TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES
SALA ACCIDENTAL

Juez Ponente: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

ERICK HEHAD NAIN PEREZ, venezolano, nacido en fecha 27 de diciembre de 1979, hijo de Nehad Nain Nasser y Nieves Pérez, titular de la cédula de identidad N° 14.249.814, soltero, bachiller y residenciado en la Urbanización La Mata, avenida 2, calle N° 36, estado Mérida.

DEFENSA

Abogados HENRY JOSÉ CORREDOR RAMÍREZ y CARLOS JOSÉ CORREDOR RIVAS.

FISCAL ACTUANTE

Abogado IOHANN CALDERÓN PÉREZ, Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados HENRY JOSÉ CORREDOR RAMÍREZ y CARLOS JOSÉ CORREDOR RIVAS, defensores del acusado ERICK HAHED NAIN PEREZ, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 25 de julio de 2008, por la Jueza de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual condenó al referido acusado a cumplir la pena de ocho (08) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 10 de octubre de 2008 y se designó ponente al Juez ELISEO JOSE PADRON HIDALGO.

Mediante acta de fecha 13 de octubre de 2008, se inhibió del conocimiento de la presente causa el Juez IKER YANEIFER ZAMBRANO CONTRERAS; inhibición que fue declarada con lugar el 17 del mismo mes y año, ordenándose convocar al Juez suplente respectivo.

Luego de varias convocatorias a los suplentes respectivos de esta Corte de Apelaciones sin obtener ninguna respuesta de su aceptación, por auto de fecha 08 de enero de 2009, en virtud que a partir del 07 del mismo mes y año, esta Sala se encontraba integrada y constituída como Sala única por los jueces suplentes abogados FANNY YASMINA BECERRA CASANOVA, HECTOR EMIRO CASTILLO y MIKE ANDREWS PARADA AMAYA, se consideró innecesaria la constitución de la Sala Accidental, y por cuanto en fecha 10 de octubre de 2008, se le dio entrada a las actuaciones y fue asignado como ponente el juez ELISEO JOSE PADRON HIDALGO, quien para la fecha se encontraba disfrutando de su período vacacional, siendo sustituido por la abogada FANNY YASMINA BECERRA CASANOVA, es por lo que se acordó pasar las actuaciones a esta última, como juez ponente.

En razón que el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 30 de enero de 2009 y fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 eiusdem.

Por auto de fecha 06 de febrero de 2009, revisadas las presentes actuaciones en las cuales en fecha 08 de enero de 2009, se acordó reasignarle la presente causa a la abogada FANNY YASMINA BECERRA CASANOVA, quien se encontraba en sustitución del abogado ELISEO JOSE PADRON HIDALGO, así mismo por cuanto el abogado IKER ZAMBRANO CONTRERAS, se inhibió de conocer la presente causa, reincorporándose igualmente a sus labores luego de su disfrute vacaciones, se acordó convocar a la abogada LUPE FERRER ALCEDO, en su carácter de sexta suplente de esta Corte de Apelaciones.

En fecha 17 de febrero de 2009, los jueces GERSON ALEXANDER NIÑO, ELISEO JOSE PADRON HIDALGO y LUPE FERRER ALCEDO, los primeros con el carácter de provisorios y la última como suplente de esta Sala, reunidos únicamente con la finalidad de elegir al Juez presidente y ponente para el conocimiento de la presente causa, recayendo ambas en el Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe la presente causa.

Por auto de fecha 18 de febrero de 2009, se fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral y pública.

El día 10 de marzo de 2009, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del acusado ERICK HEHAD NAIN PEREZ, previo traslado del órgano legal correspondiente, en compañía de su defensor privado abogado HENRY JOSE CORREDOR RAMIREZ y del asistente técnico no profesional NEHAD NAIN NASSER, dejándose constancia de la inasistencia del Ministerio Público.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Indicó el Ministerio Público en su acusación, que el día 20 de diciembre de 2003, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, los efectivos militares Cabo Primero (GN) CONDE ODIMIR y Distinguido CASTRO CARDENAS JOSE, adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11 de la Guardia Nacional, encontrándose en el servicio de requisa de equipajes en el Aeropuerto Internacional Juan Vicente Gómez, se acercó por ante ese servicio un ciudadano el cual llevaba consigo una maleta de color negro marca United Colors Benetton, al que pasaron a dicha sala y al observar la actitud nerviosa del ciudadano solicitaron la presencia de los ciudadanos Bladimir Celis y Martín Antonio Jerez, procediendo luego a identificar al ciudadano el cual portaba la maleta; que le indicaron que sacara todas sus pertenencias observando que el peso de la misma no era normal estando vacía, procediendo a retirar el forro de color gris y observando un doble fondo; que al puyar la maleta con un punzón observaron un polvo de color blanco, que al realizarle la prueba de narcotest arrojó positivo para la droga denominada cocaína con un peso bruto de 7,050 Kgrs; que al continuar con la requisa encontraron en la porta chequera la cantidad de (4.600) dólares americanos de cien dólares con seriales especificados, quedando detenido el ciudadano y puesto a las órdenes de la Fiscalía Octava del Ministerio Público.

En fecha 09 de abril de 2008, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, abogada Karina Teresa Duque Durán, dio inicio al juicio oral y público, finalizando el día 05 de junio de 2008, publicándose en fecha 25 de julio de 2008, el íntegro de la sentencia, en la cual condenó al acusado ERICK HAHED NAIN PEREZ, a cumplir la pena de ocho (08) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 18 de septiembre de 2008, los abogados Henry José Corredor Ramírez y Carlos José Corredor Rivas, defensores del acusado ERICK HAHED NAIN PEREZ, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia publicada en fecha 25 de julio de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2008, el abogado IOHANN CALDERON PEREZ, con el carácter de Fiscal Octavo (E) del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, observando lo siguiente:

Primero: La recurrida, luego de establecer los hechos objeto del debate oral, así como las pruebas incorporadas, abordó la certeza del hecho acreditado en los siguientes términos:
“(Omissis)
V
CONDENATORIA
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Establecidos los hechos y las pruebas, y valoradas las mismas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica expresamente ordenada por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, concluye que efectivamente quedó comprobado lo siguiente:
DETERMINACIÓN DEL HECHO PUNIBLE
Con fundamento en las pruebas evacuadas en el Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic), es necesario destacar que es importante determinar la relación existente entre los hechos planteados en la presente audiencia y el tipo penal por el cual acusa el Ministerio Público, quien presentó las pruebas contra el acusado y que resultaron contundentes y determinantes, razón por la cual este operador de Justicia (sic), logró establecer a través de la inmediación y valoración de las pruebas recepcionadas, elementos suficientes para tomar (sic) estimar la verosimilitud y certeza de la calificación jurídica dada al hecho cometido por parte del ciudadano ERICK HEHAD NAIN PEREZ, y el cual se refiere a la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del (sic) 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado venezolano.
De esta manera, con base en las pruebas ofrecidas, incorporadas y controvertidas en el debate oral, para esta juzgadora quedó suficientemente acreditado que en fecha 20 de Diciembre de 2003, siendo las 02:00 horas de la tarde los efectivos militares cabo primero (GN) CONDE ODIMIR y distinguido CASTRO CARDENAS JOSÉ, adscritos a la Primer (sic) Compañía del destacamento (sic) de Fronteras N° 11 de la Guardia nacional (sic), encontrándose en el servicio de requisa de equipajes en el Aeropuerto Internacional Juan Vicente Gómez, se acercó por ante ese servicio un ciudadano el cual llevaba consigo una maleta de color negro marca United Colors Benetton, al que pasaron a dicha sala y al observar la actitud nerviosa del ciudadano solicitaron la presencia de los ciudadanos Bladimir Celis y Martín Antonio Jerez, procediendo luego a identificar al ciudadano el cual portaba la maleta quien dijo ser y llamarse ERICK NAHED (sic) NAIN PEREZ, preguntándosele si era dueño de la referida maleta respondiendo que si, por lo que le indicaron que sacara todas sus pertenencias observando que su peso no era normal estando vacía, procediendo a retirar el forro de color gris y observando un doble fondo procediendo a puyar la maleta con un punzón observando un polvo de color blanco que al realizarle la prueba de narcotest arrojo (sic) positivo para la droga denominada cocaína con peso bruto de 7,050 Kgrs. y continuando con la requisa encontraron en la porta chequera la cantidad de (4.600) dólares americanos de cien dólares con seriales especificados, quedando detenido.”
Desvirtuándose claramente con cada una de las pruebas recepcionadas y valoradas conforme lo estipulado legalmente, es decir primeramente con los testigos, lo referido por el ciudadano Erick Nain, de que en el cuarto de requisa del Aeropuerto ampliamente identificado en el presente asunto penal, se encontraba una señora elegante, por cuanto refieren los testigos que no habían más personas en el lugar tantas veces referido, sólo los guardias, los testigos y el ciudadano acusado-condenado en (sic) marras, al que se le encuentra la maleta y la droga en un doble compartimiento.
Tales hechos son (sic) emergen de las declaraciones contestes hechas por los testigos Celis Bladimir y Martín Antonio Jeres, plenamente identificados en autos, quienes a través de sus deposiciones en audiencia de juicio oral y público, realizadas en acatamiento del debido proceso, como ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma penal adjetiva, son contestes en afirmar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del procedimiento realizado por (sic) Guardia Nacional de Venezuela, permitiendo de este modo ratificar el contenido del Acta de Investigación Penal N° 999 de fecha 20 de Diciembre de 2003, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el descubrimiento de la sustancia oculta en la maleta.
Asimismo, ratifican la circunstancia de la incautación de una sustancia de ilícito transporte, la deposición del experto Edgar José Salazar Castro quien ciertamente afirma que le fue remitida una maleta con doble fondo y en la cual fue hallada una sustancia en veintinueve (29) envoltorios, que luego de realizada la prueba del Scott dio positiva para la sustancia estupefaciente conocida como Cocaína, con un 69,69% de pureza, con un peso de 3,107 gramos.
Por otra parte, ratifican tales afirmaciones las documentales referidas y promovidas exponiendo el representante del ministerio público su necesidad y pertinencia en el asunto en marras en audiencia de juicio oral y público, pesar (sic) de que estas últimas no hayan sido ratificadas por quien las suscribió, las cuales se bastan por si mismas para ser incorporadas previa lectura y valoradas como prueba en fundamento al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como indicio graves.
Con tales elementos probatorios existe certeza acerca de que el día 20 de Diciembre de 2003 se realizó un procedimiento, en el Aeropuerto Juan Vicente Gómez, de la ciudad de San Antonio del Estado Táchira, en donde se revisó e inspeccionó una maletas elaborada en material sintético de color negro, marca comercial, United Colors Benetton, en la cual se encontró en forma oculta, en forma de doble fondo, una sustancia pastosa, en veintinueve (29) envoltorios, las cuales al ser realizada la prueba de ley obteniendo resultado POSITIVO para COCAÍNA (Prueba de Scott), con una pureza 69,69 %, y con un peso calculado de 3,107 gramos.
Por tanto, se encuentra suficientemente demostrada la existencia y corporeidad del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo responsable del mismo el acusado de autos quedando establecida más allá de cualquier duda razonable. Por tanto, no se comprueba que en el debate haya surgido alguna causa de justificación que releve de antijuridicidad al hecho, con lo que esta se verifica.
Igualmente, la conducta del acusado ERICK NAHED (sic) NAIN PÉREZ fue libre en su conciencia y su actuar, es decir, no se acreditó que al momento de cometer los hechos su psiquis estuviera afectada por alguna condición mental permanente o transitoria, por medio de una patología o afectación por bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes. Por tanto, tampoco se acreditó alguna causa de inculpabilidad.
De esta manera, con sustento en los elementos probatorios incorporados en el debate oral y público, quedó plena y razonablemente establecido, más allá de toda duda, que el acusado ERICK NAHED (sic) NAIN PÉREZ perpetró el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en contra del Estado Venezolano, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas. Así lo decide este Tribunal Unipersonal.
VI
DOSIMETRIA PENAL
De conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a la juez decidir acerca de la pena a imponer, para lo cual se efectúan las siguientes consideraciones:
La pena establecida por el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es la de ocho a diez años. El artículo 37 del Código Penal establece que para aplicar las penas deberá tomarse el promedio producto de la suma de los límites inferior y superior, y dividido el resultado entre dos. Así, la pena promedio aplicable es NUEVE (09) AÑOS DE PRISION.
La norma penal antes señalada establece que podrá aumentarse tal pena hasta su límite máximo en caso de advertirse circunstancias agravantes, o reducirse hasta su límite inferior si se acreditan circunstancias atenuantes. Al respecto, no surgieron en el debate circunstancias algunas que pudieran reflejar alguna de las circunstancias agravantes señaladas en el artículo 77 del Código Penal, a las que el Ministerio Público pueda haber hecho referencia. Por ello, no existen acreditadas agravantes que ameriten aumento de la pena sobre su término medio.
Por su parte, la defensa alegó circunstancias atenuantes representadas, que no consta en el proceso que el acusado tenga antecedentes penales o probacionarios, lo cual ciertamente encaja en la previsión señalada por el ordinal 4º de la disposición antes señalada como una atenuante genérica . Considera esta Juzgadora que dicha circunstancia ha de ser apreciada como una atenuante genérica. En consecuencia, se considera proporcional, en atención a la índole atenuante alegada y en atención a su naturaleza, rebajar la pena a imponer sin bajar de su límite inferior, disminuyendo de la misma seis (06) meses, con lo que se obtiene entonces una pena de OCHO (08) AÑOS SEIS (06) MESES DE PRISION, y así se decide.
Se le imponen además las penas accesorias a toda pena de presión (sic), señaladas en el artículo 16, con los efectos señalados en la referida disposición.
Se condena al acusado del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”.

