REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: Iker Yaneifer Zambrano Contreras. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones con motivo de la RECUSACIÓN INTERPUESTA por los ciudadanos Wilman Mora y Jesús Orlando Hidalgo, asistidos por el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, en contra del abogado Luis Hernández, en su condición de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal. Con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en fecha 23 de julio de 2009, la causa fue asignada al Juez Iker Yaneifer Zambrano Contreras, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Para decidir sobre la recusación planteada, esta Alzada hace las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN Alegaron los recusantes: “Ciudadanos Magistrados, nos encontramos privados de nuestra libertad desde la madrugada del día 16 de julio de 2009, luego que fuera realizado un ALLANAMIENTO en la sede de la Notaría Quinta de San Cristóbal. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, el día de hoy 18 de julio de 2009, en horas de la mañana, fue realizada por separado una audiencia para decidir sobre la ratificación o no de la Medida (sic) (sic) Privativa (sic) de libertad Urgente (sic) y Necesaria (sic) que fue acordada y materializada el día 16 de julio de 2009 en horas de la mañana para la coimputada YAJAIRA VERA, y quien tiene como defensor técnico al mismo que nos asiste a nosotros, y es el caso, que durante la realización de la Audiencia (sic) fue peticionada la NULIDAD del allanamiento realizado en la Notaría Quinta de San Cristóbal en virtud de que todo lo incautado fue sustraído sin orden judicial, puesto que la orden de allanamiento fue acordada para realizar lo previsto en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal y no para lo contenido en el artículo 218 ejusdem (sic), sin embargo, el tribunal declaró como punto previo, sin lugar la Nulidad (sic) solicitada, la cual nos afecta en forma directa, puesto es lo que constituye uno de los elementos directos de nuestra defensa y el principal elemento de convicción de la representación fiscal. Tal pronunciamiento anticipado del Recusado (sic), es una muestra evidente del adelanto de opinión emitido, pues el Juez Sexto de Control, ya se pronunció con ello, sobre uno de los aspectos fundamentales de nuestra defensa, pues el allanamiento ilegal, constituyó el elemento de nuestra aprehensión y por ende su nulidad no decretada ante las irregularidades conocidas por el mencionado Juez, hace de nuestro conocimiento anticipado el mismo resultado, por lo tanto ya sometió a su conocimiento, revisión y análisis de la mencionada nulidad que en forma directa nos abarca a nosotros, incurriendo con ello en forma clara en la causal séptima y octava de recusación prevista en el artículo 86 ejusdem (sic). (Omissis) En la presente causa, es evidente que la imparcialidad del Abg. LUIS HERNÁNDEZ, se encuentra comprometida seriamente, por su pronunciamiento anticipado, que también le corresponde hacer en nuestro caso, lo que es demostrable por el elemento de prueba que promuevo más adelante” II INFORME DEL JUEZ RECUSADO Mediante escrito de fecha 19 de julio de de 2009, el Juez LUIS HERNANDEZ CONTRERAS, presentó el informe correspondiente a la recusación planteada, en el cual expresó lo siguiente: “(Omissis.) …Al respecto expongo: que efectivamente le correspondió al tribunal en el cual me desempeño como Juez Sexto de Control el conocimiento de la causa respectiva (sic) la ciudadana VERA SEQUEDA YAJAIRA ISABEL, pero que igualmente se trata de la misma causa por cuanto son hechos conexos, en la cual están también mencionados los otros ciudadanos recusantes WILMAN MORA Y JESUS ORLANDO HIDALGO; siendo obligatorio con base al principio de la unidad del proceso establecido en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga un solo proceso contra todos los imputados. Por consecuencia, el conocimiento con respecto alguno de ellos no exime al Juez de su obligación de decidir con respecto a los otros coimputados. La emisión de opinión en una causa establecida en el (sic) ordinal (sic) 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, no está referida a la (sic) decisiones que dentro del mismo proceso deba dictar el Juez a distintos imputados; antes bien se refiere a que el Juez haya conocido de la causa desempañando otra función en la misma, en oportunidad anterior, como parte