REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, de nacionalidad colombiana, natural de Cali, Departamento del Valle, nacido el 26 de enero de 1952, titular de la cédula de ciudadanía Nº 66.705.267, residenciado en la carrera 12, N° 8-45, San Antonio del Táchira, estado Táchira. DEFENSA Abogada NELLY LEON RAMIREZ Defensora Pública Penal. FISCAL ACTUANTE Abogado DOMINGO ALFREDO HERNANDEZ HERNANDEZ, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nelly León Ramírez, con el carácter de defensor del acusado RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, contra la decisión dictada el 29 de octubre de 2008, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio, mediante la cual declaró culpable y responsable penalmente al mencionado acusado, por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, condenándolo a cumplir la pena OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 10 de diciembre de 2008 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En virtud que el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 11 de febrero de 2009 y fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 eiusdem. El día 02 de marzo de 2009, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del acusado RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, en compañía de su defensor público penal abogado WILMER EVENCIO MORA CONTRERAS, así como el Fiscal del Ministerio Público abogado JEANCARLO VINCI. Por auto de fecha 20 de marzo de 2009, por cuanto del contenido del escrito recursivo intentado por la defensa del acusado RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, se infiere la promoción del registro efectuado, conforme el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal como medio de prueba, a los fines de acreditar la contraposición entre lo acontecido en el debate y lo señalado en el acta y en la sentencia, y aún cuando explícitamente no fue promovido en el aparte intitulado “Documentos” dedicado a la promoción de los medios de pruebas, esta Sala atendiendo al sagrado derecho de prueba consustancial con el derecho de defensa, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, y a los fines de resguardar la efectiva tutela judicial de los derechos e intereses del justiciable, es por lo que, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, anuló la audiencia celebrada en fecha 02 de marzo de 2009, admitió el registro efectuado mediante videograbación, como medio de prueba y promovido por la recurrente, para acreditar la contraposición entre lo acontecido en el debate y lo señalado en el acta y en la sentencia, conforme el segundo aparte del artículo 453 eiusdem, ordenándose la celebración de la audiencia oral, establecida en el artículo 456 ibidem, para la CUARTA audiencia siguiente. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Se inicia la presente causa en razón de los siguientes hechos: “En fecha 02 de febrero de 2006, siendo aproximadamente a las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 pm.), se encontraba el DTG.(sic) (GN)(sic)SANCHEZ SANCHEZ EDGARD OSMEY, adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidroga N° 1, del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de servicio en el servicio (sic) de Encomiendas (sic), en la Empresa (sic) de MRW (sic), ubicada en la carrera 10 entre calles 8 y 9, edificio Junín, N° 8-21, planta baja, frente a Ruansa de Venezuela, San Antonio del Táchira, cuando se presentó a la mencionada empresa de encomiendas un ciudadano, quien manifestó que deseaba colocar una encomienda, con destino al Reino de España, vía Falencia (sic), N° 172 bajos, a nombre de una ciudadana llamada Maite Granda, código postal 08042, Barcelona, España, por lo que procedió a identificarse como efectivo de la Guardia Nacional, adscrito al Comando Antidrogas, y al solicitarle su documentación personal, este presento para identificarse una Cédula (sic) de Ciudadanía (sic), quedando identificado como: RAFEL DE JESUS GÓMEZ GÓMEZ, natural de Bucaramanga, Departamento de Santander, República de Colombia, nacido el día 26 de febrero de 1.952, de 54 años de edad, de estado civil casado, alfabeto, de profesión taxista, titular de la Cedula (sic) de Ciudadanía (sic)N° 11.250.081 y residenciado en Bella Vista, sector “B”, torre 4, apartamento 402C, Bucaramanga, Departamento de Santander de Colombia, el mencionado ciudadano pretendía enviar la encomienda, según guía N° 431028 de la empresa M.R.W, debido a las características del objeto que pretendía enviar, procedió a preguntarle al ciudadano RAFAEL DE JESÚS GÓMEZ GÓMEZ que estaba colocando la encomienda, quien era el propietario de la misma, indicándome que era de él, motivo por el cual procedí a solicitar la colaboración de dos (02) ciudadanos para que sirvieran como testigos para efectuar una revisión minuciosa a la encomienda, los mismos fueron identificados como: VANEGAS GUALDRON JULIO CESAR, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V-12.253.935, venezolano, nacido el 07 de agosto de 1974, de 31 años de edad, de estado civil soltero, de profesión oficinista, natural de San Antonio de (sic)Táchira, residenciado en Urbanización Libertadores de América, calle 2, casa N° 31-34, y VANEGAS SABOGAL RICARDO, titular de la Cédula (sic)de Identidad (sic)N° V-9.130.069, venezolano, nacido el 14 de enero de 1963, de 43 años de edad, de estado civil casado, de profesión farmaceuta, natural de San Antonio, Estado Táchira, residenciado actualmente en la carrera 19, con calle 2, edificio N° 02-67, Barrio Sucre San Antonio, Estado Táchira, seguidamente en presencia de los testigos interrogó al ciudadano GÓMEZ GÓMEZ RAFAEL DE JESÚS, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, si llevaba oculto en sus ropas o adherido a su cuerpo o en sus pertenencias, objetos o Sustancias (sic) Estupefacientes (sic) o Psicotrópicas (sic), respondiendo él mismo que no, luego al inspeccionar minuciosamente la encomienda que estaba colocando observaron que la misma costaba de dos (02) sobres Manila (sic)de color amarillo, que contenían cada uno, un (01) libro de Trabajo, encuadernados con anillos de color negro, la portada principal de plástico, color azul y la contraportada de cartón color azul, uno de los libros de trabajo, tiene la cantidad de cuarenta y seis (46) hojas o folios y el otro contiene la cantidad de cuarenta y nueve (49) hojas o folios, uno de los sobre de Manila (sic) tenia escrito, con tinta de color negro, la siguiente dirección; “R/. RAFAEL GÓMEZ, CARRERA (sic) 7 N. 1-12, SAN ANTONIO (EDO TÁCHIRA) VENEZUELA” “SEÑORA (sic) MAITE GRANDA, VÍA (sic) FAVENCIA (sic) N 172, BAJOS (sic) CÓDIGO (sic) POSTAL (sic) 08042 BARCELONA – ESPAÑA,” debido a que las hojas de los libros antes descritos, emanaba un olor fuerte y penetrante y la textura de la superficie de las mismas, era pastosa, Procedió (sic) el efectivo militar a realizar llamada telefónica para el comando solicitando apoyo, presentándose en el sitio los funcionarios ST/1 RUIZ ROGER ALAEXANDER y el GN ARIAS CHACON MANAURE; quienes efectuaron una prueba de orientación (Narcotest) en presencia de los testigos, dando como resultado “negativo”, pero debido a las características que presentaba la encomienda y el perfil del ciudadano en cuestión procedieron a realizar llamada telefónica al Fiscal XXI Del (sic) Ministerio Público De (sic)La (sic)Circunscripción Judicial Del (sic)Estado Táchira, quien les indicó remitieran la evidencia a la brevedad al Laboratorio Regional N° 1, del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional, para descartar la presencia de alguna sustancia ilícita en la encomienda antes descrita, para tal fin, los libros se introdujeron en presencia de los testigos, en una (01) bolsa plástica transparente que fue precintada con el Nº 1461405, seguidamente el DTG, (GN)SÁNCHEZ SÁNCHEZ EDWARD, se traslado hasta las instalaciones del Laboratorio Regional N° 1, con la finalidad de que practicaran Prueba (sic) de Orientación, a los dos (02)libros de trabajo antes descritos, pruebas que fueron practicadas por el C/2. (GN) JOSE EVELIO SIERRA CASTRO, Experto adscrito al Departamento de Química de citado Laboratorio, quien obtuvo resultado positivo para la droga denominada “COCAINA”, obteniendo un peso bruto de un kilo con treinta y nueve gramos (1,039 grs.), introduciendo la sustancia incautada en una bolsa plástica transparente con el precinto Plástico (sic)N° 204948. En virtud de los resultados obtenidos, se le explicaron al ciudadano: RAFAEL DE JESÚS GÓMEZ GÓMEZ sus Derechos (sic) como imputado establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal”. Durante los días 26 de marzo, 29 de julio, 07 de agosto 19 de noviembre del 2007, 17 de enero, 07, 24 de abril, 19,27 de mayo, 11, 25 de junio y 09 de julio 2008, se celebró el juicio oral y público, con ocasión de la acusación presentada por el representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, en contra del acusado RAFAEL DE JESUS GÓMEZ GÓMEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano, previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; juicio en el que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, condenó al mencionado acusado, a cumplir la pena OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito anteriormente referido; sentencia que fue publicada el 28 de octubre de 2008. Contra dicha sentencia, mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2008, la abogada NELLY LEON RAMIREZ, con el carácter de defensora pública penal del acusado RAFAEL DE JEÚS GÓMEZ GÓMEZ, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el numeral 2, 3 Y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Mediante escrito de fecha 03 de diciembre de 2008, la abogada FLOR MARIA TORRES ORTEGA, Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto. De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, observando lo siguiente: Primero: La recurrida, al establecer el hecho que dio por acreditado durante el debate oral y público, sostuvo: “(Omissis) De esta manera, con base en las pruebas ofrecidas, incorporadas y controvertidas en el debate oral, para este Tribunal Unipersonal quedó suficientemente acreditado que el ciudadano Rafael de JESUS GOMEZ GOMEZ, en fecha 02 de Febrero de 2006, acudió a la Empresa de Servicios de Encomiendas MRW, ubicado en la carrera 10 entre calles 8 y 9, edificio Junín N° 8-21, planta baja, en la ciudad de San Antonio del Estado Táchira de la República Bolivariana de Venezuela, de manera voluntaria con la intensión de colocar una encomienda con destino al Reino Unido de España, vía Falencia, N° 172 bajos, dirigida la referida encomienda como quedo demostrado en sala de juicio oral y público en presencia de las partes, a la ciudadana Maite Granda, al código postal 084042, Barcelona, España, según los datos que él mismo ciudadano Rafael de Jesús Gómez Gómez aporto el día de los hechos, e hizo de conocimiento en juicio oral y público, la referida encomienda quedo registrada con la guía de la empresa MRW N° 431028. De igual manera quedo demostrado, por las pruebas incorporadas, debatidas y controvertidas en audiencia de juicio oral y público llevado en el presente asunto penal, con debido acatamiento de todos los principios rectores del proceso penal, y en resguardo del debido proceso, que el funcionario de la Guardia Nacional que se encontraba en ese día 02 de Febrero de 2006, en la empresa MRW de encomiendas, ubicada en la ciudad de San Antonio del Estado Táchira , en virtud de las características que presentaba la encomienda u objetos que el ciudadano Gómez Gómez Rafael de Jesús, pretendía enviar de manera voluntaria para el Reino Unido de España, el funcionario (GN) SANCHEZ SANCHEZ EDWARD OSMEY, procedió a preguntarle al ciudadano Rafael Gómez, plenamente identificado en autos, que quien era el propietario de la misma (encomienda), respondiendo esté que era de él, esto de igual manera quedo corroborado en la declaración del funcionario de la Guardia Nacional en audiencia de