Segundo: En fecha 18 de septiembre de 2008, los abogados Henry José Corredor Ramírez y Carlos José Corredor Rivas, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:
“PRIMERO
ARTICULO 452, ORDINAL 4 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, INOBSERVANCIA DEL ATICULO 357 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 335, NUMERAL 2, AMBOS DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
Ciudadanos Magistrados, como pueden observar de los extractos antes citados, los cuales todos constan en el acta de debate, el Tribunal de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio del Táchira, ABUSÓ de las facultades otorgadas por el artículo 335 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto suspendió con fundamento en dicha norma hasta por espacio de cuatro veces consecutivas, ordenando en tres oportunidades la expedición de MANDATOS DE CONDUCCION a los órganos de prueba inasistentes en cada una de las audiencias del debate oral y público.
(Omissis)
El Tribunal de Juicio N° 02, representado por la ciudadana Juez abogada KARINA TERESA DUQUE DURAN, según lo antes alegado queda en evidencia que INOBSERVO TANTO EL CONTENIDO COMO EL MANDATO DEL ARTICULO 357 DEL CODIGO ADJETIVO PENAL, pues no tomo (sic) en cuenta la limitación hecha por el legislador en cuanto a las suspensiones del debate dispuesta en la citada norma, la cual se debe aplicar en armonía con el artículo 335 numeral 2 ejusdem (sic), vale decir, si bien el Código Orgánico Procesal Penal permite suspender el juicio cuando no comparezca testigos, expertos o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública, tal suspensión por ese motivo podría acordarse SOLO UNA VEZ conforme a los artículos antes citados, y si para la siguiente audiencia los testigos o expertos llamados por la fuerza pública no asistieren, esas pruebas testificales deberán ser desechadas, el Tribunal deberá PRESCINDIR de ellas y continuar el debate con las que se encuentren presentes.
Así lo solicitó la defensa técnica privada al Tribunal en fecha veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008), folio 376, cuando el co-defensor HENRY JOSE CORREDOR RAMIREZ expuso: “Invoco el contenido del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, yo solicito se prescinda de dichos testigos DG(GN) JOSE CASTRO CARDENAS, C/1ero (GN) GLEDY ODIMIR CONDE, MARTIN ANTONIO JEREZ (TESTIGO) y EDGAR SALAZAR CASTRO (EXPERTO), solicito la aplicación del presente artículo”, a lo que el Tribunal respondió LIBRANDO NUEVAMENTE MANDATO DE CONDUCCION que fue remitido ante el Comando de Personal del Componente ubicado en el Callejón Machado, El Paraíso, Caracas. Posteriormente en fecha siete (07) de mayo de 2008 el tribunal escuchó la declaración del ciudadano EDGAR JOSE SALAZAR CASTRO, experto adscrito al Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional, momento el cual consideramos que el Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic) estaba INTERRUMPIDO, pues ya había sido suspendido en dos oportunidades por la incomparecencia de testigos y expertos, vale decir, en fechas nueve (09) y veintidós (22) de abril de 2008. La incomparecencia de estos medios probatorios son de única y exclusiva responsabilidad del Tribunal de Juicio, pues es (sic) órgano jurisdiccional como director del debate, a quien le corresponde hacer comparecer por cualquier medio a los testigos, peritos y expertos promovidos por las partes, en la búsqueda de la verdad sobre los hechos controvertidos y sobre la base de esto, emitir un fallo justo, sin perjuicio del derecho a la defensa, seguridad jurídica y debido proceso que le asiste al acusado, criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 553.
Por todo lo antes expuesto consideramos que el presente debate fue interrumpido como consecuencia de la INOBSERVANCIA por parte del Tribunal de lo dispuesto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al número de suspensiones del debate permitido, pues la limitación que esta norma legal contiene al respecto y el abusivo uso de la facultad otorgada por el artículo 335, numeral 2 por parte de la ciudadana Juez de Juicio, concluyendo todo ello en una violación grave a los principios y garantías procesales que le asisten al encausado pues el hecho de que el Tribunal no aplicó de manera indiscriminada el contenido del artículo 357 antes mencionado, evitó el goce de la tutela judicial efectiva que debe vincularse entonces con la garantía de la seguridad jurídica que protege esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos; siendo la tutela judicial el mecanismo garante del RESPETO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO EN TODOS LOS ORDENES Y LA SUMISION AL DERECHO TANTO DE LOS INDIVIDUOS COMO DE LOS ORGANOS QUE EJERCEN EL PODER.
Además de ello, el Tribunal incorporó ilegalmente un medio de prueba como lo fue la declaración del experto toxicológico EDGAR JOSE SALAZAR CASTRO, pues su declaración fue evacuada en la audiencia pública cuando el debate había sido INTERRUMPIDO, testifical la cual valoro (sic) en la definitiva y fue considerado como un elemento probatorio en perjuicio del hoy condenado ERICK NAHED (sic) NAIN PEREZ, desnaturalizando el verdadero espíritu de la prueba, siendo que es ella el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo.
(Omissis)
SEGUNDO
ARTICULO 452, ORDINAL 3 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES QUE CAUSARON INDEFENSION INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO 326 ORDINAL 5 EN CONCORDACNIA CON EL ARTICULO 330 ORDINAL 9, AMBOS DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