o tercero y ahora, se encuentre como Juez de la misma causa. O habiéndola conocido como Juez haya dictado una decisión de fondo o un auto interlocutorio que haga cosa juzgada material. En el presente caso la decisión interlocutoria solo causa cosa juzgada formal y por lo tanto las opiniones que emita el Juez como sustento de las mismas no le impiden seguir conociendo e incluso en decisiones posteriores dictar decisiones que puedan involucrar, modificar o cambiar las decisiones dictada (sic) anteriormente. En efecto, cuando un juez dicta un auto mediante la (sic) cual decreta la privación de libertad, puede posteriormente sustituirlo por una medida cautelar, incluso puede decretar la libertad plena por que (sic) la decisión dictada no hizo cosa juzgada material, sino formal. Finalmente, pido muy respetuosamente a esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, declare sin lugar la Recusación interpuesta por el abogado defensor antes indicado. Asimismo (sic), el presente escrito de informe de contestación de recusación es de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los alegatos formulados por los recusantes y por el Juez recusado, esta Corte pasa a decidir la recusación planteada, y a tal efecto considera: La figura de la recusación constituye un derecho concedido a las partes en un proceso, cuando existan circunstancias que puedan afectar la imparcialidad del funcionario que deberá conocer de la causa. El fundamento de la recusación estriba, en que la justicia ha de ser obra de un criterio imparcial; es por ello, que cuando el funcionario encargado de administrarla se hace sospechoso de parcialidad por concurrir en su persona algún motivo capaz de inclinar su voluntad a favor o en contra de alguna de las partes, pierde el atributo especial de los dispensadores de justicia, siendo entonces inhábil para conocer del caso o para intervenir en él; por ello, la sospecha debe ser demostrada por hechos que sanamente apreciados, hagan cuestionable la imparcialidad del funcionario, requiriéndose necesariamente que la misma sea preexistente, actual y suficiente, para que efectivamente pueda afectar su imparcialidad. En este mismo sentido, esta figura procesal ha sido definida por el Maestro GUILLERMO CABANELLAS, en su obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Editorial Heliasta, año 2001, 27ª, Tomo VII, página 67, como “el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez, para que entienda o conozca de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Este cuestionamiento de la imparcialidad del juez puede devenir de diversas causas que deben tener, necesariamente, una fuente legal, es decir, estar previa y expresamente establecidas por el legislador, a los fines de evitar que por capricho o conveniencia de las partes, se sustituya indebidamente el órgano llamado a dirimir el conflicto jurídico”. Es criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la recusación es “la institución destinada a preservar la imparcialidad del juzgador a través del poder que ejercen las partes para solicitar su exclusión del conocimiento de la causa sometida a su análisis, por cualquiera de los motivos previstos legalmente”. En efecto, el Juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ni con el objeto de la misma, ya que la existencia de algunos de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto. Otro aspecto resaltante de la recusación, es que esta debe ser motivada, basándose en una de las causales taxativamente enumeradas por la ley, pues sus efectos darían lugar a privar a las partes de su Juez natural, y es por ello que la declaración de haber lugar a la recusación, supone la comprobación de los hechos consecutivos de la causal, debiéndose rechazar de plano toda recusación infundada en derecho. Ello es así, por cuanto lo que se debate es la competencia subjetiva del juzgador, lo cual constituye uno de los elementos integrantes de la garantía del Juez natural, a saber, su competencia, no en sentido funcional –territorio, materia o cuantía-, sino la idoneidad subjetiva para dirimir un conflicto con la imparcialidad que debe caracterizar al juzgador, todo lo cual, con evidente raigambre constitucional, pues subyace el efectivo cumplimiento del principio del debido proceso, establecido en el numeral tercero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Obviamente, la causa petendi en la que se funda la pretensión de recusación, debe