juicio oral y público. Es por lo que el funcionario adscrito a la Guardia Nacional SANCHEZ SANCHEZ EDWARD OSMEY, le solicita la colaboración a dos (02) ciudadanos, para que le sirvieran de testigos, a fin de proceder a inspeccionar la encomienda, testigos estos que acudieron al llamado de le realizado por este tribunal, y son contestes en afirmar que si se encontraban al momento de que el funcionario antes identificado procedió a inspeccionar la encomienda, la inspección la realiza de manera minuciosa y aplicando sus conocimientos, por los años de experiencia como funcionario de la Guardia Nacional, observando y dejando constancia que la encomienda constaba de dos (02) sobres manilas de color amarillo, y cada uno de estos sobres en su interior contenían un (01) libro de trabajo, y estos libros, uno de ellos tenia en el momento de los hechos objeto del presente asunto penal, cuarenta y seis (46) hojas o folios y el otro libro cuarenta y nueve (49) hojas, y uno de los sobres Manila tenia en su superficie escrito la siguiente dirección “R/. Rafael Gómez, carrera 7 N 1-12 San Antonio (Estado Táchira) Venezuela Señora Maite Granda, vía Favencia N 172, bajos, código postal 0842 Barcelona España”. Así mismo quedo demostrado, lo que el funcionario actuante, dejo reflejado en el acta de investigación penal, levantada en fecha 02 de Febrero de 2006, día de los hechos y a través del acervo probatorio debidamente controvertido en juicio oral y público, que las hojas de cada uno de los libros, que el ciudadano condenado hoy de autos, pretendía enviar, emanaba un olor fuerte y penetrante y que la textura de las hojas, era pastosa o con apariencia aceitosa. De igual forma queda acreditado, que resguardada la cadena de custodia por cuanto fueron debidamente precintadas las muestra o los libros, para su envío, para su estudio al Laboratorio fue dada orden del Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, y fueron enviados en una bolsa plástica transparente precintado con el N° 1461405, a el Laboratorio Regional N° I de la Guardia Nacional, con sede en la ciudad de San Cristóbal, sitio a donde fue remitido los libros ampliamente descritos en autos y en la presente decisión que el ciudadano Rafael Gómez, pretendía enviar a el Reino de España, utilizando una empresa de envío de encomiendas, libros a los cuales, al hacerle la prueba descrita por el funcionario experto en el laboratorio señalado, como consta tanto en la experticia o Dictamen Pericial Químico de Orientación, Pesaje y Precintaje N° CO-LC-LR-1-DIR- PO/DQ-2006-171 de fecha 02 de Febrero de 2006, el cual fue ratificado por el experto que la practico en sala de audiencia de juicio oral y publica, el cual informo que los libros se encontraban impregnados de cocaína, dando un peso de 1039,3 gramos, es decir que con el estudio realizado dio positivo para cocaína, aún y cuando se les realizo pruebas de orientación llamada narcotes, dando en el momento negativo, pero en virtud de que es sólo una prueba de orientación y en los funcionarios actuantes, tanto el funcionario que suscribe el acta de investigación penal, como los que llegaron de apoyo, por los conocimientos que estos tienen en esta materia, había certeza de que estaba impregnada de sustancia estupefaciente, siguen las instrucciones del representante del Ministerio Público y es como lo réferi anteriormente en el Laboratorio del CORE I, que da positivo para cocaína. De ello para la juez que aquí decide quedo claramente demostrado que el ciudadano RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, pretendió o trato de burlar, el control de los Órganos de Seguridad no sólo del Estado, es decir pretendió eludir el poder punitivo del Estado, al Transportar desde la República de Colombia hasta nuestro país material impregnado de droga y esto de igual manera se corrobora, no sólo manifestar de manera voluntaria de que pretendía enviar una encomienda, de unos libros descritos supra, los cuales estaban impregnados en sus hojas de COCAINA. De esta manera, la circunstancia de que incurrió el ciudadano RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, en el ilícito penal o hecho punible estipulado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado como el delito de TRANSPORTE (sic) ILÍCITO(sic) DE(sic) SUSTANCIAS(sic) ESTUPEFACIENTES(sic) Y(sic) PSICOTRÓPICAS(sic), el acusado en autos quedó establecida más allá de cualquier duda razonable. Por tanto, no se comprueba que en el debate haya surgido alguna causa de justificación que releve de antijuridicidad al hecho acaecido el día 02 de febrero de 2006, el cual le fue imputado y por ello acusado el ciudadano RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, con lo que esta no se verifica. Igualmente, la conducta del acusado RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ fue libre en su conciencia y su actuar, es decir, no se acreditó que al momento de cometer los hechos su psiquis estuviera afectada por alguna condición mental permanente o transitoria, por medio de una patología o afectación por bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes. Por tanto, tampoco se acreditó alguna causa de inculpabilidad. De esta manera, con sustento en los elementos probatorios incorporados en el debate oral y público, quedó plena y razonablemente establecido, más allá de toda duda, que el ciudadano: RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, quien dice ser de nacionalidad Colombiana, natural de Bucaramanga, República de Colombia, nacido en fecha 26-01-1952, de 54 años de edad, casado, desempleado, titular de la cédula de ciudadanía N° 11.250.081, sin residencia fija en el país, residenciado en Bella Vista, Sector B, Torre 4, Apartamento 402C, Bucaramanga, República de Colombia , desplegó lo necesario e incurrió en el delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, estipulado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ; en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas. De esta manera, para esta instancia jurisdiccional queda así desvirtuada prima facie -salvo mejor criterio de superior instancia, en caso de la eventual interposición de los recursos de ley- la presunción de inocencia que amparaba a RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, quien dice ser de nacionalidad Colombiana, natural de Bucaramanga, República de Colombia, nacido en fecha 26-01-1952, de 54 años de edad, casado, desempleado, titular de la cédula de ciudadanía N° 11.250.081, sin residencia fija en el país, residenciado en Bella Vista, Sector B, Torre 4, Apartamento 402C, Bucaramanga, República de Colombia; por lo que no queda más que declarar su culpabilidad por la comisión del delito antes señalado, imputado por el Ministerio Público, respecto de los hechos señalados en el escrito acusatorio y que fueron debatidos y acreditados en el debate oral. Por tanto, la sentencia debe ser condenatoria y así se decide. De esta manera, con sustento en los elementos probatorios incorporados en el debate oral y público, quedó plena y razonablemente establecido, más allá de toda duda, que el acusado RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ perpetró el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en contra del Estado Venezolano, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas. Así lo decide este Tribunal Unipersonal”. Segundo: La recurrente fundamenta el recurso de apelación interpuesto en el artículo 452, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer término en que la sentencia recurrida se fundamentó en prueba obtenida ilegalmente, aduciendo al respecto lo siguiente: “... La deposición del funcionario actuante en juicio deja ver claramente que el imputado se encontraba en estado de indefensión. Al ser preguntado el funcionario actuante EDWAR OSMEY SANCHEZ SANCHEZ, por la defensa, sobre la instrucción de derechos del detenido conforme el artículo 117, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal y 125 eiusdem, en armonía con el artículo 44 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; contestó: “Los derechos se le leyeron cuando regresé de San Cristóbal, una vez que se hicieron las pruebas y se confirmó la droga”. Ver videograbación, correspondiente a la segunda Audiencia (sic) de Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic), realizada el día 27 de mayo de 2008, y folio seiscientos noventa y ocho (698) del texto íntegro de la sentencia, donde la trascripción no se corresponde con la declaración. Se pretende probar en contraposición al registro parafraseado y transcrito que especifica para la pregunta de la defensa: ... “al señor se lleva al comando cuando tuvimos la veracidad de la prueba de laboratorio”, como aparece en el segundo párrafo, 6, 7 y 8 reglón, folio 698 referenciado con anterioridad, lo que no se corresponde con la realidad de los hechos, ni con la pregunta hecha por la Defensa. Igualmente el (sic) funcionario la defensa técnica preguntó: ¿Cuando (sic) se le leyeron o instruyó de sus derechos al acusado? Respondiendo lo transcrito al inicio del párrafo anterior. Además, honorables jueces; al ser requerido en la empresa M.R.W. las pruebas de orientación hechas, denominadas “narco test” arrojaron resultado negativo, de donde se deduce por la prueba científica que no se estaba cometiendo delito alguno ni se calificaba la flagrancia, debiendo ser conducido ante el Fiscal del Ministerio Público para ser instruido de cargos y aplicar el principio del respeto a la dignidad humana consagrado en el artículo 10 de la norma adjetiva, es decir: estar asistido por un defensor para cumplir los preceptos del artículo 1 del mismo Código. Confirmando así el estado de indefensión en la adquisición de la prueba, realizada en ciudad diferente a la ciudad en que se cometió el supuesto delito, donde no hubo presencia de las partes para controlar la prueba y ejercer el principio de contradicción; mucho menos, ser realizada conforme a los lineamientos de la prueba anticipada (art. 307 eiusdem). De donde se desprende por su propio peso la ilegalidad de la prueba obtenida. (Omissis) Que es lo demandado, la violación del derecho a la defensa y el control de la prueba, como aparece registrado en la cinta correspondiente a la audiencia del 18 de mayo de 2008, en el alegato inicial de defensa, y conforme a la declaración dada por mi representado, que no se corresponde a lo transcrito en los folios 685, 686, 687 y 688, del texto íntegro de la sentencia. Así mismo, honorables jueces: Mi representado manifestó en su declaración no haber sido instruido de los cargos por el Fiscal del Ministerio Público en presencia de un Defensor de su confianza, como estipulan los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tuvo la oportunidad de controlar o contradecir las pruebas hechas, además de violentarse la cadena de custodia como podrán Ustedes(sic) constatar en las pruebas documentales leídas en la Audiencia (sic) de Juicio (sic) Oral (sic), como aparece en el folio 704 del íntegro, en su aparte: Informes y Actas documentales, en su numeral 1.- Acta de Investigación Penal Nº URIA-1-054, de fecha 02 de febrero de 2002, donde el funcionario actuante afirma haber precintado los elementos incautados en la misma empresa M.R.W., con el precinto de seguridad Nº 1461405; pero según deposiciones de los testigos VENEGAS SABOGAL RICARDO C.I. Nº V-9.130.069 y JULIO CESAR VANEGAS GUALDRON C.I. Nº V-12.253.935, como se aprecia claramente en la videograbación, cinta correspondiente a la Audiencia (sic) del 18 de mayo de 2008, así como del funcionario ST/1 RUIZ ROGER ALEXANDER, se observa en la videograbación, cassette de filmación Nº 4, correspondiente a la Audiencia (sic) del 25 de junio de 2008, que al ser detenido y trasladado al Comando Antidrogas Nº 1 de la Guardia Nacional, de San Antonio, allí efectuaron otras pruebas también con resultado negativo, insatisfactorio para ellos, sin que se especificara que precinto se uso (sic) en reemplazo del que debió deshacerse, Nº 1461405 puesto en la empresa M.R.W; para poder tener acceso a los elementos incautados y realizar las nuevas pruebas. Además, como se probó a la lectura de las pruebas documentales, ratificado por las deposiciones del experto C/2 (GN) SIERRA CASTRO JOSE EVELIO, como debe aparecer en la videograbación, cassette Nº 3, correspondiente a la Audiencia (sic) del 11 de junio de 2008, donde afirma categóricamente: “Lo recibido llegó perfectamente precintado” y constaba según declaración oral y documental (Prueba de orientación, pesaje y precintaje Nº CO-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2006/171 de fecha 2 de febrero de 2006): “A.