres días de despacho siguiente después de intimado el último de los demandados, a cualquiera de las horas hábiles, apercibidos de ejecución, pague al ciudadano José Ramón Torres Ortega, a) la suma de Siete Mil Bolívares (Bs. 7.000,00) que corresponde al monto del préstamo; b) la suma de ocho mil novecientos sesenta bolívares (Bs. 8.960,00) por concepto de intereses y c) la cantidad de tres mil novecientos noventa bolívares (Bs. 3.990,00) por concepto de honorarios profesionales. Decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado. A los folios 15 al 21 corre inserto diligencia suscrita por la ciudadana Andrea Linares Ríos, asistida por el abogado Wolfred B. Montilla Bastidas, mediante la que impugnó auto de fecha 17 de junio de 2008, por el recurso de apelación, sustentándolo en los fundamentos legales, de hecho y jurisprudenciales que señaló. Se reservó el derecho de ampliar la fundamentación del recurso en la oportunidad de los informes así como de señalar cualquier otro hecho que soporte la apelación. Al folio 22 corre inserta diligencia de fecha 15 de octubre de 2008, por la que la ciudadana Andrea Linares Ríos, asistida por el abogado Wolfred B. Montilla Bastidas, en la que confirió poder apud-acta a los abogados Wolfred B. Montilla Bastidas, Claudia T Di Guilio O y Johan Sánchez. A los folio 23 y 24 corre inserto diligencia suscrita por el abogado Neptalí Duque Useche, apoderado de la parte demandante en la que se opuso a las pretensiones de la parte accionada, que mediante el recurso de apelación pide se declare la inadmisibilidad de la demanda que fue admitida conforme al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. A los folios 25 y 26 corre inserto auto de fecha 04 de noviembre de 2008, por el que el a quo negó la apelación interpuesta por la ciudadana Andrea Linares Ríos, asistida por el abogado Wolfred Montilla, por cuanto la demanda interpuesta por José Ramón Torres Ortega por Ejecución de Hipoteca contra la ciudadana Andrea Cristina Linares Ríos, fue admitida, y la norma y jurisprudencia transcrita, indicando que no tiene establecido recurso de apelación. A los folios 27 al 31, corre inserto certificación de gravamen de los últimos 10 años del inmueble ubicado en El Abejal de Palmira, Municipio Guásimos del Estado Táchira, adquirido conforme documento de fecha 03 de marzo de 1999, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público Inmobiliario bajo el N° 37, folios 1/3, tomo 17, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 1999, expedido por el Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira. Al folio 32 y 33 corre inserto actuaciones relacionadas con la notificación de la ciudadana Andrea Linares Ríos, de la que se evidencia que en fecha 05 de diciembre de 2008 dicha ciudadana se dió por notificada del auto dictado en fecha 04 de noviembre de 2008, dictado por el a quo. Al folio 34 corre inserto tablilla correspondiente al mes de diciembre de los días de despacho llevados por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Al folio 35, corre inserto diligencia de fecha 8 de diciembre de 2008, por la que el abogado Johan Miguel Sánchez Montilla, solicitó copia certificada de los folios que menciona a los fines de interponer Recurso de Hecho. A los folios 36 y 37 corre inserto autos de fecha 10 de diciembre de 2008, por el que el a quo acordó expedir las copias solicitadas. Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa: Acerca del recurso de hecho previsto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C., en lo sucesivo) para lograr que sea oído el recurso de apelación en un solo efecto o cuando se busca que el mismo sea escuchado en ambos efectos, la doctrina nacional ha desarrollado su criterio acorde con las decisiones emitidas por el máximo Tribunal nacional. En ese sentido, el tratadista venezolano Ricardo Henríquez La Roche en comentario al Código de Procedimiento Civil (Tomo II, pág. 476 y ss) acerca del alcance del artículo 305, definió el recurso de hecho de la siguiente manera: “1. El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto evolutivo. Por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación” El efecto de tal recurso no es otro que el sostenimiento por vía alterna del equilibrio procesal y la igualdad de las partes con apego a la garantía del derecho a la defensa que consagra la Constitución vigente desde 1999. El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Sala de Casación Social lo interpretó mediante auto dictado el 25 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, al analizar las dos categorías de recursos de hechos consagrados en los artículos 305 y 312 del Código de Procedimiento Civil, asentado lo siguiente: “El recurso de hecho constituye, como reiteradamente se ha establecido, el medio o garantía del derecho a la defensa que tiene el interesado para impugnar el auto del tribunal que en el primero de los casos (Art. 305) es cuando se niega la apelación o se admite en un solo efecto...” www.tsj.gov.ve/decisones/scs/Abril/RH267-250402-01817.htm Por otra parte, en cuanto a la admisibilidad de la apelación, el mismo Dr. Henríquez La Roche, en comentario al artículo 293 del Código de Procedimiento Civil (Tomo II. Pág. 457) señaló los criterios para determinar tal admisibilidad así: “Los criterios principales para determinar si la apelación debe ser admisible son tres: 1) que el fallo cause agravio a la parte que apela, y en caso de ser interlocutoria, que cause agravio irreparable; 2) que haya sido interpuesta tempestivamente, dentro del término legal que señala el artículo 298; 3) que la parte legitimada la haya formulado conforme a los requisitos de actividad señalados en el artículo anterior” Del estudio de las actas traídas para fundamentar el recurso, se aprecia de manera clara que se han cumplido los criterios antes transcritos, y de ellas se evidencia que la apelación fue interpuesta tempestivamente pues el decreto intimatorio tiene fecha del día 17 de junio de 2008 y la apelación fue ejercida en fecha 15 de octubre de 2008 esto es, dentro del lapso establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. Al haberse dado cumplimiento a tales requisitos, es necesario verificar si el primero de ellos se cumple o es procedente, en virtud de que el auto recurrido podría ocasionar agravio a la parte que apeló. El auto del que se apela admitió “la presente demanda cuando ha lugar en derecho. Tramítese por el procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca. En consecuencia, INTÍMESE a la ciudadana ANDREA CRISTINA LINARES RIOS... apercibidos de