(Omissis)
La Fiscalía del Ministerio Público consignó en tiempo hábil el escrito acusatorio, cinco (5) días antes de la celebración del juicio oral y público, en cumplimiento del criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este particular cuando el procedimiento a seguir es el abreviado, de tal forma, que el acusado y su defensa, al tener conocimiento de la imputación fiscal se les permitiera ejercer plenamente el derecho a la defensa, preparando los argumentos necesarios para rebatir la acusación y promoviendo las pruebas que producirán en el juicio oral.
Pero es el caso ciudadanos Magistrados, que si bien la vindicta pública cumplió con presentar en tiempo hábil el acto conclusivo, ese despacho fiscal no lo hizo con los requisitos esenciales solicitados por el legislador en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial el contenido en el numeral quinto de la precitada norma penal.
(Omissis)
Existe una incongruencia importante entre lo que textualmente contiene el acta del debate y lo que consta en la sentencia definitiva, pues en el texto del registro que demuestra el modo como se desarrolló el debate NO CONSTA por parte del Tribunal de Juicio N° 02 la ADMISION DE LA ACUSACION; solo (sic) se limita a decir que ACUERDA JUZGAR AL IMPUTADO, mientras en la sentencia definitiva la ciudadana Juez aprovecha la oportunidad de subsanar ese error grave y deja constancia de que EL TRIBUNAL PROCEDE A ADMITIR EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION presentada en su oportunidad por el Ministerio Público y que declara SIN LUGAR LO SOLICITADO POR LA DEFENSA, VALGA ACOTAR, SIN DECISIÓN DEBIDAMENTE MOTIVADA DEL PORQUE TOMÓ ESE FALLO; AMBOS TEXTOS EXPEDIDOS POR EL Tribunal de Juicio no coinciden en este punto, lo cual es preocupante pues deja dudas si ciertamente el tribunal de Juicio decidió admitir la acusación cuando le fue presentada o bien procedió a admitirla en la sentencia definitiva, fuera del lapso procesal de ley para hacerlo, pues la ciudadana Juez debía primordialmente acordar la admisión total o parcial del debate para así dar por precluida (sic) la etapa “intermedia” del procedimiento abreviado que según la jurisprudencia se equipara a la audiencia preliminar del procedimiento ordinario; pues de haber sido decretada como admitida la acusación en la sentencia definitiva, significaría que las partes realizamos un juicio con total desconocimiento de los medios probatorios realmente admitidos y de la legalidad o no de la acusación presentada; insistimos, la acusación debe ser directamente presentada ante el juez de juicio, quien deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la misma inmediatamente después de la exposición que al respecto realizan las partes.
Resulta contradictorio que el Tribunal de Juicio deje constancia de la admisión de la acusación solo (sic) en la sentencia definitiva y no en el acta de debate, cuando al folio 412 el tribunal hace saber al lector de la sentencia impugnada el conocimiento que tiene en cuanto a esa obligación de admitir al inicio del debate y no dejar constancia de ello cuando el juicio ha concluido.
(Omissis)
De lo antes transcrito y en el mismo orden de ideas podemos apreciar igualmente que el Tribunal de Juicio NUNCA SE PRONUNCIA SOBRE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, e invitamos a esta Corte de Apelaciones a buscar por si mismos tanto en el acta del debate como en la sentencia recurrida, la constancia legal y expresa ordenada por la ley (artículo 330, 9° del COPP (sic)) sobre la admisión o no de los medios probatorios, por cuanto se observa que el Tribunal solo (sic) se refiere constantemente a la subsanación hecha por la vindicta pública pero NUNCA SE PRONUNCIA SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL ACERVO PROBARIO PRESUNTAMENTE SUBSANADO.
En otro orden de ideas, debemos invocar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual en el procedimiento abreviado regulado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirán, en lo demás, LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ello en virtud de (sic) que esta defensa técnica privada observa que tanto en el acta de debate como en el texto de la sentencia definitiva el Tribunal NO DEJO CONSTANCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS, Y MENOS DE SU LEGALIDAD NI PERTINENCIA, todo ello según lo dispuesto en el artículo 330 numeral 9 ejusdem (sic), ya que siendo cierto que lo que no se halle expresamente regulado en el procedimiento abreviado debe seguirse según las reglas del procedimiento ordinario, el Tribunal de Juicio debió dejar constancia, en este caso, de las cuestiones tipificadas en los numerales 1, 2 y 9 del citado artículo 330 del Código Penal adjetivo.
(Omissis)
Son todas estas situaciones las que conllevaron en nuestro humilde criterio a que el Tribunal de Juicio N° 2 QUEBRANTARA FOMAS SUSTANCIALES QUE SIGNIFICARON UNA INDEFENSIÓN PARA EL ACUSADO, como lo fue el negársele el conocimiento formal de la admisión total, parcial o nula de la acusación fiscal presentada, así como de cual fue la necesidad y pertinencia alegada por la representación fiscal sobre cada una de las pruebas ofrecidas y promovidas para su evacuación en el debate público, pues las mismas no fueron puntualizadas en el acta de debate y mucho menos en la sentencia definitiva aún cuando el Tribunal da fe pública de que el Ministerio Público las indico (sic) al inicio del debate, el decidir a espaldas de las partes sobre las cuestiones planteadas tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como por la defensa técnica privada en cuanto a la admisión o no de la acusación y de su acervo probatorio; vale decir, el quebrantamiento se realizo (sic) esencialmente al inicio del debate cuando el Tribunal avalo (sic) el incumplimiento por parte del Ministerio Público del artículo 326 ordinal 5, al no acatar el mandato del artículo 330 ordinal 9, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que de manera total INFECTÓ totalmente el devenir del Juicio Oral y Público que se celebró.
Son todos estos hechos jurídicos los que ocasionaron un estado de indefensión al acusado pues se le negó la oportunidad de impugnar eficazmente la admisión de una acusación por un delito grave en su contra, al ignorar sobre la modalidad en que fue admitida, de manera absoluta o parcial; se le negó el conocer cuales medios probatorios iban a ser utilizados como herramientas en su perjuicio, y si este acervo probatorio gozaba realmente de la pertinencia y necesidad requerida por el legislador para que ameritara el ser admitidos, todos estos aspectos los cuales fueron explanados por esta defensa técnica privada quien no recibió a cambio una DECISION DEBIDAMENTE MOTIVADA que derivara una declaratoria negativa de las pretensiones realizadas ante el juzgado a quo.
Fue el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, la tutela judicial efectiva en cuanto la seguridad jurídica que le asiste al procesado, la negativa de ser informado e imputado formalmente de los hechos por los cuales se le investigó, los que resultaron vulnerados y finalmente, al hoy penado como consecuencia de que el tribunal no dejara constancia expresa sobre la admisión de la acusación, la pertinencia y necesidad alegada por el Ministerio Público sobre los medios probatorios ofrecidos le CERCENO EL DERECHO AL PROCESADO DE IMPUGNAR, CONTRADECIR Y DENUNCIAR lo que sobre ellos considerare procedente en esta oportunidad de ejercer el recurso de apelación de sentencia definitiva en la presente causa penal.
(Omissis)
TERCERO
ARTICULO 452, ORDINAL 2 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL LA SENTENCIA IMPUGNADA SE FUNDAMENTA EN UNA PRUEBA QUE FUE INCORPORADA CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DE ORALIDAD E INMEDIACION
Transcritos así los extractos de la valoración que el Tribunal le otorga a cada una de las pruebas documentales evacuadas e incorporadas por su lectura al debate, podemos observar que la ciudadana Juez otorga el TOTAL VALOR PROBATORIO a cada una de las documentales, entre las cuales la característica en común es que NINGUNA FUE RATIFICADA POR LAS O LA PERSONA QUE LA SUSCRIBIO Y POR ENDE LA EXPIDIO, situación esta que fue denunciada en numerosas oportunidades por la defensa técnica privada ante el juicio, pues partiendo de los principios de oralidad e inmediación ambos tipificados en los artículos 14 y 16 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, resulta necesario y legalmente pertinente dichas pruebas documentales fueran RATIFICADAS EN FIRMA Y CONTENIDO por cada una de las personas que se dieron a la tarea de redactarlas y firmarlas, pues en ello radica la verdad procesal que pueden brindar tales pruebas, que si bien deben ser valoradas según el parámetro dispuesto en el artículo 22 del Código Adjetivo, así mismo se debe aplicar las reglas del derecho procesal penal.
(Omissis)
La jurisprudencia patria hoy día a cambiado su criterio con respecto a la valoración por parte de los Tribunales de Juicio sobre las pruebas documentales que previamente han sido admitidas por un Tribunal de Control las cuales no han sido ratificadas por su experto redactor, pero han dejado claro que dicho criterio es aplicado solo (sic) a las EXPERTICIAS por cuanto según su parecer, que no comparte esta defensa técnica privada, tales pruebas tienen valor probatorio por si mismas, pues si han sido previamente admitidas deben ser evacuadas, quedando a potestad del Juez sentenciador su valoración en la definitiva.
Las pruebas documentales que fueron evacuadas y valoradas en definitiva en la presente causa penal, consisten en el acta de investigación policial suscrita por los funcionarios C/1ro. (GN) GLEDY ODIMIR CONDE y DTGDO. (GN) JOSE CASTRO CARDENAS y cuatro oficios a saber: oficio de solicitud de experticia química; oficio de solicitud de reconocimiento legal de las prendas de vestir; oficio de solicitud de acoplamiento físico de la maleta y oficio de solicitud de experticia de barrido químico, vale decir, no son experticias que estén sometidas a la definición del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, sino simplemente oficios los cuales además de ser actuaciones con carácter exclusivamente administrativo, deben necesariamente ser reconocidos por sus autores; y en el caso del acta de investigación policial es una actuación que de conformidad con el artículo 112 solo (sic) sirve como elemento de convicción en la acusación, de lo que se deriva que es un requisito SINE QUANOM (sic) el ser expuesta ORALMENTE por los funcionarios que participaron en el procedimiento, pues su declaración viene a ser la más importante del acervo probatorio pues son las personas que realizaron la aprehensión, iniciaron el procedimiento e informaron a la Fiscalía del Ministerio Público sobre su actuación policial, cuya incomparecencia en vez de ser congraciada en la incorporación de su actuación aislada de su declaración personal, debe ser sancionada por el Tribunal de Juicio pues su comparecencia es obligatoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 171 del Código Penal Adjetivo.