- Descripción de las muestras: Una bolsa plástica transparente precintada con el sello plástico de color marrón nro. 1461405, contentiva de un sobre de Manila y en su interior de dos guías encuadernadas en forma de anillos de color negro y plástico color azul, de las cuales una contiene 49 hojas y la otra 46 hojas, de olor fuerte y penetrante y se identificaron con los Nros. 1 y 2”... Contrastando equívocamente con lo ratificado en el ACTA DE INVESTIGACION PENAL Nº CO-CA-U.R.I.A 1-/054/ (copia certificada adjunta) donde se describe el contenido de la bolsa precintada con el Nº 1461405 así: “... luego al inspeccionar minuciosamente la encomienda que estaba colocando se pudo observar que la misma costaba de dos (02) sobre (sic) de manila de color amarillo, que tenían en su interior cada sobre un (01) libro sobre la monografía del Libertador Simón Bolívar, encuadernados en forma de anillos de color negro y la portada principal era de plástico de color azul transparente y la portada posterior era de cartón azul, uno de los libros contiene la cantidad de cuarenta y seis (46) y el otro contiene la cantidad de cuarenta y nueve (49) hojas, igualmente uno de los sobre (sic) de manila tenía escrito con lapicero de tinta negra la siguiente dirección:...(...)... la cual se introdujo en presencia de los testigos en una (01) bolsa plástica transparente y precintada con el Nro. 1461405. De tal manera que lo incautado no se corresponde con lo expertado. Al respecto, en su momento en la audiencia de juicio oral, como debe aparecer en el registro de la Audiencia (sic) del 18 de mayo, cassette Nº 1, y reiterado en los actos conclusivos como se apreciará en la videograbación, cassette Nº 5, correspondiente a la Audiencia (sic) del 9 de julio de 2008, (...) Manifiesta mi representado motivo de solicitar en la apertura de la Audiencia (sic) de Juicio (sic) Oral (sic), en la oportunidad que señala el artículo 344, último aparte de la norma adjetiva, la declaración de las nulidades absolutas, y reiterada la petición de declaración de nulidad por ser nulas de nulidad absoluta y luego de demostradas y probadas, en la oportunidad que permite el artículo 360 eiusdem. Las mismas que solicito declarar a Esta (sic) Honorable (sic) Corte de Apelaciones del estado Táchira, ya que las nulidades absolutas se hacen valer incluso mas allá de la sentencia definitivamente firme, aun de oficio (Sentencia 3242 de 12 de diciembre de 2002, caso Gustavo López Gómez). Lo anterior por tener el Ministerio Público la carga al 100% de demostrar la culpabilidad del acusado, de manera que el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados, únicamente puede ser desvirtuado con las pruebas legales obtenidas en el debido proceso. 2-. PRUEBA INCORPORADA CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL: El Código Orgánico Procesal Penal en su Título Preliminar establece como Principios y Garantías Procesales: “Artículo 14 (...)” Disponiendo el mismo Código en su Título III, DEL JUICIO ORAL, en su artículo 339 (...) Artículo 16 (...) Corroborando con los preceptos legales arriba transcritos que en todo procedimiento penal regido por pautas acusatorias y orales, el hecho de que solo (sic) pueden ser apreciadas, a los efectos de la sentencia definitiva que deba dictarse en primera instancia, las pruebas practicadas o evacuadas en el juicio oral y en la forma en que allí se produjeron. Siendo las pruebas cuestionadas incorporadas al juicio oral por su lectura, sin haberse practicado como prueba anticipada ni realizadas directamente en el debate oral. Violentándose el principio de inmediación, haciendo nula de nulidad absoluta toda sentencia que se funde en pruebas que no se han practicado en el debate oral y público, ya que no solo (sic) quebrante el principio de inmediación, en tanto el tribunal no presenció la práctica de esa prueba, sino también se viola el derecho a la defensa de las partes, que no pudieron controlar aquella probanza. Nulidades estas, oportunamente solicitadas en la audiencia de juicio oral, como podrá apreciarse en la videograbación en el alegato inicial de defensa, como también en los actos conclusivos. Y que comedia (sic) y respetuosamente solicito a la Honorable (sic) Corte de Apelaciones del Estado Táchira sean declaradas. SEGUNDA: FUNDAMENTO MOTIVADO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 452 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL: “Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión” Consta tanto en las pruebas documentales como en el registro audiovisual, que al ser requerido por el funcionario actuante, accedí voluntariamente al registro efectuado y que a la comprobación científica –prueba de orientación-, su resultado fue negativo (ver acta de investigación y registro audiovisual, apartes referenciados en el ítem 1 de la primera denuncia), aclarando el funcionario que siguió instrucciones del Fiscal XXI del Ministerio Público extensión San Antonio del Táchira. Pero las instrucciones no contemplaron las garantías constitucionales y legales que me (sic) cobijan, como son: la afirmación de la libertad –artículo 44.1 constitucional-, la presunción de inocencia –artículo 49.2 constitucional- y los principios del debido proceso –artículo 49.1 constitucional-. Todos ellos de la gama de derechos amparados como fundamentales e inherentes a la persona humana, tratados en el artículo 19 de la Norma Suprema, en concordancia con su artículo 23, en relación a los pactos, tratados o convenios relativos a materia de derechos Humanos suscritos y ratificados por la República; causantes del agravio que define el artículo 436 de la norma adjetiva penal y que podrá impugnar el imputado. Lo que me permito en este recurso de Apelación de Sentencia. Así mismo, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé en su Artículo (sic) 10, Respeto a la dignidad humana (...) Manifiesta mi representado la indefensión por ausencia de abogado, generando el abuso y violación de derechos fundamentales, que denuncio ante Esta (sic) Respetable (sic) Corte de Apelaciones del Estado Táchira. Con la consiguiente violación del ORDEN PUBLICO CONSTITUCIONAL, pues la misma Constitución contempla en su artículo 285 como funciones del Ministerio Público: (...) Y su artículo 49: (...) Es lo que permite recurrir con el debido respeto, que al no verificarse sustancia alguna, no se califica la flagrancia que define el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y debiendo ser conducido mi representado ante el Fiscal del Ministerio Público, para que se le instruyera de los cargos, se le permitiera el nombramiento de un abogado de confianza; y solicitar al Juez de Control la autorización de retenerme hasta tanto se realizaran las experticias pertinentes, con la obligatoria presencia de las partes, mi representado con su abogado de confianza. En este caso específico, una vez conducido al Comando Regional Antidrogas Nº 1 de San Antonio del Táchira, fue interrogado mi representado se repitieron las pruebas varias veces arrojando resultados negativos, ordenando el Ministerio Público las experticias correspondientes. Nuevamente con violación de la presunción de inocencia y sin su presencia para certificar la autenticidad de las muestras y recibir la respectiva declaración en presencia de abogado como ordena el artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, infracciones como actos que le causaron indefensión, y que se encuadran en la taxatividad de las nulidades absolutas que trata el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Nulidades absolutas de las que reitero la solicitud de declaración de nulidad (art. 195 eiusdem) por esta Respetable (sic) Corte de Apelaciones del Estado Táchira. En este orden de ideas, debo insistir en los extremos de este numeral 3 del artículo 452, (sic) Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la experticia por fuera de los lineamientos de la prueba anticipada, como expuse arriba como argumento de la prueba obtenida ilegalmente, por no tener la mas (sic) mínima posibilidad de defensa, ni de control de prueba o contradicción, ante lo dicho por el funcionario, creando una indefensión extremadamente inquisitoria (...). Vale anotar que incluso las formalidades de que trata el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal: (...), no se tuvieron en cuenta; lo que causa indefensión; pues de habérsele dado a firmar un acta en la que hubiera leído que los (sic) por los encuadernados de la encomienda tenían apariencia grasosa, color amarillo, estaban húmedos y emanaban “olor fuerte y penetrante”, al estampar la firma hubiera hecho la respectiva aclaración en cuanto a las características dadas por ellos y que no se corresponden con la realidad de las características físicas de lo incautado. Cabe decir, como estipula el citado artículo 303, el acta es un resumen de la realidad histórica del procedimiento, y oportunamente y debe aparecer registrado en los cassette Nº 1 y Nº 5, el acta no describe la realidad histórica del evento, ya que el funcionario miente, pues la ajusta a sus necesidades procedimentales para convalidar las infracciones cometidas, trasladando en el espacio y en el tiempo el uso del precinto de seguridad que no fue utilizado en la empresa M.R.W., sino en el Comando Antidrogas. Como también omite mencionar el traslado a dicho Comando, las otras pruebas realizadas allí y las nuevas instrucciones giradas por el Ministerio Público, que nuevamente pasaron por alto el respeto en los procesos judiciales a los derechos y garantías constitucionales. Lo que crea el quebrantamiento y omisión de las formas sustanciales de los actos, causante de la indefensión por la cual recurro a Ustedes (sic) Honorables (sic) Magistrados se declare su nulidad, por ser nula de nulidad absoluta. TERCERA: FUNDAMENTO MOTIVADO EN EL NUMERAL 4 DEL ARTICULO 452 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL: “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica” 1-. Violación de la Ley por: ERRONEA APLICACION del artículo 49, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 117, cardinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal, e INOBSERVANCIA de los artículos 10 y 125 cardinal 3, eiusdem. El honorable Tribunal Segundo de Juicio, extensión San Antonio, incurrió en errónea aplicación del artículo 49.1 Constitucional y el artículo 117, cardinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en inobservancia de los artículos 10 y 125 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se denuncia la infracción contenida en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando se solicitaron las nulidades, como aparece en el Punto Previo, folios 717 y 718 del íntegro de la sentencia, al desconocer la indefensión por ausencia de la asistencia de abogado desde los actos iniciales de la investigación, lo que se argumentó y solicitó en la exposición de la defensa y los actos conclusivos del debate, como se apreciará en los apartes referenciados del registro video grabado. Solicitud que se le hizo en su calidad de Juez Constitucional –art.334 constitucional- a la luz de la vinculante doctrina de la sentencia 2720, aclaratoria de lo decidido en la sentencia Nº 1776 dictada el 25 de septiembre de 2001, “...el cual fue establecido para garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales,...”