estar explícitamente establecida en la ley, como motivo que afecte la competencia subjetiva del juzgador, y fuera de ello, sería desnaturalizar la esencia del instituto de recusación e inhibición de los funcionarios judiciales, lo cual es inaceptable. En el caso bajo análisis, los ciudadanos Wilman Mora y Jesús Orlando Hidalgo, asistidos por el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, proceden a recusar al Juzgador del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal abogado Luís Hernández, señalando que éste realizó por separado una audiencia para decidir sobre la ratificación o no de la medida privativa de libertad urgente y necesaria que fue acordada y materializada el día 16 de julio de 2009 en horas de la mañana para la coimputada YAJAIRA VERA, ciudadana ésta que tiene como defensor técnico al mismo que les asiste en la presente recusación, y es el caso, que durante la realización de la referida audiencia fue peticionada la NULIDAD del allanamiento realizado en la Notaría Quinta de San Cristóbal, en virtud de que todo lo incautado fue sustraído sin orden judicial, puesto que la orden de allanamiento fue acordada para realizar lo previsto en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y no para lo contenido en el artículo 218 eiusdem, sin embargo, el tribunal declaró como punto previo, sin lugar la nulidad solicitada, la cual en su decir, les afecta en forma directa, puesto que ello constituye uno de los elementos directos de su defensa y el principal elemento de convicción de la representación fiscal. Este es el fundamento principal por el cual los recusantes consideran que el Juez recusado ha sido afectado en su imparcialidad al momento de realizar cualquier juzgamiento que tenga que ver con el actual caso seguido en su contra. Establecido lo anterior, aprecia la Sala que, efectivamente el presupuesto establecido para instar una recusación se vislumbra en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: 7. “Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez.” Amparados en esta causal, es que los ciudadanos Wilman Mora y Jesús Orlando Hidalgo, asistidos por el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, formulan la recusación contra el Juzgador del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal abogado Luís Hernández, quien expresó: “(Omissis.) …Al respecto expongo: que efectivamente le correspondió al tribunal en el cual me desempeño como Juez Sexto de Control el conocimiento de la causa respectiva (sic) la ciudadana VERA SEQUEDA YAJAIRA ISABEL, pero que igualmente se trata de la misma causa por cuanto son hechos conexos, en la cual están también mencionados los otros ciudadanos recusantes WILMAN MORA Y JESUS ORLANDO HIDALGO; siendo obligatorio con base al principio de la unidad del proceso establecido en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga un solo proceso contra todos los imputados. Por consecuencia, el conocimiento con respecto alguno de ellos no exime al Juez de su obligación de decidir con respecto a los otros coimputados. Omissis… En efecto, cuando un juez dicta un auto mediante la (sic) cual decreta la privación de libertad, puede posteriormente sustituirlo por una medida cautelar, incluso puede decretar la libertad plena por que (sic) la decisión dictada no hizo cosa juzgada material, sino formal. Como puede apreciarse, tal como lo expresó en su informe el Juez recusado, considera que la esencia de la recusación propuesta se centra o deriva de haber conocido y emitido opinión en la causa seguida a ciudadana VERA SEQUEDA YAJAIRA ISABEL, sobre la cual consideró que se trata de la misma causa por cuanto son hechos conexos, en la cual están también mencionados los otros ciudadanos recusantes WILMAN MORA Y JESUS ORLANDO HIDALGO; por lo que estableció que con base al principio de la unidad del proceso consagrado en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe un solo proceso contra todos los imputados. Evidentemente al tratarse de una sola causa iniciada por las Fiscalías Quincuagésima Tercera del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena, y Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en cuyo curso se practicó un allanamiento en la sede de la Notaría Pública Quinta de esta ciudad como parte de las diligencias de investigación que sirvieron de base a la representación fiscal para solicitar, de un lado, la Privación Judicial Preventiva de Libertad