Sobre este aspecto debemos recordar a esta Corte de Apelaciones que las oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde el juzgador la corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad, ello en aplicación del artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)
La incorporación de estas pruebas documentales al juicio oral y público, esta (sic) sujeta a las reglas contenidas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que deriva en aplicación al caso de marras, que dichas pruebas documentales para ser incorporadas de manera leal con independencia de la declaración que sus autores pudiesen brindar en el debate NECESARIAMENTE TENIAN QUE SER OBTENIDAS CONFORME A LAS REGLAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA.
(Omissis)
Las pruebas documentales tanto citadas en esta tercera denuncia, en atención al debido proceso, al derecho a la defensa e igualdad de las partes, la oralidad y la inmediación probatoria debían, de conformidad con el artículo 422 del COPP (sic) tenían que ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos; para que los mismos rindieran los efectos legales por los cuales fueron propuestos en el acervo probatorio, situación que como consecuencia de la incomparecencia de los funcionarios guardias nacionales inasistentes al debate, fue imposible realizar, traduciendo ello en una DENEGACION AL IMPUTADO DE EJERCER SU DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA Y A LA CONTRADICCIÓN PROBATORIA.
Así, claramente establece la ley adjetiva penal, que el testimonio del experto debe ser incorporado al juicio, a los fines de respetar los principios de la oralidad, la inmediación y la contradicción, y que las partes y el juez puedan controlar dicha prueba, mediante las preguntas que consideren pertinentes al experto que elaboró el informe pericial.
Podemos concluir esta denuncia con la certeza que nos proporciona la solicitud de aplicación de las normas procedimentales penales en este recurso de alzada, cuando solicitamos sea revisada la VIOLACION DE LOS PRINCIPIOS DE ORALIDAD E INMEDIACION ocurrida durante la incorporación al debate y posterior valoración de las pruebas documentales supra citadas, con fundamento en lo antes alegado, y así solicitamos sea declarado por esta Corte de Apelaciones.
CUARTO
ARTICULO 452, ORDINAL 2 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL FALTA DE MOTIVACION MANIFIESTA EN LA SENTENCIA IMPUGNADA
Ciudadanos Magistrados, es esta la denuncia con carácter más subjetivo que puede ejercer una defensa técnica, pero no puede ese criterio soslayarse ante el requerimiento del legislador a quien cumple las funciones de juzgador de emitir una sentencia debidamente motivada posterior a la celebración del debate oral y público. El Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal ha reiterado en numerosas decisiones, sobre la obligatoriedad del Juez de Juicio de concatenar cada uno de los medios probatorios evacuados y lograr por medio de ellos en aplicación del sistema de la sana crítica una sentencia ajustada a derecho, donde la verdad procesal y la verdad verdadera se den la mano.
La ciudadana juez de Juicio, estamos seguros que publico (sic) una sentencia que esta (sic) INMOTIVADA desde su principio hasta su final; comenzando en que ni durante el debate ni durante su fallo manifestó formalmente a las partes cuales fueron los elementos probatorios que la representación fiscal ofreció para ser evacuados que fueron admitidos por el Tribunal de Juicio; así como su decisión de declarar SIN LUGAR el pedimento inicial de la defensa técnica privada en cuanto al acervo probatorio ofrecido por la vindicta pública de no ser admitido, y cual fue la subsanación que el fiscal ofreció para que quedara resuelto el vicio que presentaban dichas pruebas.
Ahora bien, es la intención de esta defensa técnica privada enfocarse en la motivación del fallo CONDENATORIO que emitió este despacho, el tener el derecho de analizar y a la vez refutar las conclusiones que llevaron a la ciudadana Juez de Juicio a tomar esa decisión hoy día perjudicial para nuestro defendido.
(Omissis)
Ahora, cada hecho punible debe ser demostrado (sic) su comisión a través de tres circunstancias, a saber, MODO, TIEMPO y LUGAR, las cuales la ciudadana Juez manifiesta haberse demostrado en el devenir del juicio oral.
En primer lugar la ciudadana juez dice haberse demostrado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos por medio de las deposiciones de los ciudadanos testigos CELIS BLADIMIR y MARTIN ANTONIO JEREZ, quienes para la Juez de Juicio fueron CONTESTES en sus declaraciones y de este modo ratifican el procedimiento realizado por la Guardia Nacional que consta en el acta de investigación penal N° 999.
(Omissis)
Luego de haber transcrito algunos extractos de las declaraciones de los ciudadanos CELIS BLADIMIR y MARTIN ANTONIO JEREZ, esta defensa técnica privada puede observar las siguientes contradicciones:
.- El ciudadano CELIS BLADIMIR manifiesta que en la habitación sólo habían 2 guardias, el otro testigo y él; mientras MARTIN ANTONIO JEREZ expone que allí habían varios guardias 3 o 4 guardias.
.- El ciudadano CELIS BLADIMIR manifiesta que hicieron una prueba de narcotex; mientras MARTIN ANTONIO JEREZ expone que el no recuerda que hicieran alguna experticia a la droga.
.- El ciudadano CELIS BLADIMIR manifiesta que el lugar fue el aeropuerto de San Antonio Juan Vicente Gómez, mientras MARTIN ANTONIO JEREZ expone que ese cuartito esta (sic) ubicado dentro del Comando de la Guardia, entrando en el aeropuerto de San Antonio Juan Vicente Gómez, lo que quiere decir sitios distintos.
.- El ciudadano CELIS BLADIMIR manifiesta que la maleta era gris, no recuerda si gris claro o (sic) oscuro; mientras MARTIN ANTONIO JEREZ expone que vio al señor con una maleta encima de la mesa color gris y un maletín que llevaba terciado de color negro, es decir, el primer testigo vio una (01) sola maleta mientras el segundo vio una (01) maleta y un (01) maletín negro.
Así como existen contradicciones, también están las coincidencias, entre ellas podemos encontrar:
.- Ambos testigos entraron y ya estaba la maleta abierta.
.- Ninguno de los testigos escucho (sic) al acusado decir que esa maleta era de él.
.- Ninguno de los testigos vio una maleta en poder del acusado.
Una vez hecha esta comparación entre estas dos pruebas testificales podemos asegurar que los ciudadanos CELIS BLADIMIR y MARTIN ANTONIO JEREZ, presuntos testigos del procedimiento, NO SON CONTESTES EN SUS DICHOS, y de su declaración NO SE PUEDE DETERMINAR CON EXACTITUD EL MODO, TIEMPO Y LUGAR en que sucedieron los hechos; comenzando que ninguno de ellos refirió la fecha en que presuntamente sucedió el hecho, ni siquiera la hora; hubo disparidad en cuanto al sitio del suceso y el modo de la comisión no pudo ser determinado pues ambos testigos llegaron cuando el procedimiento estaba adelantado, con una maleta abierta y unos guardias contaminando las evidencias de interés criminalísticos (sic). Con respecto a estos medios probatorios debemos acotar QUE LA CIUDADANA JUEZ NO CUMPLIO CON LA OBLIGACION DE COMPARAR Y CONCATENAR SUS DICHOS. NI SIQUIERA DEJO CONSTANCIA EN EL CAPITULO DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO EN LOS QUE BASO SU DECISION, DEL CONTENIDO DE SUS DECLARACONES Y MOTIVAR EL PORQUE CONSIDERA QUE SUS DEPOSICIONES SON VALIDAS Y DIGNAS DE TOTAL VALOR PROBATORIO, negándole el derecho al hoy condenado de conocer cuales fueron las aseveraciones dadas por estos ciudadanos que ayudaron a convencer a la juzgadora de su CULPABILIDAD en cuanto a la comisión del delito imputado por el Ministerio público.
La motivación es la base fundamental del proceso cognoscitivo que un juzgador debe realizar al concluir la recepción de pruebas en un proceso penal, el cual logra con la concatenación y valoración de cada una de los elementos que conformaron ese acervo probatorio debidamente evacuado en aplicación al principio de la sana crítica ordenada por nuestro legislador; cuestión de la que estamos plenamente seguros no fue cumplida en esta ocasión pues la ciudadana Juez de Juicio N° 2, pues (sic) la (sic) misma (sic) se negó a concatenar de manera efectiva, real y creíble las circunstancias que presencio (sic) durante el debate, ya que solo (sic) se sirvió de mencionar a dos testigos que no fueron contestes en sus dichos, un experto que complemento (sic) con una prueba documental ilegal no incorporada a juicio y además se sirvió de un acta de investigación penal que no fue ratificada por sus funcionarios firmantes con el respaldo de cuatro oficios que solo (sic) demuestran el mandato de un funcionario a otro de la practica (sic) de algunas experticias, sin que están (sic) contuvieran el resultado o la conclusión obtenida tras la practica (sic) de las ordenes (sic) acatadas.
Para esta defensa técnica privada en la presente causa existe la FALTA DE MOTIVACION MANIFIESTA EN LA SENTENCIA IMPUGNADA, pues en el fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales, según el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 72 de fecha trece (13) de marzo de dos mil siete (207), como consecuencia de la actuación de la Juez Sentenciadora quien se (sic) dejo (sic) constancia en la decisión impugnada de una descripción de hechos aislados sin vinculación general y particular entre si; consistiendo en narraciones incompletas, en las que tomaron unos hechos en cuenta y otros se omitan (sic) pese a su decisiva importancia. Tratándose entonces de un resumen incompleto de las pruebas del juicio, que oculto (sic) la verdad procesal y ofreció sólo un aspecto de tal verdad, que resulto (sic) en una verdad perjudicial para nuestro defendido quien vio VULNERADOS SUS LEGITIMOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA DEFENSA, IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN CUANTO A LA SEGURIDAD JURIDICA, DERCHO A LA CONTRADICCION DE LA PRUEBA y A LA INMEDIACION DE LOS ORGANOS PROBATORIOS, los cuales solicitamos hoy día sean restituidos y nuevamente garantizados, con la declaratoria CON LUGAR del presente recurso y su reposición al estado de realizarse un nuevo juicio ante una juez distinta que la que pronuncio (sic) el fallo hoy recurrido…”