ejecución, pague al ciudadano JOSÉ RAMÓN TORRES ORTEGA,... las siguientes cantidades de dinero: A.) la suma de SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 7.000,00), que corresponde al monto del préstamo; B) La suma de OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 8.960,00) por concepto de intereses; y C) La cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 3.990,00) por concepto de honorarios de abogados. Se decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble hipoteca, el cual se encuentra identificado en el escrito de demanda, ...” Por su parte el recurrente a fin de sustentar su petitorio expone que “...el único medio que le asiste al intimado contra los desafueros que incurre el Juez al admitir la demanda sin analizar los requisitos de procedencia, porque el instrumento que soporta no tiene la naturaleza de constitución de garantía hipotecaria, porque no tiene la cualidad de deudor hipotecario o porque no se acompaño algunos de los requisitos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil es el del ataque al auto de admisión mediante la apelación y no por intermedio de la oposición prevista en el artículo 663 que es de carácter taxativa, no existiendo oportunidad para contestar la demanda” lo que hace que el auto apelado, es decir, el decreto intimatorio de ejecución de hipoteca tiene la particularidad de ser una sentencia que contiene un juicio de valoración que puede ser impugnado a través de recurso ordinario de apelación. La Sala de Casación Civil ha venido sosteniendo criterio con relación al presente caso desde noviembre de 2002 establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia, así mismo en sentencia de julio de 2003 y marzo de 2004, el cual ha sido ratificado en fecha 9 de agosto de 2005, por el Magistrado Carlos Oberto Vélez, en sentencia N° 00556, que estableció: “Asimismo, es menester hacer referencia al criterio establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de 8 de julio de 1987, juicio Bantrab Cuatro (4) C.A. contra Siso Shaw Asociados Arquitectos, C.A., sentencia N° 318, ratificado en fallo de 15 de diciembre de 1994, juicio Banco La Guaira, S.A.C.A.-C.A. contra María Josefina Pallares de Alvarado y otros, expediente N° 94-558, sentencia N| 577, respecto a la apelación del auto de admisión de una demanda en los procedimientos especiales de ejecución de hipoteca, en la cual expresó, lo siguiente: “...para dar curso a este juicio especial el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud y sólo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley,...un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la parte intimada” (...). “Ahora bien, el criterio establecido está referido única y exclusivamente al proceso monitorio en sustento al procedimiento en el juicio de ejecución de hipoteca, lo cual, no lo hace aplicable de antemano a los demás procedimientos especiales ejecutivos, cuyas características aun cuando en la generalidad pudieran guardar similitud, en su individualidad conservan sus diferencias procesales. ... Por tanto, en aquellos casos distintos al procedimiento de ejecución de hipoteca, no es aplicable el referido criterio sobre la apelación del auto de admisión y se mantiene en virtud de lo establecido en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, lo pautado en el artículo 341 eiusdem.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando la doctrina sustentada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, encontrando razones suficientes para que el a quo admita la apelación interpuesta, debe declararse procedente el presente recurso de hecho y siendo que la cuestión apelada se está tramitando en el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, de conformidad lo establecido en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, la misma debe ser admitida en ambos efectos. Sin entrar de lleno en el análisis de argumentos propios de la incidencia dentro del juicio que dio pie al recurso de hecho aquí intentado, a fines de evitar cualquier pronunciamiento de fondo, estima este Juzgador que de resultar ciertas tales afirmaciones, el gravamen o agravio, sería irreparable cuestión que debe ser revisada y dilucidada por un Juzgado Superior dada la particularidad que se presenta ante la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca. Siendo el auto recurrido denegatorio a su vez de oír una apelación y tal situación puede causar gravamen a alguna de las partes, a los fines de evitar cualquier daño futuro, estima necesario quien juzga que debe ser revocado y en consecuencia ordenarse oír la apelación en ambos efectos; ante la particularidad observada, se considera que la viabilidad de oír la apelación en ambos efecto es lo más recomendable en aras de salvaguardar el derecho de la defensa de la parte aquí recurrente y de idéntica forma garantizar el debido proceso y así proseguir la causa. Así se decide. En fuerza de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por el abogado WOLFRED B. MONTILLA BASTIDAS, apoderado de la demandada ANDREA LINARES RIOS, en fecha 10 de diciembre de 2008, y recibido en esta alzada en fecha 18 de diciembre de 2008, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 04 de noviembre de 2008. SEGUNDO: SE REVOCA el auto de fecha 04 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por el que negó la apelación interpuesta por la ciudadana ANDREA LINARES RÍOS, asistida por el abogado WOLFRED MONTILLA, en fecha 15 de octubre de 2008. TERCERO: SE ORDENA al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, oír en ambos efectos la apelación interpuesta por la ciudadana ANDREA LINARES RÍOS, asistida por el abogado WOLFRED MONTILLA, en fecha 15 de octubre de 2008 contra el auto de fecha 17 de junio de 2008, que admitió la demanda y acordó tramitarlo por el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca. Remítase con oficio copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde cursa el expediente 6420, en el que el ciudadano José Ramón Torres Ortega, demanda por el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca a la ciudadana Andrea Cristina Linares Ríos. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y archívese el expediente. El Juez Titular, Miguel José Belmonte Lozada, La Secretaria Accidental Ana Iris Manchego Vargas, En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las once y veinticinco de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. Se remitió con oficio N° , copia certificada de la decisión al Tribunal Cuarto de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Exp. 08-3233.