por vía excepcional con fundamento en el último aparte del artículo 250 eiusdem, de la ciudadana VERA SEQUEDA YAJAIRA ISABEL entre otros imputados, y del otro, la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos WILMAN MORA Y JESUS ORLANDO HIDALGO, con fundamento en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, recusantes en la presente causa, y al encontrarse la misma en fase de investigación, no puede el juzgador emitir pronunciamientos separados, respecto de unos u otros imputados, máxime si tenía en su poder las actuaciones contentivas de los pedimentos realizados en torno a todos los imputados, so pena de incurrir en adelanto de opinión que pudiera generar su inhabilitación para realizar el pronunciamiento respectivo. Analizadas las actas que integran la presente causa sometida a consideración de esta superior instancia, así como también el legajo probatorio producido por la parte recusante como fundamento de su solicitud, considera esta Sala que efectivamente el Juez recusado en la causa signada con el N° 6C-10158-09, al momento de emitir su pronunciamiento sobre la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad por vía excepcional, con fundamento en el último aparte del artículo 250 eiusdem para la ciudadana VERA SEQUEDA YAJAIRA ISABEL, entre otros imputados, si bien es cierto, hace referencia a que se trata de una actuación realizada dentro de las facultades que le confiere la ley en su función de Juzgar, no menos cierto es que al motivar su decisión, señaló como uno de los fundamentos para negar la solicitud de nulidad interpuesta, que al momento de la ejecución del allanamiento practicado en la sede de la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, se estaban cometiendo delitos relacionados con la investigación que dio origen al allanamiento, por lo que consideró, al ser los investigados parte de los funcionarios que laboran en la precitada Notaría, hubiese sido perjudicial para la investigación darles aviso sobre la misma, lo cual constituye un prejuzgamiento, en el sentido de que quienes resultaron detenidos en el curso del allanamiento practicado en la tantas veces mencionada sede del despacho Notarial, en criterio del recusado, no debieron ser notificados del mismo, puesto que no se encontraba resolviendo sobre los detenidos en flagrancia, sino sobre el mantenimiento de la medida de coerción personal acordada por vía excepcional. Por otra parte, tal como lo sostiene el recusante, el Juez recusado ciertamente negó la solicitud de nulidad absoluta respecto de la orden de allanamiento, lo cual constituye para los demás imputados un adelantamiento de pronunciamiento, conforme lo plantea la parte recurrente, lo cual evidencia que incuestionablemente el Juez recusado adelantó su opinión en el presente caso, pues al encontrarse en la fase de investigación con detenidos en flagrancia, la oportunidad procesal para resolver sobre tales aspectos, es precisamente la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el juzgador debió haber propendido evitar el juzgamiento a priori respecto de los aprehendidos en flagrancia, para lo cual pudo, haber celebrado las audiencias correspondientes y dictar la decisión comprensiva de todos los imputados al término de la última audiencia, y de esta manera evitaría adelantar opinión en la causa llamado a fallar. Con su decisión, sometió a priori la revisión y el análisis de los elementos de convicción recabados en fase de investigación en contra de los ciudadanos WILMAN MORA y JESUS ORLANDO HIDALGO, afectando con su valoración el fondo mismo del litigio; por lo tanto, al resultar acreditada la existencia de estos motivos que afectan la imparcialidad del juzgador, la recusación interpuesta contra el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente en derecho y por tanto, debe ser declarada con lugar. Y así se decide. DECISIÓN Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: UNICO: CON LUGAR LA RECUSACIÓN interpuesta por los ciudadanos WILMAN MORA y JESÚS ORLANDO HIDALGO, asistidos por el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, en contra del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal; todo de conformidad con lo establecido por el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente IKER ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Ponente Juez Provisorio MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. 1-Rec-3869-2009/IYZC/jqr/mc.