Tercero: Por su parte el representante del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, luego de hacer una relación de los hechos, expresó:

“... en cuanto al primer punto, donde el recurrente manifiesta, que el Tribunal de Juicio Nro. 2 del circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio, ABUSO DE LAS FACULTADES OTORGADAS por el Artículo (sic) 335 Num (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto suspendió hasta por espacio de cuatro veces consecutivos ordenando en tres oportunidades mandatos de conducción a los órganos de prueba inasistentes en cada una de las audiencias del debate oral y público, y fundamentado en ello la recurrente considera que el juicio se interrumpió y así mismo alega que a consecuencia de la supuesta interrupción, se incorporo (sic) ilegalmente un medio de prueba, como lo fue la declaración del Experto Toxicológico EDGAR JOSE SALAZAR CASTRO.- Considera esta representación fiscal, que el debate en ningún momento se interrumpió, por cuanto el Artículo (sic) 337 del Código Orgánico Procesal Penal establece: (...); situación esta que nunca se dio en el devenir del juicio en cuestión, ya que todas y cada una de las audiencias fueron reanudadas dentro del plazo estipulado a tenor de los (sic) establecido en el encabezamiento del Artículo (sic) 335 Ejusdem (sic), tal argumentación presentada por el recurrente a criterio de esta representación fiscal, no constituye causal del (sic) interrupción del debate, por cuanto no se encuentra estipulada en la norma penal adjetiva como causal de interrupción, aunado a el (sic) hecho de que la actuación del tribunal esta (sic) sustentada en el fin último del proceso penal “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá aterres el juez al adoptar su decisión, así mismo se debe tomar en consideración de que el acervo probatorio no es del Ministerio Público, el acervo probatorio pasa ha (sic) ser de la comunidad de las partes desde el momento en que promovidas por las mismas, y en el caso de marras, era fundamental la presencia de los órganos de prueba a los cuales el tribunal ordenó mandato de conducción en reiteradas oportunidades, a los fines de establecer el total esclarecimiento de los hechos y llegar a la verdad.
Con respecto al quebrantamiento de formas sustanciales que causaron indefensión según el recurrente, por incumplimiento del Ministerio Público al presentar el escrito acusatorio por ante el Tribunal de Juicio, sin indicar la pertinencia y necesidad de las pruebas; esta representación fiscal invoca el Artículo (sic) 373 tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal y el principio de la Oralidad Artículo (sic) 14 Ejusdem (sic), Es (sic) decir, siendo el Juicio (sic) netamente oral y que el procedimiento acordado en esta causa a (sic) sido el Abreviado (sic), el representante del Ministerio Público al presentar en forma oral la acusación, indicó la pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas en el acto conclusivo acusatorio, con lo cual quedó subsanado el error, si bien es cierto que ello no quedo (sic) plasmado en el acta de audiencia respectiva por omisión del secretario del Tribunal, de dejar constancia de ello, la juez de juicio manifiesta tanto en el acta de audiencia respectiva como en la sentencia, que dicho error fue subsanado por la vindicta pública; así mismo el tribunal admitió en su totalidad la acusación presentada en su oportunidad, acusación que fue debidamente fundamentada por el representante fiscal en la apertura del juicio oral y público, por haberse decretado por el Tribunal de control el procedimiento a seguir como los (sic) es el abreviado, y verificado a través de los principios que rigen nuestro proceso penal acusatorio, con lo cual queda desvirtuado todo lo manifestado por el recurrente en el segundo punto del recurso incoado por el mismo, lo que comporta que no hubo quebrantamiento alguno de las formas sustanciales en el proceso.
En relación con el tercero de los puntos en el cual el recurrente hace referencia, que la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba que fue incorporada con violación a los principios de oralidad e inmediación, en virtud de que las experticias promovidas por el Ministerio Público, específicamente las que rielan en los folios 439, 124 y 125 del expediente de la causa, no fueron ratificadas por los expertos redactadotes, esta representación fiscal acota lo siguiente: En Sent. No 352 del 10-06-05 emanada de la Sala de Casación Penal del T.S.J, ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros sostuvo la Sala:
“...la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio...”
Tomando en cuenta dicha sentencia, cuyo criterio adopta el Ministerio Público, el juez de la causa actuó conforme a derecho, al valorar las pruebas in comento, por cuanto las mismas eran necesarias y pertinentes a los fines de determinar que la sustancia incautada evidentemente se trataba de una sustancia estupefaciente, establecer la existencia de que en la maleta, en la que se transportaba droga, se encontraban prendas de vestir, que la maleta en la que se transportaba la droga fue adaptada para lograr que se consumase el hecho punible, edilgado (sic) por el ministerio público, y mayormente es el modo de operar a fin de lograr pasar desapercibido (sic) la droga que se pretende transportar, demostrándose la adaptación en la maleta de un compartimiento oculto en la cual se ocultaba la existencia de una cantidad de droga o sustancia estupefaciente que fue incautada, en el procedimiento realizado por la guardia (sic) nacional (sic), establecer la existencia de una cantidad de droga o sustancia estupefaciente que se ordeno (sic) experticiar probando que fue incautada, en el procedimiento realizado por la guardia (sic) nacional (sic).
En el punto cuarto del recurso de apelación, el recurrente alega la falta de motivación manifiesta de la sentencia impugnada,... la Juez Unipersonal de Juicio Nº 02 para decidir, analizó los hechos acreditados de conformidad con el Artículo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Penal, tal es, la Apreciación (sic) de las Pruebas (sic) según la Sana (sic) Crítica (sic), observando las reglas de la Lógica (sic) y los conocimientos Científicos (sic), así como las máximas de la Experiencia (sic), tal y como lo señala la Sentencia Apelada teniendo por norte la Verdad (sic) Procesal (sic), citada en el Artículo (sic) 13 Ejusdem (sic) y la Verdad (sic) Material (sic) de los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Concatenando (sic) bajo el Principio de Inmediación, las circunstancias de Tiempo (sic), Modo (sic) y Lugar (sic) como sucedieron los hechos examinados y concatenados con las evidencias e indicios, los cuales luego de ser apreciados en conjunto, adminiculando prueba por prueba, tal como lo hizo el honorable Juez de juicio Nº 2, demostraron plenamente la culpabilidad del acusado”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 10 de marzo de 2009, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del acusado ERICK HEHAD NAIN PEREZ, previo traslado del órgano legal correspondiente, en compañía de su defensor privado abogado HENRY JOSE CORREDOR RAMIREZ y del asistente técnico no profesional NEHAD NAIN NASSER, dejándose constancia de la inasistencia del Ministerio Público. Concedido el derecho de palabra a la parte recurrente, quien ratificó el escrito de apelación interpuesto, considerando que existe violación a la ley, conforme al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia del contenido de los artículos 357 y 335 numeral 2 eiusdem, invocando igualmente el contenido del artículo 370 ibidem, relativo al acta de debate del Juzgado de Juicio, donde se demuestra como se desarrolló el debate, ello en razón a la suspensión consecutiva de la celebración del juicio oral y público, por falta del acervo probatorio, abusando la Juez de juicio de sus facultades, denunciando por tanto que el juicio fue interrumpido.

Del mismo modo denuncia el recurrente, que la decisión impugnada incurrió en violación de la ley, conforme al artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo quebrantamiento de formas sustanciales que causaron indefensión; que como lo prevé el artículo 330.9 eiusdem, el Fiscal o indicó pertinencia y necesidad de las pruebas, creando un defecto de fondo que no puede ser subsanado, no pronunciándose el Tribunal sobre la admisión de las mismas, afirmando que la recurrida se fundamenta en pruebas incorporadas con inobservancia de normas jurídicas, conforme lo establece los artículos 354 y 452.2 ibidem. Aunado a lo anterior manifiesta que existe violación por falta de motivación en la sentencia, al concatenar la Juez pruebas afirmando que los testigos son contestes, cuestión que no es real y lo cual a su decir se verificó durante el debate del juicio oral y público. Solicita finalmente el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anule la sentencia de primera instancia, se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público y se decrete a su representado una medida cautelar sustitutiva, o en consecuencia, se proceda a dictar una decisión propia.

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, los fundamentos tanto de la sentencia recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, y en tal sentido observa:

PRIMERO: Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” del recurso interpuesto, lo constituyen cuatro vicios denunciados separadamente, consistentes en la presunta violación de la ley, quebrantamiento de formalidades sustanciales que causan indefensión, incorporación de pruebas con violación a los principios de oralidad e inmediación y falta de motivación de la sentencia, establecidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, deberá procederse a su análisis, en el mismo orden delatado, habida cuenta que los tres primeros vicios atañen a la relación jurídico procesal sostenida por las partes en el proceso, y el último, esto es, la falta de motivación, afectaría el producto jurisdiccional, es decir, la sentencia dictada al término del proceso penal llevado por ante la primera instancia jurisdiccional.

Antes de abordar la primera denuncia delatada, consistente en la presunta violación de ley por inobservancia de los artículos 357 y 335.2 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar el recurrente que al haberse suspendido el debate por cuatro oportunidades, ante la falta de comparecencia de los testigos y expertos promovidos por la representación fiscal, causó la interrupción del mismo, y por ende, se quebrantó el principio de concentración del proceso, ante la inobservancia de la norma legal expresa que preceptúa la posibilidad de suspender el debate por esta causa, una sola vez, lo cual a su juicio abusó la jurisdicente de las facultades legítimas establecidas en la ley; es deber de la Sala precisar el evidente error en su formalización por parte del recurrente al plantearla por conducto de este supuesto normativo que no constituye su cauce procesal idóneo.

En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por el contrario, si durante el proceso estimado como interrumpido, sin embargo, se continúa su curso, de por demás en forma irregular, no cabe duda que, ello afectaría el Principio de Concentración del proceso penal, establecido en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrollado ulteriormente en el artículo 335 eiusdem.

Por consiguiente, con base a las anteriores consideraciones y frente al actual contexto patrio del Estado Social, de Derecho y de Justicia, siendo el proceso jurisdiccional su instrumento de realización, además, en ningún caso podrá prevalecer las formalidades no esenciales para frustrar el ideal de Justicia, como objetivo de la República, a tenor de los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, entiende la Sala que la intención de los recurrentes, al formalizar la denuncia relativa a la presunta violación de los artículos 357 y 335.2 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser tramitada por conducto del numeral 1, parte in fine, y no numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Establece el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”.

En primer orden debe precisarse, que el supuesto fundamental que permite la aplicabilidad de la norma adjetiva transcrita, radica en la oportuna y debida citación del experto o testigo, que habiendo sido correcta y oportunamente emplazado a comparecer, sin embargo, no lo hace, trayendo como consecuencia directa su conducción por la fuerza pública, pudiéndose suspender el juicio por esta causa una sola vez, y si resulta contumaz al segundo llamado o no pudo ser localizado se prescindirá de esta prueba, debiéndose continuar el debate, sin perjuicio de las responsabilidades penales y disciplinarias a que hubiere lugar.

El eje central de aplicabilidad de la norma transcrita, gira en torno a la oportuna y debida citación del testigo o del experto, lo cual resulta consecuente, en razón de los efectos jurídicos que ello conlleva, a saber, por un lado, la afectación de la libertad personal ambulatoria del órgano de prueba al ser trasladado por la fuerza pública, lo cual implica la limitación a la libertad personal y por el otro, el efecto jurídico intra-procesal, al prescindirse del medio de prueba en el proceso que ha sido debida y oportunamente llamado, además de, la imposibilidad de suspenderlo nuevamente por esta causa, lo que en suma pudiera resultar la afectación de formalidades esenciales.

Ahora bien, la referida disposición normativa debe interpretarse sistemáticamente, y no aisladamente lo que pudiera conducir a interpretaciones erradas o inexactas. Por ello, desde la hermenéutica jurídica, como ciencia de la interpretación de textos, debe precisarse que, mediante la interpretación sistemática de la norma in comento se deduce analíticamente que sólo si el testigo o experto ha sido oportuna y debidamente citado, pueden generarse las diversas consecuencias jurídicas allí establecidas, entre otras, la imposibilidad de suspenderse el debate por más de una vez, con base a esta causa, cuya omisión, ciertamente genera el quebranto al principio de concentración del debate, establecido en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por interpretación en contrario, si el testigo o el experto no ha sido oportuna y debidamente citado, resulta evidente que al no acreditarse el supuesto fáctico que genera las consecuencias jurídicas establecidas en la norma bajo análisis, no existe duda que no operaría, entre otros, la prohibición establecida en la referida disposición legal, y por ende, válidamente se podría suspender o aplazar el debate para la fecha próxima, según el caso, dentro del parámetro establecido en el encabezamiento establecido en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la parte in fine del artículo 336 eiusdem.