. Así que para lo expuesto en la PRIMERA DENUNCIA ordinales 1 y 2 de este escrito, omitió lo estipulado en el articulo (sic) denunciado de errónea aplicación: “...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...” Contempla el citado Punto Previo, en el folio 718 del íntegro, primer párrafo, en los ocho renglones iniciales, hasta el punto seguido: “Quien aquí decide, considera Declarar Sin Lugar, las referidas nulidades, ello en virtud de que el ciudadano Rafael de Jesús Gómez Gómez, en instancia jurisdiccional siempre estuvo asistido desde un primer momento de un abogado defensor, ello en acatamiento de lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el (sic) 130 de la norma penal adjetiva, al igual que se le puso en conocimiento del derecho de ser asistido por un abogado, por lo que se declara sin lugar esta nulidad opuesta”. Debo reiterar el respeto (sic), para aclarar que lo argumentado arriba por la juzgadora, no se corresponde con la realidad: a) El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo pertinente establece: (...) Así las cosas, la Norma Suprema no es excluyente ni limitante para la asistencia jurídica y la defensa, solamente a la instancia jurisdiccional, la norma universal, abarca a todos, opino que quepa el latinismo erga ommes, al estipular: “...en todo estado y grado de la investigación y del proceso...”, la constitución no hace salvedad, o excepción a la regla, de que sea solamente “PARA LA INSTANCIA JURISDICCIONAL”. (Omissis) De donde me atrevo a deducir que la instancia jurisdiccional, lo expresa la juzgadora, como “ante el tribunal”. Y en ese sentido tiene razón. Ante el tribunal siempre mi representado ha estado representado (sic) de abogado. Pero mi alegato no se refiere a la indefensión por falta de abogado ante el tribunal, se trata de: “la falta de defensa y asistencia jurídica, en todo estado y grado de la investigación”, que incluso el Código Orgánico Procesal Penal, amplía en su artículo 125: (...). Define el mismo Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 300: (...). En este orden de ideas: Cuando el funcionario actuante llama al Fiscal del Ministerio Público, desde la empresa M.R.W, y éste le ordena precintar los elementos incautados y llevarlos al Laboratorio; como aparece registrado en la videograbación, apartes ya referenciados arriba, se dio inicio a la investigación de oficio que define el artículo 300 arriba transcrito. Ahora bien: Definiendo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: (...). Se desprende de su propio peso, la nulidad demandada. Se me (sic) violó el derecho fundamental y constitucional de la defensa como estipula la Norma Suprema en su artículo 49, cardinal 1, que no excluye del mandato universal a la investigación de oficio definida en el artículo 300 arriba transcrito. (Omissis) 3) Violación de la Ley por: INOBSERVANCIA de los artículos 285, cardinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 114, 116 y 118 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: La inobservancia de que trata el numeral 4 del artículo 452 se denuncia también al omitir pronunciarse el Tribunal Segundo de Juicio extensión San Antonio sobre las denuncias hechas en relación a la violación de la cadena de custodia, violación del mandato constitucional del artículo 285.3, magistralmente interpretado en la sentencia 2720 de 4 de noviembre de 2002, Sala Constitucional, M. P. Antonio García; y armónicamente contemplado en la novísima Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en sus artículos 116 y 118, oportunamente demostrado y sustentado, al solicitar la nulidad de los actos en el alegato conclusivo por mi representado, como debe aparecer en la video grabación del registro de la última audiencia, cassette de filmación Nº 5, (...) Lo que se alegó todo el tiempo desde la Audiencia Preliminar y en la Audiencia de Juicio, durante la deposición del experto SIERRA CASTRO JOSE EVELIO, como debe constar en el cassette de filmación Nº 3 de la correspondiente audiencia. Intervino (sic) Fiscalía del Ministerio Público exponiendo como aparece correctamente transcrito en el folio 700 del texto íntegro último aparte en letra cursiva y encabezamiento del folio 701: “De seguidas el Fiscal del Ministerio Público solicita el derecho de palabra indicando que es el momento que el acusado se deje asesorar toda vez que los artículos no se pueden interpretar en forma individual, ya que el artículo mencionado por el acusado se refiere a los casos de certificación (sic) la muestra en los estados donde no existen laboratorio, lo cual no se aplica a los casos del Estado Táchira, por cuanto se cuenta con un Laboratorio para realizar las pruebas de certeza y las experticias”. Comentario cuya interpretación no se ajusta al texto del artículo en cuestión, arriba transcrito. Por otra parte: Artículo 118: Cadena de Custodia (...). Y, al juez de control en su momento se le hizo la misma objeción y se le solicitó la misma nulidad, sin embargo no consideró justificable la muestra que destaco del transcrito artículo 118, arriba. Que es precisamente lo denunciado, honorables magistrados; se dictó una sentencia con el solo (sic) decir de los funcionarios, obviando el procedimiento que estipula la Ley Orgánica sobre la materia, para la promoción de la prueba física del supuesto ilícito en la Audiencia de Juicio Oral y Público, violando además los principios y garantías procesales que normaliza el Código Orgánico Procesal Penal en sus (sic) artículos (sic): “... y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia conforme a las disposiciones de este Código”. Nulidad absoluta que solicito nuevamente se declare. 4) Violación de la Ley por: INOBSERVANCIA de los artículos 22, 197, 198 y 199 de Código Orgánico Procesal Penal: El honorable Tribunal incurrió en violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en la apreciación de las pruebas, conforme a los principios de la sana crítica y las reglas de la lógica por cuanto: en su punto IV, FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, aparecen en su orden, detalles fundamentales de apreciación que no se tuvieron en cuenta bajo los cánones expresados por la misma juzgadora en el folio 691 del íntegro de (sic) sentencia, segundo párrafo, respecto a la deposición del ciudadano JULIO CESAR VANEGAS GUALDRON, con C.I. Nº V-12.253.935, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: (texto en recuadro al pie de página) “del señor presente, yo fui recepcionista, yo le hice la guía a él, la encomienda era un libro no me acuerdo de que era, la supuesta sustancia iba impregnado en las hojas, que fue lo que hicieron en el comando cuando le hacen la prueba, es todo”. Pretendo probar con el registro fílmico, como debe aparecer en el cassette Nº 5, en el alegato conclusivo, en que mostré la guía de empresa M.R.W. ante la cámara (folio seis (06) del expediente, casilla inferior izquierda: RECEPCIONADO POR/ (RECEPTOR NAME), donde la recepción no es hecha por el ciudadano que afirma hacerla. Poniendo en entredicho la veracidad de su declaración, pues escudado en no poder mentir por ser cristiano, lo hace abiertamente sobre un detalle relevante como es la guía de envío, que afirma haber recepcionado y donde aparece como tal un ciudadano de nombre CARLOS CASTRO. Mas adelante, en el folio 693, la juzgadora expresa como y porqué esta prueba se tiene como válida. Encabezado el folio 694, la declaración del ciudadano VENEGAS SABOGAL RICARDO, con C.I. Nº V-9.130.069, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: (segundo párrafo en recuadro) “que yo recuerde fue una oportunidad que estuve en mrw (sic) buscando una encomienda, el guardia que estaba de servicio me pidió la cédula para que sirviera de testigo, donde supuestamente habían agarrado un libro que estaba impregnado de droga, le hicieron unas pruebas en el comando que dijeron que si tenía cocaína, es todo”. Y luego en el último párrafo del mismo dijo: “A preguntas de la defensa el testigo respondió: era como la 1:05 de la tarde... si recuerdo que hicieron una prueba, le quitaron un fragmento de las hojas y fue introducido en una prueba de ensayo, a mi criterio no tenía ninguna validez por que lo hicieron con agua destilada, no fue la prueba más idónea, y posteriormente la hicieron en San Cristóbal que dio positivo, ahí dio negativo en el comando sería como a las 3:20 o 4 de la tarde que le leyeron los derechos sin mal no recuerdo... no recuerdo de un abogado de confianza que le hubiesen dicho eso..., habían como 6 personas mas, si permanecieron ahí... como hasta las 4:20 mas o menos duramos ahí... es todo”. En el folio siguiente (695), en su encabezamiento, la juzgadora expresa como valora la prueba. Sin embargo, resulta curioso y poco común dentro de la lógica de la comprensión de lectura universalmente aceptada que: el texto en recuadro con subrayado propio: “Le hicieron unas pruebas en el comando que dijeron que si tenía cocaína”, y luego decir categóricamente: “le quitaron un fragmento de las hojas y fue introducido en una prueba de ensayo, a mi criterio no tenía ninguna validez por que lo hicieron con agua destilada”. Entonces cabe preguntarse: ¿Cómo un testigo imparcial, como se supone deben ser los testigos, afirme algo para luego retractarse y poner en tela de juicio la idoneidad de los miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, especializado antidrogas?, además, ¿Tienen acceso los civiles al equipo de laboratorio usado por los expertos, para saber que lo usado para el ensayo era agua destilada?, sin embargo la apreciación sana y crítica de la juzgadora es: “Por tanto tomando como fundamento las máximas de experiencia como lo estipula la norma penal adjetiva, no existen motivos suficientes para estimar como no veraz la deposición de (sic) ciudadano anteriormente identificado, quien expone en relación a las circunstancias de tiempo, modo, y lugar de la detención, por lo que se tiene como válida.” Continúa la deposición del perito SALCEDO ZAMBRANO JORGE ELIAS, con C.I. N° V-10.167.922, registrada en el cassette N° 2, con fecha 27 de mayo de 2008, donde al inicio del interrogatorio por (sic) Fiscal del Ministerio, “Salcedo díganos cual es la característica esencial para saber de que sustancia se trata…”, y llevarnos “al olor” que es lo tomado como fundamento probatorio. Pretendo probar con fundamento en el registro video grabado, en los apartes enunciados y los correspondientes a la deposición del ciudadano en cuestión, la forma en que se llevo (sic) a determinar que “el olor”, es el elemento probatorio de fondo, dejando de medio lado el ensayo de certeza que adjunta la muestra recibida; por que antes, el Perito (sic) Sierra Castro José Evelio ya había hecho el test de certeza, por lo que la muestra recibida por el experto Salcedo, ya estaba identificada como cocaína y además, el resultado veraz. Sin embargo el testigo terminó confirmando que lo determinante para la sustancia: era el olor. Concluye la juzgadora de la deposición del experto Salcedo, en el último reglón del folio 696 y encabezado del folio 697: “expuso entre otras cosas: que las muestras recibidas para su estudio, además de presentar el olor característico de la cocaína, también las recibió debidamente selladas y precintadas, por lo que es a través de ello que se puede claramente determinar y verificar a todas luces que hubo el debido resguardo de las muestras o libros que se encuentran relacionados en la presente causa, y que el ciudadano Rafael Gómez, pretendía enviar a España a través de la Empresa M.R.W, es decir hubo el debido resguardo de la cadena de custodia, a fin de garantizar la prueba, la cual dio positivo para cocaína, por lo que se tiene como válida. Continúa la declaración del funcionario actuante, quien elaboró las actas y se encargó de precintar y trasladar las muestras a San Cristóbal; el ciudadano SANCHEZ SANCHEZ EDWAR OSMEY, con C.I. N° V-13.928.736, infortunadamente el texto de su deposición, folios 697 último párrafo en recuadro y 698, no se