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala, que la jurisdicente mediante las actas del debate celebradas en las fechas que a continuación se señalan, sostuvo lo siguiente:

“En este estado la Juez ordena al Alguacil de Sala verificar si hay testigos o expertos promovidos en esta causa, informando el mismo que no. Conforme lo previsto en el numeral 2 del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda la suspensión del debate, a los fines de lograr la comparecencia de los órganos de prueba no presentes, y se fija su reanudación para el día MARTES 22 DE ABRIL DE 2008, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA.
(Omissis) ”
En fecha veintidós (22) de Abril de Dos Mil Ocho (2008), el Tribunal por medio de la Secretaria deja constancia:
“...en este estado, la secretaría informa nuevamente que no comparecieron más órganos de prueba, por lo que Conforme (sic) a lo previsto en el numeral 2° del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la suspensión del debate, a los fines de lograr la comparecencia de los órganos de prueba y se fija su reanudación para el día MIERCOLES 07 DE MAYO DE 2008 A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA...Líbrese mandato de conducción a los funcionarios DG (GN) JOSE CASTRO CARDENAS, C/1ERO (GN) GLEDY ODIMIR CONDE, MARTIN ANTONIO JEREZ (TESTIGO) y EDGAR SALAZAR CASTRO (EXPERTO)”.
En fecha siete (07) de Mayo de Dos Mil Ocho (2008), el Tribunal por medio de la Secretaria deja constancia:
“... En este estado la Juez ordena al Alguacil de Sala verificar si hay más testigos o expertos promovidos en esta causa, informando el mismo que no. Conforme a lo previsto en el numeral 2° del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la suspensión del debate, a los fines de lograr la comparecencia de los órganos de prueba no presentes, librándose nuevamente mandato de conducción y se fija su reanudación para el día de mañana MIERCOLES 21 DE MAYO DE 2008, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA...”.
En fecha veintiuno (21) de Mayo de Dos Mil Ocho (2008), el Tribunal deja constancia en el acta del debate:
“...En este estado la Juez ordena al Alguacil de Sala verificar si hay más testigos o expertos promovidos en esta causa, informando el mismo que no. Conforme a lo previsto en el numeral 2° del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la suspensión del debate, a los fines de lograr la comparecencia de los órganos de prueba presentes, librándose nuevamente mandato de conducción que deberá ser remitido ante el Comando de Personal del Componente ubicado en... y se fija su reanudación para el día de mañana MIERCOLES, 04 DE JUNIO DE 2008, A LAS 10:00 HORAS LDE LA MAÑANA”.

Ahora bien, al analizar el caso concreto, aprecia la Sala que, para la primera audiencia oral celebrada en fecha 09 de abril de 2008, no obstante de haberse librado las correspondientes boletas de citación a los órganos de prueba Edgar Salazar, José Castro y Glendy Conde, -véase los folios 316, 318, 321-, sin embargo, no se hicieron efectivas, razón por la que, no comparecieron al referido acto procesal, en cuya oportunidad la jurisdicente de instancia, acordó suspender el debate, conforme al artículo 335.3 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando su continuación para el día 22 de abril del mismo año, que no obstante de haberse librado nuevas boletas de citación y mandato de conducción, no se localizó a los citados, siendo suspendido el debate por la juzgadora de instancia, conforme al mismo fundamento legal, fijándose su continuación para el día 07 de mayo del mismo año, y habiéndose librado la boleta de citación y mandato de conducción nuevamente, se practicó la citación del experto Edgar Salazar, conforme se evidencia al folio 360 de la causa, compareciendo el experto citado para la audiencia convocada, que ante la contumacia de los órganos de prueba, por no haberse practicado sus citaciones, la jurisdicente suspende el debate conforme al mismo fundamento legal, fijando su continuación para el día 21 de mayo del mismo año, librando nuevamente mandato de conducción y boletas de citación, compareciendo en esa oportunidad el testigo Martín Antonio Jerez, no así los demás órganos de prueba por no haberse citados, procediendo la jurisdicente a suspender el debate con base al mismo fundamento legal, para el día 04 de junio del mismo año, en cuya oportunidad no se continuó el debate por estar el tribunal celebrando otra audiencia, siendo refijada para el día siguiente, en cuya oportunidad se prescindieron de las pruebas, se cerró el debate y se dictó el dispositivo de la sentencia.

Conforme se evidencia de lo anterior, la jurisdicente de primera instancia procedió a suspender el debate en cuatro oportunidades, conforme al artículo 335.2 del Código Orgánico Procesal Penal, frente a la contumacia de los órganos de prueba, que aún cuando se libraron las boletas de citación correspondientes, sin embargo, no fueron efectivas.

De lo expuesto se colige la inaplicabilidad del artículo 357 eiusdem, dado que, el eje central de la disposición legal no se verificó: La oportuna citación del órgano de prueba, y por ende, en nada afecta el principio de concentración del proceso penal, establecido en el artículo 17 ibidem.

En este mismo orden de ideas, igualmente resulta inconsistente el argumento de los recurrentes según el cual, resultaría ilícita la incorporación de los medios de prueba cuyos órganos no han comparecido en la oportunidad que han sido convocados por cuanto han debido prescindirse de los mismos. En efecto, aun cuando la primera instancia hubiere declarado a priori la prescindencia de los órganos de prueba, en todo caso, su incorporación posterior, en nada afecta la licitud del medio, dado que, el fin del proceso es el esclarecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas en la ley, además, el único fin de la prescindencia de la prueba es el permitir el normal desenvolvimiento del proceso, sin obstáculos, o por lo menos, ya superados, pero en ningún caso ello podría limitar o enervar el derecho de prueba y junto a ello, cumplir con el fin del proceso. En este sentido, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 131, de fecha 03/04/2007, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, sostuvo:

“(Omissis)
Así que, cuando el legislador estableció “...el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba...”, quiso impedir más dilaciones, pero no evitar que la prueba se presentara en el transcurso del juicio, pues el proceso tiene como finalidad la búsqueda de la verdad”. En:www,tsj,gov.ve

Consecuente con lo expuesto, es por lo que, esta primera denuncia delatada por los recurrentes, relativa al presunto quebranto al principio de concentración del proceso, debe declarase sin lugar, por inconsistente, y así se decide.

SEGUNDO: Denuncian los recurrentes, quebrantamiento de formas sustanciales que causaron indefensión a sus patrocinados, al inobservar los artículos 326.5 y 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal, al sostener en síntesis, primero, que el Ministerio Público no señaló la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos, ni tampoco, ante la objeción hecha por la defensa en la apertura del debate lo subsanó, no obstante que, el Tribunal a quo, así lo señala en el acta del debate. En segundo lugar, señalan la omisión jurisdiccional en cuanto al pronunciamiento de las razones por las cuales se admitió la acusación y de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, no obstante de haberse objetado explícitamente la admisión de tales medios de prueba en la oportunidad de aperturar el debate, que de haberse pronunciado el Tribunal de instancia sobre las objeciones formalizadas, lo resuelto hubiere permitido a la defensa ejercer el correspondiente control, contradicción e impugnación en atención a las objeciones formuladas con respecto a la admisibilidad de los medios de pruebas y por tanto, al no pronunciarse sobre la admisibilidad de los medios probatorios presuntamente subsanado le causó indefensión a su patrocinado.

En suma, los recurrentes plantean el desconocimiento en cuanto a la admisión de la acusación fiscal interpuesta en contra de su patrocinado, expresando que, al leer el fallo se dieron por enterados sobre la admisión total de la acusación, además que ignoran la subsanación que según el tribunal hizo el Ministerio Público sobre el acervo probatorio ofrecido, además que se desconocen los fundamentos para que el Tribunal admitiera el acervo probatorio ofrecido por la representación fiscal y diera por subsanado cada uno de los defectos de fondos que en su opinión existieron, concretamente en lo que respecta a las pruebas documentales, y además se desconocen las razones por la cuales también se admitieron las pruebas complementarias, las cuales son completamente inadmisibles, pero el tribunal no se pronunció sobre ese particular, todo lo cual quebrantó en opinión de los recurrentes, la forma sustancial de los actos de prueba que conllevó la indefensión a su patrocinado.

Consecuente con lo expuesto observa la Sala que los recurrentes fundan la presente denuncia como el vicio de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos de prueba que causan indefensión. En efecto, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde, y quién debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

Ahora bien, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el numeral tercero del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como supuesto de procedencia del recurso, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, distinguiéndose el quebrantamiento de la omisión, como variables constitutivos del vicio, debiendo precisarse en todo caso, lo que debe entenderse por formalidades esenciales que causen indefensión, habida cuenta que ello constituye el aspecto medular del vicio in procedendo, establecido por la norma jurídica.

Sobre este particular, en fecha 21 de septiembre de 2006, esta Sala, mediante sentencia dictada en la causa número 1-Aa-2765-06, con ponencia del Juez quien con igual carácter suscribe la presente decisión, sostuvo:

“Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.
Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.
Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho constitucional Procesal, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España
Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.
Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.
En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.
En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.”

De manera que, constituyen formalidades esenciales, aquellas que resguardan un derecho o garantía constitucional. Por consiguiente, conviene precisar en primer orden, si han sido o no quebrantados los artículos 326.5 y 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal por la recurrida, y, en segundo orden, si tal disposición legal resguarda algún derecho o garantía constitucional, capaz de producir el efecto jurídico procesal establecido en el artículo 457 eiusdem.

En primer lugar debe precisarse que la presente causa se ventiló por conducto del procedimiento abreviado, lo cual indica la supresión de la fase intermedia del proceso penal ante la convocatoria de las partes en forma directa al juicio oral y público, en virtud de haberse calificado la flagrancia en la aprehensión del imputado y ordenado a instancia fiscal, la aplicación del procedimiento abreviado. Si bien es cierto que la fase intermedia se suprime con ocasión del procedimiento abreviado, no es menos cierto que, en todo caso, el juez de juicio, deberá ejercer el debido control –formal y sustancial- del acto conclusivo acusatorio, lo cual comprende tanto la acción penal en sí misma, como en cuanto al acervo probatorio ofrecido, exigiendo entonces un pronunciamiento jurisdiccional expreso, sobre la admisión o no de la acusación así como de las pruebas ofrecidas por las partes.