corresponden (sic) con la realidad del registro video grabado, ya antes hice la salvedad en lo referente a la lectura de los derechos de mi defendido. Vale anotar que en su declaración inicial espontánea, ver recuadro, folio 697 del integro (sic): “…llame (sic) al comando para apoyo se acerco (sic) el sargento y el guardia, se le hizo la prueba de Narco test daba negativa llame (sic) al Fiscal del Ministerio Público y le notifique (sic) que por la experiencia para mi si era pero que la prueba daba negativo, me dio instrucciones de que fuera el (sic) laboratorio de San Cristóbal le hiciera la prueba, fui y dio positiva para cocaína y luego se hicieron las actas, es todo. En el siguiente folio, 698, tercer párrafo, la juzgadora luego de aclarar que el tribunal no tiene preguntas asume: “En este estado la Juez impone del precepto constitucional al imputado establecido en el artículo 49 de la constitución y manifestó si querer declarar y expuso: “yo prefiero no declarar porque no soy experto y es mi afán de defenderme”. Lo que no corresponde a la realidad; como debe aparecer registrado en el cassette N° 2, puesto que mi representado solicitó declarar y fue objetado por el Fiscal, y dado con lugar por el Tribunal, pues como ya había declarado el ciudadano Sánchez, diciendo que había sido impuesto de sus derechos luego de regresar de San Cristóbal, creí probada la nulidad de fondo es decir LA (sic) INDEFENSIÓN (sic) en el sentido extenso de la palabra. Para mí su declaración probó los abusos cometidos y los errores de procedimiento que luego se pretendieron subsanar en las actas todas, incluidas las experticias. Por eso la solicitud de lectura de las mismas para ser utilizadas como medios probatorios, como solicito sean tenidas en cuenta. Contempla el folio 699, último párrafo resaltado, y encabezado del folio 700, la deposición del Experto químico, tomado por la juzgadora; “Recibí en el laboratorio Científico Regional numero uno, una bolsa plástica transparente correctamente precintada de la unidad solicitante, la cual contenía en su interior un sobre de Manila de color amarillo con dos guías las cuales contenían una (sic) 46 hojas y la otra cuarenta y nueve, (sic) las hojas se percibía un olor fuerte y penetrante…”. Terminando en el folio 702, el texto integro (sic) de la jueza segunda de juicio, encabezado: “…debidamente precintada dos libros refiriendo la cantidad de hojas en cada uno, y de las cuales percibió que despedía de el (sic) un olor fuerte y penetrante, así como depuso que la misma se le realizo (sic) la prueba de ley que en esté (sic) y textualmente depuso que: “las hojas de dichas guías se les realizo (sic) prueba de Scott las cuales arrojaron una coloración azul turquesa que es indicativa de cocaína y tenían un peso bruto de 1039 gramos” verificándose claramente la cadena de custodia, por lo que se tiene como válida.(…) pretende mi representado demostrar, confirmando con el registro fílmico y las actas leídas: primero, los elementos recibidos por el experto químico, dentro de una bolsa correctamente precintada; segundo, que se sigue aleccionando en cuanto al olor fuerte y penetrante para hacerlo elemento vital, aunque ya la prueba científica arrojara su resultado positivo. La deposición del funcionario ROGER ALEXANDER RUIZ con C.I N° V-11.709.653, confirma mi denuncia inicial de mi representado de la falsedad cometida en el acta de investigación e identificación de la sustancia, leídas en audiencia, donde se tergiversa la realidad de los hechos para sanear el irregular procedimiento. La simple lectura paralela de los textos lo deja en claro: • En la empresa M.R.W., se hicieron dos (2) pruebas con resultado negativo. • En el laboratorio del Comando Antidrogas se hicieron otras pruebas, también con resultado negativo. • En el comando Antidrogas se precinto con el N° 1461405 En contradicción con lo estampado en el acta de investigación objetada y convalidada por la juzgadora, como también por la declaración inicial del Funcionario Sánchez, en la audiencia: • En la empresa M.R.W., se efectuó una prueba con resultado negativo. • En la misma empresa, en presencia de todos precinto con el N° 1461405 • De la empresa M.R.W., por órdenes de la Fiscalía del Ministerio Público, se trasladó con las muestras al Laboratorio de San Cristóbal. En el Capitulo II, ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO, folio 682 del íntegro, renglones 5 al 13:”…la encomienda que estaba colocando observaron que la misma costaba de dos (02) sobres de Manila (sic) de color amarillo, que contenían cada uno, un (01) libro de Trabajo, encuadernados con anillos de color negro, la portada principal de plástico, color azul y la contraportada de cartón color azul, uno de los libros de trabajo, tiene la cantidad de cuarenta y seis (46) hojas o folios, uno de los sobres de Manila (sic) tenía escrito, con tinta de color negro, la siguiente dirección”. Así que lo precintado contenían dos (02) sobres de Manila (sic) y uno (01) de ellos estaba impreso a mano con la dirección. Y curiosamente, el experto declara como transcribe la juzgadora en el recuadro del último aparte del folio 699 del íntegro, que recibió una bolsa correctamente precintada, conforme al acta leída a medio transcribir en el encabezado del folio 705 del íntegro, y cuyo texto de la copia certificada adjunta describe: folio 25 del expediente, último párrafo, “A.- Descripción de las muestras: Una bolsa plástica transparente precintada con el sello plástico de color marrón nro. 1461405, contentiva de un sobre de Manila y en su interior de dos guías encuadernadas en forma de anillos de color negro y plástico color azul, de las cuales una contiene 49 hojas y la otra 46 hojas, de olor fuerte y penetrante y se identificaron con los Nros. 1 y 2”. Con lo expreso arriba, pretende mi representado demostrar como lo hice en su momento durante el alegato conclusivo de la última audiencia, ver cassette N° 5, del registro; que la cadena en el trayecto comprendió entre el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional de la ciudad de San Antonio del Táchira (sitio en que se precintó como se puede deducir de las deposiciones referenciadas antes, ver apartes de video grabación correspondientes), y el laboratorio del Core 1, donde fue recibida correctamente precintada por el experto SIERRA CASTRO JOSE EVELIO y aparece en el acta parcialmente transcrita, leída copia certificada documenta (sic) este escrito de Apelación de sentencia. Porque lo expertado no se corresponde con lo incautado. Desacatándose la sentencia N° 2720 de la Sala Constitucional transcrita antes. Lo anterior, me permite recurrir ante Ustedes, Honorables jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, que los preceptos que estipula el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal para la Apreciación (sic) de pruebas, no fueron tenidos en cuenta, como tampoco el 197 que establece en su primer aparte: “Licitud de prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”. Lo que no se cumplió; tal y conforme ha quedado demostrado en los apartes anteriores y probado de la realidad registrada en los cinco cassette, que solicito al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Extensión Antonio, remita conforme ordena el artículo 453 de la misma norma adjetiva penal. El artículo 198:-Libertad de prueba. También fue inobservado por la juzgadora, pues son las pruebas convalidadas por ella misma, las que fueron utilizadas para demostrar la inocencia de mi defendido. También se violentó o dejo (sic) de observarse el artículo 199.- Presupuesto de la apreciación. Por que las pruebas no se practicaron con la estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Lo que me permite pretender como solución la apreciación de las pruebas, por esta honorable Corte de Apelaciones; referenciadas a lo largo de este escrito, que llegan cumpliendo los preceptos de la prueba anticipada, que estipula el referido Código en su artículo 307, como registro video grabado y actas debidamente certificadas. SOLUCUION QUE SE PRETENDE: Honorables jueces, el acto conclusivo de Acusación penal presentado en contra de mi representado, adolece de vicios que trascienden al mero orden procesal, ya que se obviaron principios básicos y procedímentales que conforman el debido proceso y que garantizan el efectivo derecho a la defensa que le brindan la Constitución y las leyes, lo que hace totalmente procedente la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA de la misma, conforme a lo expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, de fecha 2 de diciembre de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, la cual establece la posibilidad y motivos por los cuales se puede anular la Acusación Penal, entre ellos la violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa;... (Omissis) Es evidente, que en toda investigación o judicialización de alguna persona por la comisión de un punible, existe el Derecho a la Defensa, y por ende el derecho a la aplicación del principio de investigación integral que marca el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es decir: la aplicación de estos principios, conforman los elementos fundamentales del DERECHO A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO, derechos estos de carácter Constitucional, consagrados en su artículo 49 (…) y su aplicación son la garantía del principio de igualdad de las partes que consagra el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 21 de la Norma Suprema. Y se evidencia con gran notoriedad, cómo fue obviado el procedimiento, constituyendo tal vulneración una violación de derechos y garantías fundamentales, por lo que la Acusación (sic) Penal (sic) presentada jamás podrá ser o (sic) utilizada, o apreciada para fundamentar una decisión judicial, tal y como lo dispone el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, armónico al 191 eiusdem y 49.1 Constitucional. Lo que hace completamente procedente la declaración de Nulidad Absoluta de los actos viciados. La nulidad como institución debe ser utilizada solo en aquellos casos en los cuales no sea posible lograr otra solución, y en mi caso, no existe otra oportunidad procesal para sanear actos que por su naturaleza y características se convirtieron en irreproducibles y definitivos, y que inciden notablemente en la decisión cuestionada, al punto que no pueden ser apreciados para fundar la sentencia objeto de esta apelación. El proceso penal no es una sucesión de actos caprichosamente dispuestos por el legislador, sino un método dialéctico concebido científicamente para resguardar los derechos fundamentales de quienes participan en él (entre ellos principalmente el imputado) y para establecer una realidad histórica (la verdad) que permita dar recta aplicación al Derecho Sustancial. Así que: el error in procedendo, también conocido vicio de su actividad, defecto de construcción o error de procedimiento, tiene su origen en la misma estructura del proceso, el cual como conjunto de actos procesales, tendentes a una finalidad, se desarrolla dentro de una actividad lógica, cuyo normal fenecimiento es el proferimiento de una sentencia, y en cuyo decurso se pueden cometer errores al inobservar las formas que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto para ciertos actos procesales, que Constitucionalmente significan una garantía para el ciudadano. A esta clase de errores se les conoce como in procedendo,_es decir, el error Fiscal o Judicial referente a las formalidades procesales; el error en indicando, error de razonamiento o de juicio, se consolida cuando el Juez razona o considera, es decir, es la desviación del Derecho Sustancial, es el litigo por error de fondo, lo que indica que la sanción por error de juicio no procede si no se resuelven cuestiones de fondo. Los errores de razonamiento se subsanan con los recursos, los errores de procedimiento se subsanan con la nulidad”. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO El día 26 de marzo de 2009, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del acusado RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, en compañía de su defensor público penal abogado WILMER EVENCIO MORA CONTRERAS, así como la Fiscal del Ministerio Público abogada FLOR MARIA TORRES. Concedido el derecho de palabra a la parte recurrente, en la persona del defensor público penal abogado WILMER EVENCIO MORA CONTRERAS, ratificó el escrito de apelación interpuesto, exponiendo lo siguiente: “... que las violaciones verificadas en la prueba de narcotex realizada, cuestión que se verifica en el video casette Nº dos, aproximadamente a las 4:50:59 segundo (sic), de la forma expone la defensa no existe correspondencia el precintaje realizado a los libros que guardan relación con la presente causa, lo cual se verifica en el Casette 2 aproximadamente a las 4:05:22 segundos, de la misma manera existe en perjuicio de su defendido violación al respecto de la dignidad humana, así como evidentemente de las declaraciones se desprende la incongruencia del precintaje del experto que trata de un solo (sic) sobre, lo cual evidencia quebrantamiento de la cadena de custodia, lo cual se puede apreciar el casette único donde declara el experto, así mismo los testigos dicen que se hizo el narcotex, en dos oportunidades según declaraciones Roger Alexánder Ruiz y Julio Cesar (sic) Vanegas, lo cual arrojó negativo y se evidencia de los video (sic) cassette promovidos por la defensa. Aunado a lo anterior existe violación del artículo 118 de la Ley Especial y en el juicio oral y público no se presentó la prueba, que su defendido no estuvo asistido de abogado de confianza, violación de la cadena de custodia”. Finalmente el recurrente solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto y se anule la sentencia de primera Instancia, así como la libertad a su representado. Posteriormente se le concedió el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público, quien entre otras cosas manifestó que el artículo de la ley especial, se refiere a los lugares donde no exista laboratorio; que ya en oportunidades anteriores por intermedio de apelaciones y acciones de amparo, le han sido resueltos los pedimentos referentes a la cadena de custodia y supuesta indefensión alegada a lo largo del proceso; que consta que el acusado jamás ha negado que haya colocado la encomienda que resultó ser droga. Solicitó finalmente se declare sin lugar la apelación interpuesta y sea confirmada la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia. Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones: Primera: Al revisar el recurso interpuesto por la defensa, aprecia la Sala, la denuncia repetitiva del mismo aspecto fáctico con pluralidad de enfoques jurídicos, con lo cual se pretende el reexamen del mismo aspecto cuestionado, de cara a los distintos vicios invocados. En efecto, de la revisión del recurso se pone de manifiesto que el aspecto fáctico cuestionado, gira fundamentalmente en torno a la presunta ilegalidad de la prueba en su obtención e incorporación, al estimar el recurrente haber resultado negativa la prueba de orientación y pesaje de la sustancia incautada (prueba de narcotex), el no haber sido impuesto de los derechos del imputado al ser intervenido policialmente por contraste a lo sostenido por el funcionario declarante, el no habérsele designado un abogado de confianza para que lo asistiera desde los primeros actos de investigación, el no haberse practicado la prueba anticipada sobre la sustancia a los fines de ejercer el debido control y contradicción de la prueba, el haberse quebrantado la cadena de custodia en el manejo de la sustancia, el no haberse realizado la prueba durante el debate oral; todo lo cual, engloba como vicios relativos al de ilegalidad de la prueba, prueba incorporada con violación a principios del juicio oral y quebrantamiento u omisión de formalidades esenciales que causan indefensión. Por otra parte, sostiene el recurrente, la violación de los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 117.6, 10 y 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, al denunciar el estado de indefensión de su patrocinado ante la ausencia de la asistencia del abogado, que los derechos y garantías constitucionales fueron leídos cuando el funcionario regresó de San Cristóbal, denuncia habérsele condenado sin salvaguardar todos sus derechos y garantías inherentes al debido proceso, denuncia violación de cadena de custodia, y violación directa de los artículos 114,116 y 188 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, destaca la violación a los artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las declaraciones del testigo Julio César Vanegas Gualdrón, son falsas pues el no recepcionó la encomienda, señala que los expertos Ricardo Venegas Sabogal y José Salcedo Zambrano, consideraron que el olor de la sustancia fue lo determinante para considerarla que era droga, denuncia haber sido coartado en la oportunidad de intervención durante el debate, y por contraste en el acta se deja constancia que su patrocinado no quiso declarar, cuando lo real fue el fiscal no se lo permitió avalado por el tribunal, señala que lo precintado no fue lo mismo que lo incautado, englobando todo ello, como el vicio de violación de ley. Consecuente con ello, la defensa solicita la nulidad de la acusación fiscal, así como la nulidad absoluta de todo el procedimiento por infracción del derecho a la defensa y al debido proceso, y se dicte sentencia absolutoria a favor de su patrocinado, en razón de la imposibilidad de sanear el procedimiento penal. El primer aspecto impugnado gira en torno a la presunta ilegalidad de las pruebas, en cuanto a su obtención e incorporación al debate, al estimar que el aprehendido, hoy acusado, no fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales que le asisten, pues fue hasta el regreso del funcionario aprehensor, que se practicó la prueba en su ausencia y por ende se le impidió su control y contradicción, que no se realizó como prueba anticipada, que el resultado de las pruebas de orientación y ensayo resultaron negativas, y además, que se violó la cadena de custodia por cuanto no fue los mismo lo que se incautó a lo que se precintó. Con base a lo expuesto, observa la Sala que las presuntas violaciones delatadas por el recurrente, presumiblemente ocurrieron en la fase preparatoria el proceso penal, más concretamente en el instante de su aprehensión. De allí que, solicita la desestimación de la acusación, por estar fundada en actos viciados de nulidad absoluta. Sobre este particular aprecia la Sala, que las presuntas violaciones a los derechos y garantías constitucionales por parte de los organismos policiales en cuanto a la aprehensión del imputado, debieron haber sido formuladas ante el tribunal en función de control, quien al haber calificado la flagrancia en su aprehensión y haber decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cesó la presunta violación denunciada, y, en todo caso, de haber persistido, resultaba impugnable mediante la interposición de los recursos ordinarios correspondientes. Por consiguiente, esta Sala no podría abordar el mérito de la presunta omisión en cuanto a la lectura de los derechos y garantías constitucionales correspondientes al acusado en el instante de su aprehensión, pues de hacerlo, estaría sustituyendo el recurso ordinario de apelación que debió interponerse contra el auto que calificó la flagrancia y decretó la procedencia de una medida cautelar extrema, por el recurso ordinario de apelación de sentencia, y así se decide. En otro orden de ideas, si bien es cierto que las diligencias probatorias practicadas en torno a la incautación del objeto material pasivo en el que se materializó el punible objeto de la acusación, se practicó durante la fase preparatoria, y en virtud que ello incide directamente en cuanto a la obtención del objeto de prueba que materializa el bien jurídico afectado, es por lo que, la Sala estima pertinente abordar los aspectos denunciados sobre el particular. En este sentido, sostiene el recurrente, haberse practicado la prueba de narcotex en ausencia de su patrocinado y por ende, se le impidió su control y contradicción, que no se realizó como prueba anticipada, que el resultado de las pruebas de orientación y ensayo resultaron negativas, y además, que se violó la cadena de custodia por cuanto no fue los mismo lo que se incautó a lo que se precintó. Antes de abordar el mérito de la presente denuncia, debe aclararse al recurrente que las diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, no constituyen actos de prueba, salvo que, sea realizada por vía anticipada conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, tales diligencias probatorias sólo tienen por objeto la confección y documentación de los fundados elementos de convicción que constituirán el soporte fundamental para presentar el acto conclusivo fiscal, sea acusatorio, sobreseimiento o archivo fiscal, estableciendo la ley adjetiva penal, cuales son las diligencias que deban practicarse con la presencia del imputado, -verbigracia Art. 205, Art. 230 del Código Orgánico Procesal Penal, - y cuales deban verificarse con la autorización o intervención del Tribunal –verbigracia Art. 210, Art. 218, Art. 230 eiusdem-. Ahora bien, la diligencia probatoria consistente en la prueba de orientación y pesaje, así como la experticia química practicada a la sustancia incautada, si bien es cierto que no constituye un requisito indispensable la presencia de las partes durante su práctica, salvo el supuesto que se realice por vía anticipada –artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal-, en todo caso, también es cierto que durante la audiencia oral y pública al incorporarse tanto el dictamen pericial químico como la prueba de orientación y ensayo, así como la declaración de quienes la suscriben, en un todo conforme al artículo 239 eiusdem, las partes tienen el legítimo derecho de ejercer el control y contradicción de tales medios probatorios, incluso con la asistencia de consultores técnicos si fuere necesario – artículo 148 ibidem - y es allí cuando se forma o confecciona técnicamente la prueba. De manera que, el hecho según el cual el imputado o su defensor, no intervino durante la realización de la experticia, ello, per se, no origina la nulidad de la misma, pues, durante el debate oral, una vez incorporados tales medios y sus órganos de prueba, tanto la defensa como el acusado tienen la oportunidad de ejercer el debido control y contradicción de los mismos, lo cual despeja cualquier duda acerca de su ilicitud, tanto en su obtención como en su incorporación durante el debate. Por otra parte, observa la Sala que la parte recurrente invoca la sentencia número 2720 de fecha 04 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para inferir en la absoluta necesidad de practicar la experticia por vía de prueba anticipada. Sobre este particular se aprecia, que la referida sentencia ciertamente exige la práctica de la prueba anticipada a los únicos fines de la destrucción de la sustancia ilícita incautada, cuyo objetivo subyacente era evitar la acumulación excesiva de tales sustancias en los depósitos policiales existentes en el país, sin embargo, el procedimiento para este fin, ya fue regulado expresamente en el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por consiguiente, el criterio contenido en la sentencia citada no resulta vinculante para la situación particular y concreta delatada por el denunciante, y por ende, tanto la prueba de orientación y ensayo, así como la experticia química realizadas sin la presencia de las partes durante la fase preparatoria como diligencia de investigación y no por conducto de prueba anticipada, pero luego controlada por las partes durante el debate oral y público, no padece de ilicitud como erradamente lo señala el recurrente, y, en consecuencia, bien pudo ser utilizada como medio de prueba para