Ello es así, en virtud que, las partes tienen el derecho legítimo de probar y contraprobar con los medios probatorios que estimen lícitos, pertinentes y conducentes al esclarecimiento a la verdad de los hechos, así como también tiene el legítimo derecho de oponerse a la admisión de los medios de prueba que no cumplan con los presupuestos de apreciación, todo lo cual forma parte del derecho de defensa consustancial con el principio universal del debido proceso, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, la contumacia de pronunciamiento en cuanto a la admisión tanto de la acusación como de los medios de prueba ofrecidos por las partes, así como la omisión de las razones por las cuales se admiten en el evento que haya existido oposición de las mismas, constituye el vicio de omisión de formas sustanciales de los actos de prueba que irremediablemente causan indefensión al justiciable.

Al analizar el caso sub júdice observa la Sala, que en el acta del debate del juicio oral y público, celebrada en fecha 09 de abril del 2008, -folios 323 y 324- una vez oída la intervención de la representación del Ministerio Público, mediante la cual hizo un breve relato del hecho imputado estableciendo los fundados elementos de imputación y los medios de pruebas ofrecidos por considerarlos lícitos, necesarios y pertinentes, la defensa, por su parte, consintió en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, lo cual no constituyó un hecho controvertido al haber sido admitido implícitamente, sin embargo, la defensa se opuso formalmente a la admisión de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, en los términos siguientes:

“En 1.- esta defensa esta de acuerdo con la representación fiscal de que mi defendido sea juzgado por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS por el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (sic), en 2.- Pudimos observar y oír que la acusación en ningún momento habla de pertenencia y necesidad, el tribunal Supremo de Justicia es reiterativo, en el sentido de que para las partes en el proceso penal no promueve una de las partes, en la acusación no consta la necesidad y pertenencia (sic) de todas y cada una de las pruebas, el artículo 326 establece los requisitos de la acusación así como el ordinal 5°, al igual que las partes tenemos facultades y cargas sobre todo en el proceso abreviado la sala (sic) plena (sic) según sentencia Nº 33, con ponencia del Magistrado Ontiveros, se estableció que hasta 5 días antes de la fecha del vencimiento del plazo para la realización del juicio oral y público la representación fiscal deberá promover las pruebas artículo 327 ordinal 7°, esta defensa solicita que no se admitan las pruebas promovidas hoy día por la representación fiscal, como usted va a decidir con esas pruebas donde no fueron promovidas por la necesidad y pertinencia, también s observa que el Ministerio Público promueve el acta policial pero la defensa promueve el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal donde se establece que el acta solo sirve para fundar la acusación, igualmente esta defensa oye que promueven el oficio 1-08 prueba documental 1452, riela al folio 30, promueve el oficio de experticia química no el resultado, igualmente ocurre con el oficio Nº 0113 o 5.4.5 reconocimiento de prendas y no al funcionario, también sucede con la prueba 0114 acoplamiento físico al folio 34 5.4.6, tampoco fue promovido y el oficio de barrido químico 5.4.7, no promueve la resulta solo el oficio, cuando el MINISTERIO PUBLICO promueve prueba de ensayo de orientación y 5.4.4 dictamen pericial químico se anexa el escrito aparte, al folio 158, la representación fiscal promueve el 27-04-03, en escrito aparte y como prueba complementaria, cuando se puede pedir una prueba complementaria en el procedimiento abreviado, invocó (sic) y solicito que esa prueba no sea admitida por extemporánea, con respecto a los oficios, esta defensa invoca violación a la ley del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, estos oficios no llenan los requisitos del artículo 326, cualquier otro elemento de convicción que se incorpore, solicito no se le admita la acusación por inobservancia del artículo 326 ordinal 5° ya que no demostró su necesidad y pertinencia y la prueba por errónea aplicación del artículo 354, igualmente solicito no se le admitan en base al artículo 339 ya que no pueden ser incorporadas por su lectura, ya que pretende presentar una serie de pruebas que en su momento no constaban en el escrito de acusación ya que se violarían los artículos del derecho a la defensa y el debido proceso que consagra nuestra Constitución nacional (sic), el MINISTERIO PUBLICO, pareciera que estuviera ampliando el escrito de acusación en sus alegatos, no debe irse fuera de la acusación ya que se estarían, violando artículos que consagra nuestra Constitución nacional (sic), es todo”.

Conforme se aprecia, la defensa se opuso a la admisión de los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, al considerar que no ofreció su pertinencia y necesidad, así mismo, objetó la admisión del acta policial por considerar que sólo sirvió para fundar la acusación mas no constituye medio de prueba, así mismo cuestionó la admisión de los oficios promovidos como pruebas documentales dado que allí sólo se solicita la práctica de experticias correspondiente a la sustancia presuntamente ilícita, prendas de vestir, acoplamiento físico y barrido químico, más no promueve las resultas de tales experticias, ni el testimonio de las personas que la suscriben, así mismo se opone a la admisión de la prueba de ensayo y orientación y del dictamen pericial químico, así como de la prueba complementaria ofrecida por la representación fiscal, esta última por considerarla extemporánea, en suma, objeta expresamente la admisión del acervo probatorio ofrecido por la representación Fiscal, al estimar, por una parte que no se estableció su pertinencia y necesidad, que constituyen pruebas documentales, y por otra parte, ante la extemporaneidad de las pruebas complementarias.

De manera que, el primer aspecto de la presente denuncia, estriba en la presunta omisión de pronunciamiento jurisdiccional en cuanto a la admisión de la acusación y de las pruebas. Sobre este particular observa la Sala que ciertamente en el acta de la audiencia del juicio oral de fecha 09 de abril de 2008, la jurisdicente sostuvo:

“Se suspende el Juicio por in (sic) lapso de 30 minutos. Seguidamente se da continuación al juicio y esta Juzgadora aclara que el MINISTERIO PUBLICO subsano (sic) ese error material y especifico (sic) la necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas, declaro sin lugar la solicitud hecha por la defensa y acuerda juzgar al imputado por el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS por el artículo 34 (sic) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes (sic) y Psicotrópicas, actualmente vigente y se impuso al ahora acusado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándole las alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos. En este estado y puesto en autos de las alternativas antes descritas el Juez pregunta al acusado ERICK NAHED NAIN PERES, si deseaba declarar, manifestando que sin presión ni coacción del algún tipo y libre de todo juramento que no y al efecto expuso: “Me acojo al precepto constitucional, es todo”. Folio 324.

De lo expuesto se colige en principio, que la juzgadora pareciera omitir pronunciamiento en cuanto a la admisión de la acusación y de las pruebas, sin embargo, en el dispositivo dictado en fecha 05 de junio de 2008, decidió:
“Dispositiva
ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, EXTENSION SAN ANTONIO DEL TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO en contra de ERICK NAHED NAIN PEREZ,... por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 (sic) de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actualmente previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes (sic) y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad a lo establecido en el numeral 2, del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS por la Representante del Ministerio Público, por considerarlas lícitas, legales y pertinentes para el esclarecimiento del caso, de conformidad a lo establecido en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, como son:
TESTIMONIALES:
- Cabo Primero (GN) Conde Gledy Odimir
- Distinguido (GN) Castro Cárdenas José
- Bladimir Celis, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-8.993.103.
- Martín Antonio Pérez, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-9.137.318.
- Edgar Salazar Castro, experto adscrito al Laboratorio Reginal (sic) Nº 1 FAR.
DOCUMENTALES
- Acta Penal Nº CR1-DF-11-1RA.CIA-999 de fecha 20-12-03
- Oficio Nº 0108 de fecha 21-12-03 solicitud de experticia.
- Prueba de Ensayo Orientación anexo al Dictamen Pericial.
- Dictamen Pericial Químico Nº CO-LC-LR1-DIR-DQ-2003/777 de fecha 22-12-2003.
- Oficio Nº 0113 de fecha 22-12-03 Reconocimiento de prendas.
- Oficio Nº 0114 de fecha 22-12-03 Acoplamiento físico.
Oficio Nº 0115 de fecha 22-12-03 Barrido Químico” (Folio 395-396)”.

Así mismo, durante la audiencia celebrada el día 22 de abril de 2008, la defensa del acusado, el Ministerio Público y la juzgadora, sostuvieron:
“La defensa técnica privada insiste en que estas pruebas las (sic) promovidas el fiscal son inobservancias con el artículo 394 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que la representación fiscal, a (sic) no citar al ciudadano, DINSON ROJAS DUGARTE, se presente (sic) reemplazar la declaración que pudo haber dado por la lectura, ya que fiscal (sic) en su escrito de acusación promueve todas las pruebas, para que en ese momento sean incorporadas para su exhibición y lectura, esta es la razón por la cual considera al no haberse promovido el testimonio de Dugarte el artículo 394 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no se puede reemplazar la declaración de rojas o la lectura de oficio y finalmente para defensa (sic) no cumple con los requisitos (sic) 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no tendrá valor alguno como elemento de convicción para que la ciudadana juez funde su decisión, por cuando (sic) ya fueron admitidas. (Subrayado es propio).
Omissis
Se le cedió el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público, en virtud de la Unidad del Ministerio Público, teniendo conocimiento de la audiencia anterior, sería conveniente recordarle a la defensa de llevar una investigación, para culpa (sic) o no a una persona por un hecho grave. El Tribunal admitió la acusación en su oportunidad y lo hizo en la oportunidad pasada y admitió y cada una de las pruebas y se subsano (sic) la licitud de las pruebas, y así lo decidió el Tribunal.
UNICO: La ciudadana Juez se pronuncia de la solicitud de la defensa aclarando que en la audiencia anterior se subsano (sic) la licitud de las pruebas y en cuanto a la valoración de las pruebas, le corresponde hacerlo en el momento de la sentencia definitiva, por lo tanto declara sin lugar la solicitud hecha”. (Folio 342).

De lo expuesto se colige que si bien es cierto en el acta del debate de fecha 09 de abril de 2008, la jurisdicente incurrió en el manifiesto descuido injustificado de no dejar expresa constancia del pronunciamiento expreso sobre la admisión de la acusación y de los órganos de prueba, sin embargo, de la intervención de la defensa del acusado, como del Ministerio Público, y del dispositivo de la sentencia dictada, se pone en evidencia que ciertamente la jurisdicente de instancia admitió tanto la acusación como los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, incluso se infiere que hubo la subsanación de éste, en cuanto a su pertinencia y necesidad. Sin embargo, no consta ni en las actas del debate ni en el íntegro de la sentencia publicada la motivación empleada por la Jueza a quo, para dirimir las objeciones formuladas por la defensa del acusado en cuanto a la admisión de los medios probatorio ofrecidos por el Ministerio Público.