fundar la decisión dictada, y así se decide. En este mismo sentido, denuncia la parte recurrente el no haberse realizado la experticia química durante el desarrollo del debate oral, lo cual denota, a juicio de la Sala, abierta ignorancia en cuanto a la naturaleza y eficacia jurídica del dictamen pericial establecido y regulado en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la razón subyacente de su existencia, toda vez que, la práctica de la experticia, además de requerir conocimiento periciales, exige el suministro de recursos materiales –equipos técnicos y sustancias- propios de un laboratorio y no de las Salas de juicio de los Tribunales de la República, razón por la cual, igualmente debe desestimarse tal denuncia por inconsistente, y así se decide. En otro orden de ideas, denuncia el recurrente, el presunto quebranto en la cadena de custodia al estimar que en el acta de investigación penal N° CO-CA-U.R.I.A 1-/054/, se deja constancia que “… la encomienda que estaba colocando se pudo observar que las misma costaba (sic) de dos (02) sobres de Manila de color amarillo, que tenían en su interior cada sobre un (01) libro sobre la monografía del Libertador Simón Bolívar…”; y luego, en la prueba de orientación, pesaje y precintaje, signada con el número CO-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2006/171 de fecha dos de febrero de 2006, al referirse a la descripción de la muestra, deja constancia de lo siguiente: “Una bolsa plástica transparente precintada con el sello plástico de color marrón nro. 1461405, contentiva de un sobre de manila y en su interior de dos guías encuadernadas en forma de anillos de color negro y plástico color azul, de las cuales una contiene 49 hojas y la otra 46 hojas, de olor fuerte y penetrante y se identificaron con los Nros. 1 y 2”. De lo expuesto, sostiene la parte recurrente el quebranto a la cadena de custodia, al considerar que lo precintado en primer término bajo el número 1461405, conforme se evidencia del acta policial, fueron dos sobres de manila, y luego, en el dictamen contenido de la prueba de orientación, pesaje y precintaje, se refiere a uno solo. Sobre este particular observa la Sala, que de la lectura del acta de investigación policial, el funcionario actuante, ciertamente deja constancia que la encomienda a ser colocada por el acusado, constaba de dos sobres de manila de color amarillo, y en su interior cada uno contenía una guía de cuyas hojas presumió la existencia de la sustancia ilícita. Ahora bien, el momento de embalar y precintar lo que presumió ser el objeto material pasivo del punible sospechado, el funcionario actuante embaló y precintó las referidas guías encuadernadas en forma de anillos de color negro y plástico color azul, dentro de uno de los dos sobres de manila, justamente por sospechar que eran las hojas de las guía cuales presuntamente contenían la sustancia ilícita que ciertamente se acreditó mediante la experticia química, razón por la cual, resulta intrascendente el destino del otro sobre de manila insospechado y ello, en nada afecta el quebrantamiento de la cadena de custodia, en el manejo de la sustancia ilícita. Para mayor abundamiento sobre este particular, observa la Sala que luego de recibida la bolsa plástica precintada con el número 1461405, por parte del Laboratorio Científico Regional Número Uno, adscrito al Comando Regional Número 01 de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de realizar la prueba de orientación, pesaje y precintaje, practicada esta con el resultado determinado en el dictamen número CO-LC-LR-1-DIR N° 0153, de fecha 02 de febrero de 2006, se procedió a embalar las mismas dos guías encuadernadas en forma de anillos de color negro y plástico color azul, dentro del mismo sobre de manila remitido, bajo el precinto número 204948, y se tomaron dos trozos de hojas de papel correspondiente a cada guía para su experticia química, bajo el precinto número 204916, la cual resultó ser cocaína, con un peso neto aproximado de 248,6 gramos, conforme se evidencia del dictamen pericial químico número CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2006/171, de fecha 09 de febrero de 2006. Por consiguiente, resulta concluyente la inexistencia del quebranto en cuanto a la cadena de custodia del objeto material pasivo del hecho punible por el cual fuera condenado el acusado; pero además de lo expuesto, observa la Sala que el acusado nunca ha negado haber puesto la encomienda que resultó ser la sustancia ilícita señalada, así como tampoco cuestionó la identidad de ésta con lo experticiado, lo cual permite concluir a la Sala el debido y correcto manejo de las dos guías encuadernadas en forma de anillos de color negro y plástico color azul, de las cuales una contiene 49 hojas y la otra 46 hojas, de olor fuerte y penetrante, que resultaron ser cocaína, razones por las cuales, debe desestimar esta denuncia y así se decide. Consecuente con lo expuesto, es por lo que, se declara sin lugar los vicios relativos a ilegalidad de la prueba en su obtención e incorporación, e igualmente, el relativo al quebrantamiento u omisión de formalidades esenciales, fundado en el mismo aspecto de la ilicitud de la prueba, y así se decide. Ahora bien, las supuestas violaciones a derechos y garantías constitucionales, presuntamente ocurridas durante su aprehensión, -relativa a la lectura de sus derechos y garantías constitucionales y legales, ausencia de un abogado de su confianza en el momento del procedimiento policial, privación ilegítima de libertad entre la práctica de la diligencia probatoria de narcotex y el resultado de la diligencia de ensayo, orientación y pesaje, por las razones expresadas ut supra, al haberse verificado según el recurrente, en la etapa preparatoria del proceso penal, y al no incidir en la relación jurídica procesal ni material debatida en el presente proceso, es por lo que, igualmente debe desestimarse los vicios relativos al quebrantamiento u omisión de formalidades esenciales y violación de ley por falta de aplicación de los artículos 49.1 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 117.6, 10, 125, 190,191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. Segunda: En cuanto al vicio de violación de ley, por falta de aplicación de los artículos 114, 116 y 118 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observa la Sala que el mismo está íntimamente vinculado con la presunta violación a la cadena de custodia y a la sentencia número 2720 del 4 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En cuanto a la cadena de custodia del objeto material pasivo del delito, así como de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya referida, por cuanto ello fue objeto de juzgamiento ut supra, sería repetitivo abordar nuevamente tales particulares. En efecto, en cuanto al primer aspecto, al analizarse la cadena de custodia se constató el debido y correcto manejo de la sustancia que resultó ser ilícita, con estricto apego a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En cuanto al segundo aspecto, es decir, en cuanto a la Sentencia referida, conforme se expresó, la misma se dictó a los fines de propender la destrucción de las sustancias ilícitas incautadas, ante la ausencia de norma legal expresa que regulara lo pertinente, sin embargo, este aspecto ya está regulado explícitamente en el artículo 118 eiusdem, bajo cuya vigencia ocurrió el hecho objeto de la acusación -02 de febrero de 2006-. Por último, en cuanto a la falta de aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aprecia la Sala que el mismo está referido ante aquellos casos que no fuere posible la identificación de la sustancia presuntamente ilícita mediante la experticia correspondiente, lo cual no aplica al caso de autos, pues conforme se apreció, la sustancia incautada fue objeto de una prueba de ensayo, orientación y pesaje, además de la correspondiente experticia química, lo cual permite la determinación por los medios técnicos del tipo, cantidad y calidad de la sustancia hallada, resultando inaplicable la disposición legal referida. Consecuente con lo expuesto, es por lo que, debe desestimarse el vicio de violación de ley por falta de aplicación de los artículos 114, 116 y 118 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se decide. Tercera: Denuncia el recurrente, violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que la juzgadora no valoró debidamente los órganos de prueba, toda vez que, el testigo Julio César Vanegas Gualdrón afirmó haber recibido la encomienda, pero en la guía de envío aparece recepcionado por un ciudadano de nombre Carlos Castro; así mismo, que de las declaraciones de Jorge Elías Salcedo Zambrano, Sánchez Sánchez Edwars Osmey, pretende su representado demostrar “… los elementos recibidos por el experto químico, dentro de una bolsa correctamente precintada; segundo, que se sigue aleccionando en cuanto al olor fuerte y penetrante para hacerlo elemento vital, aunque ya la prueba científica arrojara su resultado positivo.” Así mismo, señala que conforme se evidencia del casette número dos, le fue cercenado su derecho a declarar durante el debate, puesto que fue objetado por el fiscal y avalado por el Tribunal, considerando la indefensión a su patrocinado. Antes de abordar la presente denuncia, debe la Sala precisar el evidente error en su formalización por parte de la recurrente al plantearla por conducto de este supuesto normativo que no constituye su cauce procesal idóneo. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el contrario, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde, y quién debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta. Ahora bien, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la falta, falsa o errónea apreciación de las pruebas mediante la sana crítica, incide determinantemente en la motivación de la sentencia, pues al no haberse determinado en forma debida, precisa y circunstanciadamente los hechos que el tribunal dio por probado, incumple el ordinal 3º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiendo el establecimiento de la premisa menor sobre la que descansará la premisa mayor que permita abordar válidamente el silogismo judicial por excelencia. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 117 de 01 de abril de 2003, sostuvo: “Se considera inmotivada la sentencia que no analizó las pruebas “… y por ende no determinó las circunstancias de hecho y de derecho que el Tribunal estimó acreditados, en relación al delito y a la culpabilidad de los acusados…” En: www.tsj.gov.ve En efecto, el vicio de inmotivación no podría tener el efecto rescindente del recurso, esto es, anular el fallo impugnado y dictar una sentencia propia de la alzada, toda vez que, la apreciación de las pruebas es una actividad exclusiva del Juez de Primera Instancia, quien en virtud del Principio de Inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, los jueces que han de pronunciar la sentencia presenciarán ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrán su convencimiento; son los soberanos para establecer si los órganos de pruebas incorporados cumplen los presupuestos de apreciación, y luego, con base a la sana crítica, establecer el hecho acreditado. En este sentido, las misma Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 256 del 26 de mayo de 2005, sostuvo: “…la Sala Penal ha establecido con reiteración que la Corte de Apelaciones no establece los hechos pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien sí presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que las Cortes de Apelaciones dictan un fallo propio, pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el juez de juicio…” En: www.tsj.gov.ve En este mismo orden de ideas, es por lo que, el vicio de inmotivación de sentencia tiene efecto rescisorio, esto es, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado que otro juez de igual categoría celebré nuevamente el debate oral, en plena sintonía con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, con base a las anteriores consideraciones y frente al actual contexto patrio del Estado Social, de Derecho y de Justicia, siendo el proceso jurisdiccional su instrumento de realización, además, en ningún caso podrá prevalecer las formalidades no esenciales para frustrar el ideal de Justicia, como objetivo de la República, a tenor de los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, entiende la Sala que la intención de la parte recurrente, al formalizar la denuncia relativa a la presunta violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser tramitada por conducto de la falta de motivación establecida en el numeral 2 y no numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. Previo a abordar el mérito de la denuncia fundada en el vicio de falta de motivación que adolece la sentencia según el recurrente, deben considerarse las siguientes nociones sobre la teoría general del recurso. Roxin (2000,414) concibe la sentencia como “…la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral.”; distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece si existe o no una pretensión sancionatoria del Estado. (Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires.) De modo que, aun cuando la noción del tratadista contemporáneo es sintética, ella envuelve la existencia de presupuestos procesales, indispensables para que exista el proceso y por ende la sentencia. Así mismo, De La Rúa (1968,149), sostiene acerca de la motivación de la sentencia: “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.” En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como: “… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.) Lo anterior, guarda plena sintonía con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.” En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial. En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo: “La falta de motivación del fallo, es un “…vicio de se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber porqué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” En: www/tsj.gov.ve. Enero 19. En el mismo sentido, la misma Sala del alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado: “El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.” En: www/tsj.gov.ve. Febrero 08. Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia. En efecto, el juzgador está obligado a valorar todos y cada uno de los órganos de prueba que hayan sido admitidos en el auto de apertura a juicio oral y público, tratándose del procedimiento ordinario, debiendo verificar el cumplimiento de los presupuestos de apreciación conforme a lo establecido en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y si es procedente, valorar la prueba, pudiendo aceptar su mérito para dar por probado un hecho concreto, o por el contrario, desestimarla, todo lo cual deberá argumentarlo razonadamente, con apoyo en la experiencia común, lógica o en los conocimientos científicos. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 433, de fecha 04/12/2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, estableció: “El juez en su sentencia, “…Debe someterse a las disposiciones legales relativos al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”. En: www.tsj.gov.ve El criterio jurisprudencial expuesto, tiende a desarrollar el espíritu, propósito y razón del sistema de apreciación razonada de las pruebas, donde el juzgador deberá ofrecer a las partes, las razones sustentadas en la experiencia común, la lógica o los principios generales del derechos para establecer el hecho acreditado, por contraste al sistema de íntima convicción, donde el juzgador guarda las razones que tuvo para establecer el hecho probado. Ahora bien, para abordar los hechos acreditados, el Juzgador deberá valorar las pruebas incorporadas con base a la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que exija valoración tarifada, según se infiere del encabezamiento del artículo 198 eiusdem. En efecto, una vez que el juzgador haya establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuales hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuales medios de prueba fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración conforme lo establecido en el artículo 199 eiusdem, lo cual jamás podrá hacerse en forma separada o aislada, so pena de silenciar medios de prueba, que igualmente conduce al vicio de inmotivación. La Sana Crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial. Por consiguiente, las pruebas obtenidas e incorporadas debidamente, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, aplicando los principios generales, la lógica o la máxima de experiencia, lo cual permitirá abordar finalmente un hecho probado o acreditado, o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque, no se demuestre su ejecución, o sea porque surge la duda razonable de su comisión, esto es, el indubio pro reo. Así mismo, debe reafirmarse la soberanía de los jueces de instancia para la determinación del hecho probado, lo cual implica que el Tribunal de alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el a quo, pues lo único censurable al respecto, es el cómo y la manera que determinó el hecho probado, esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica. Al analizar el caso sub júdice, en cuanto a la declaración del ciudadano julio César Vanegas Gualdrón, quien sostuvo haber recepcionado la encomienda puesta por el acusado, sin embargo, de la casilla inferior izquierda figura recepcionada por Carlos Castro, aprecia la Sala que tal circunstancia resulta intrascendente, al no afectar de manera alguna el establecimiento de la responsabilidad penal del acusado, y menos aún, el dispositivo de la sentencia. En efecto, conforme se establecido ut supra, en ningún momento el acusado cuestiona haber colocado la encomienda que resultó contener la sustancia ilícita detectada, así como tampoco cuestiona la existencia física de la misma –encomienda-, ahora, que haya sido recepcionada por uno u otro de los empleados de la agencia de transporte de encomiendas, ello resulta intrascendente de cara al establecimiento de su responsabilidad penal en el presente proceso. Así mismo, en cuanto a la existencia del olor fuerte que indicaba al funcionario actuante la presunta existencia de una sustancia ilícita, entiende la Sala que dada la experiencia común obtenida por el ejercicio de la función policial, el funcionario actuó bajo la sospecha fundada que luego arrojó un juicio de certeza sobre al existencia de una sustancia ilícita, pero ello, en nada afecta la relación jurídica material sostenida por las partes en el proceso. Para la determinación de la responsabilidad penal, la jurisdicente valoró la declaración rendida por los órganos de prueba Edwar Osmey Sánchez Sánchez, Ricardo Alexánder Ruíz, Julio César Vanegas Gualdrón y Ricardo Venegas Sabogal –testimoniales-, Jorge Elías Salcedo Zambrano y José Evelio Sierra Castro –periciales-, que junto al acta de investigación penal número URIA 1-054, dictamen pericial químico de orientación, pesaje y precintaje número CO-LC-LR-1-DIR-PO/DQ-2006-171 y dictamen pericial químico número CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2006/171, resultó concluyente el hecho acreditado, ocurrido en fecha 02 de febrero de 2006, consistente en la incautación en el servicio de encomiendas de la Empresa de MRW, ubicada en la carrera 10 entre calles 8 y 9, edificio Junín, N° 8-21, planta baja, frente a Ruansa de Venezuela, San Antonio del Táchira, de una encomienda, con destino a España, la cual iba a ser enviada por el ciudadano RAFEL DE JESUS GÓMEZ GÓMEZ, la cual constaba de dos (02) sobres manila de color amarillo, que contenían cada uno, un (01) libro de Trabajo, encuadernados con anillos de color negro, la portada principal de plástico, color azul y la contraportada de cartón color azul, uno de los libros de trabajo, tiene la cantidad de cuarenta y seis (46) hojas o folios y el otro contiene la cantidad de cuarenta y nueve (49) hojas o folios, que emanaban un olor fuerte y penetrante resultando ser COCAINA. Consecuente con lo expuesto, debe desestimarse el vicio de inmotivación de sentencia por indebida valoración de la declaración testimonial rendida por el ciudadano Julio César Vanegas Gualdrón, y así se decide. Por último, sostiene el recurrente, habérsele impedido intervenir durante el debate, una vez que declaró el funcionario Sánchez, lo cual fue avalado por el Tribunal a instancia de la representación fiscal, y que ello está probado en el casette número dos, lo cual constituye el vicio de indefensión. A los fines de verificar la presente denuncia, la Sala procedió a revisar el contenido del vídeo casette signado con el número dos, y más concretamente desde el minuto 04:07:15, se aprecia que, una vez concluyó la declaración el funcionario policial Edwar Osmey Sánchez Sánchez, el acusado Rafael Gómez Gómez, solicitó el derecho de palabra, a quien le fue concedido por el tribunal, quien impuesto del precepto constitucional, intervino para abordar el mérito de la declaración del testigo Edwar Osmey Sánchez Sánchez, como funcionario actuante, frente a lo cual, la representación fiscal objetó por estimar que ello era una oportunidad para que declare pero no para que argumente, pues de ser así, también tendría que concederle el derecho de réplica al Ministerio Público, frente a ello, la Jueza a quo, como directora del proceso aclaró al acusado el orden del proceso, luego, tomó el derecho de palabra el acusado, quien insistió en referirse a la declaración del funcionario actuante, a lo cual fue objetado nuevamente por el Ministerio Público, debiendo al jueza ordenarle al acusado que se refiera solamente a los hechos, y no a lo sostenido por los testigos, aclarando la jueza que ello, lo podría hacer después, y en ese instante el acusado optó por expresar que ello lo haría en su oportunidad correspondiente, afirmando que no es experto y su afán es defenderse. De lo expuesto se colige, la falsedad de lo afirmado por el recurrente. En efecto, contrariamente a lo sostenido por él, el tribunal ciertamente le concede el derecho de palabra, e impuesto del precepto constitucional que lo exime a declarar en su contra, interviene durante el debate, sólo que, haciendo apreciaciones propias de la etapa de conclusiones, a lo cual, la jueza a quo, se vio en la necesidad de corregir tal exceso a fin de evitar la subversión del proceso. Ello, de ninguna manera puede entenderse como limitación al derecho de defensa, pues, necesariamente el debate amerita de un sano orden procesal y así garantizar el desarrollo del contradictorio con plenitud de igualdad, sin preferencia ni desigualdades, razón por la cual, debe desestimarse el vicio de quebrantamiento de formalidades esenciales que causen indefensión, y así se decide. Por las razones expuestas, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y confirmarse la sentencia dictada el 29 de octubre de 2008, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio, mediante la cual declaró culpable y responsable penalmente al acusado RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, condenándolo a cumplir la pena OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION. Así se decide. D E C I S I O N Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE: 1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nelly León Ramírez, con el carácter de defensora del acusado RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ. 2. CONFIRMA la decisión dictada el 29 de octubre de 2008, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio, mediante la cual declaró culpable y responsable penalmente al acusado RAFAEL DE JESUS GOMEZ GOMEZ, por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, condenándolo a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente-ponente IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Juez MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario As-1346/GAN/mq