En efecto, habiendo objetado la defensa la admisión de los medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal en cuanto a los aspectos referidos ut supra, constituye un ineludible deber jurisdiccional por parte de la juez a quo, su expreso, oportuno y motivado pronunciamiento que dirima las objeciones formuladas, y así conocer el razonamiento motivado por el cual desestima las objeciones formuladas por la defensa del acusado, lo cual garantizará, en primer lugar, el debido control y contradicción de los medios probatorios ofrecidos, y en segundo lugar, aseguraría, la transparencia en los razonamientos jurisdiccionales al permitir que sean conocidos por las partes lo cual propenderá la eficacia en la interposición de los correspondiente mecanismos de impugnación y su consecuente reexamen jurisdiccional.

Consecuente con lo expuesto, al no haber expresado la abogada KARINA TERESA DUQUE DURAN, Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, ni en las actas del debate ni en la sentencia recurrida, las razones mediante las cuales dirimió las objeciones formuladas por la defensa en cuanto a las admisión de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, efectivamente tal omisión de pronunciamiento se traduce en la omisión de una formalidad esencial que causó indefensión al acusado, afectándole el derecho constitucional de control y contradicción a la prueba.

Consecuente con lo expuesto, al verificarse tal omisión de pronunciamiento con relevancia directa en el derecho de control y contradicción a la prueba del justiciable, con evidente raigambre constitucional establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, debe declararse con lugar la presente denuncia, y así se decide.

No obstante al anterior pronunciamiento, y dadas que las restantes denuncias delatadas denotan serias irregularidades en el debate judicial ventilado, esta Sala, en cumplimiento de su función revisora como segunda instancia penal, estima pertinente abordar su mérito, a los fines de propender la corrección de las debilidades de juzgamiento, si las hubiere.

TERCERO: Delatan los recurrentes, la incorporación de pruebas con violación a los principios de oralidad e inmediación, establecidos como vicio de la sentencia en la parte in fine del ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar, en síntesis, que al haberse incorporado el acta de investigación policial número CRL-DF-11-1ERA.CIA-999, de fecha 20 de diciembre de 2003, así como los oficios de solicitud de experticia química N° CR-1-DF-11-1ERA.CIA-4TOPLOTON-SPI-0108 de fecha 21 de diciembre de 2003, solicitud de reconocimiento legal de las prendas de vestir, N° CR-1-DF-11-1ERA.CIA-4TOPLOTON-SPI-0113 de fecha 22 de diciembre de 2003, solicitud de acoplamiento físico de la maleta, N°CR-1-DF-11-1ERA.CIA-4TOPLOTON-SPI-0114 de fecha 22 de diciembre de 2003, y solicitud de barrido químico N°CR-1-DF-11-1ERA.CIA-4TOPLOTON-SPI-0125 de fecha 22 de diciembre de 2003, sin haber sido ratificados por quienes emanan, es por lo que, consideran la violación a los principios de oralidad e inmediación del proceso penal.

Sobre estos medios de prueba, la sentencia impugnada luego de establecer las declaraciones de los testigos Martín Antonio Jerez, Bladimir Celis, y del experto Edgar José Salazar Castro, en el aparte intitulado “Informes y actas documentales”, estableció:
“a
Informes y actas documentales
Los restantes medios de prueba escritos fueron incorporados por su lectura de común acuerdo de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Al efecto, para su incorporación según el artículo 358 ejusdem (sic), la secretaria dio a conocer, con la anuencia de las partes, el contenido esencial de los siguientes instrumentos:
Presentadas por el Ministerio Público:
- Prueba Documental N° 1, Acta de Investigación Policial N° CRL-DF-11-1RA.CIA-999, corre inserta a los folios 6, 7 y 8, de fecha 20 de diciembre de 2003 suscrita por los funcionarios C1do (GN) CONDE GLEDY ODIMIR y el DTGDO. (GN) CASTRO CÁRDENAS JOSE, adscrito al Tercer Pelotón del Destacamento de Fronteras N° 11 del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional.

Documental que es valorada en conjunto con la declaración conteste de los testigos del presente proceso; por cuanto con ella se demuestra la existencia de la sustancia estupefaciente incautada, así como del sitio donde fue hallada, permitiendo establecer tanto la corporeidad del hecho punible como la responsabilidad del ciudadano ERICK HEHAD NAIN PEREZ, quien era la persona que trasladaba la maletas de su propiedad, la misma en la cual fue encontrada la sustancia estupefaciente.
- Prueba Documental N° 2, Oficio de Solicitud de Experticia Química N° CR-1-DF-11-1RA.CIA-4TO PLOTON-SPI-0108, corre inserta al folio 30, de fecha 21 de diciembre de 2003, dirigida al S/AYU (GN) Comandante del Aeropuerto adscrito a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11
Documental que se valora plenamente a pesar de no haber sido ratificada por quien la suscribió, por cuanto permite establecer la existencia de una cantidad de droga o sustancia estupefaciente que se ordeno experticiar probando que fue incautada, en el procedimiento realizado por la guardia nacional; y en razón de la Sana Critica se valora por cuanto constituye un indicio grave que a la luz, de las reglas estipuladas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo establecer la existencia de la droga y del cuerpo del delito.

- Prueba Documental N° 3, Oficio de Solicitud de Reconocimiento Legal de las Prendas de Vestir N° CR-1-DF-11-1RA.CIA-4TO PLOTON-SPI-113, corre inserta al folio 123, de fecha 22 de diciembre de 2003, dirigida al S/AYU. (GN) Comandante del Aeropuerto adscrito a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11

Documental que se valora plenamente a pesar de no haber sido ratificada por quien la suscribió, por cuanto permite establecer la existencia de que en la maleta, en la que se transportaba droga, se encontraban prendas de vestir, y en virtud de las máximas de experiencia, permite a está juzgadora, determinar un indicio grave, que la misma fue utilizada como mayormente en esté tipo de hecho punible se realiza que es camuflagear, la droga a través de una vestimenta a fin de poder desapercibir del poder punitivo del estado el hecho delictuoso de transportar sustancias ilícitas, sustancias que fue incautada en el procedimiento realizado por la guardia nacional; y en razón de la máxima de la experiencia se valora por cuanto constituye un indicio grave que a la luz, de las reglas estipuladas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo establecer la manera de transportar la droga y del cuerpo del delito.
- Prueba Documental N° 4, Oficio de Solicitud de Acoplamiento Físico de la Maleta N° CR-1-DF-11-1RA.CIA-4TO PLOTON-SPI-0114, corre inserta al folio 124, de fecha 22 de diciembre de 2003, dirigida al S/AYU. (GN) Comandante del Aeropuerto adscrito a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11

Documental que se valora plenamente a pesar de no haber sido ratificada por quien la suscribió, por cuanto permite establecer que la maleta en la que se transportaba la droga fue adaptada para lograr que se consumase el hecho punible, edilgado (sic) por el ministerio público, y mayormente es el modo de operar a fin de lograr pasar desapercibido la droga que se pretende transportar, demostrándose la adaptación en la maleta de un compartimiento oculto en la cual se ocultaba la existencia de una cantidad de droga o sustancia estupefaciente que fue incautada, en el procedimiento realizado por la guardia nacional; y en razón de las máximas de la experiencia se valora por cuanto constituye un indicio grave que a la luz, de las reglas estipuladas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo establecer la existencia de la droga y del cuerpo del delito.

- Prueba Documental N° 5, Oficio de Solicitud de Experticia de Barrido Químico N° CR-1-DF-11-1RA.CIA-4TO PLOTON-SPI- 0115, corre inserta al folio 125, de fecha 22 de diciembre de 2003, dirigida al S/AYU. (GN) Comandante del Aeropuerto adscrito a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11.

Documental que se valora plenamente a pesar de no haber sido ratificada por quien la suscribió, por cuanto permite establecer la existencia de una cantidad de droga o sustancia estupefaciente que se ordeno experticiar probando que fue incautada, en el procedimiento realizado por la guardia nacional; y en razón de la Sana Critica se valora por cuanto constituye un indicio grave que a la luz, de las reglas estipuladas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo establecer la existencia de la droga y del cuerpo del delito”. (Folios 441 al 444).

De lo expuesto se infiere, a primera vista que tales medios de prueba fueron incorporados mediante el concierto de voluntades de las partes, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual afectaría el mérito de la denuncia interpuesta por los recurrentes. Sin embargo, del acta de debate celebrado el día 22 de abril del pasado año, luego de incorporadas las referidas pruebas documentales, la defensa del acusado solicitó el derecho de palabra y al efecto expuso:

“La defensa técnica privada insiste en que estas pruebas las promovidas el fiscal son inobservancias (sic) con el artículo 394 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que la representación fiscal, a (sic) no citar al ciudadano, DINSON ROJAS DUGARTE, se presente reemplazar la declaración que pudo haber dado por la lectura, ya que fiscal (sic) en su escrito de acusación promueve toda (sic) las pruebas, para que en ese momento sean incorporadas para su exhibición y lectura, esta es la razón por la cual considera al no haberse promovido el testimonio de Dugarte el articulo (sic) 394 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no se puede reemplazar la declaración de rojas (sic) o la lectura de (sic) oficio y finalmente para defensa (sic) no cumple con los requisitos 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no tendrá valor alguno como elemento de convicción para que la ciudadana juez funde su decisión, por cuando (sic) ya fueron admitidas, la solución que pretende esta defensa técnicas (sic) privadas (sic) que en base a los razonamientos no sean apreciadas por la ciudadana juez en la sentencia definitiva y que no sirva de base para fundar un (sic) decisión judicial, por cuanto fueron pruebas obtenidas con inobservancia de dogma de derecho positivo vigente del Código Orgánico Procesal Penal y que además atentaría con el debido proceso y estaría de cierta forma vulnerable por in (sic) en contra del debido proceso y en (sic) con el derecho de la defensa de mi protegido jurídico”.

De manera que, del acta del debate suscrita por la misma jueza que dictó la sentencia impugnada, se evidencia que la defensa del acusado lejos de consentir la incorporación de tales pruebas como lo estableció la sentencia impugnada, muy por el contrario se opuso a su incorporación por diversas razones, y además solicitó que no fuera apreciada por la juzgadora en la definitiva, lo cual constituyó uno de los argumentos de la defensa expuestos en el debate de apertura; quedando de esta manera al descubierto la evidente contrariedad entre lo declarado en la sentencia y lo ocurrido durante el debate, con efecto determinante en la relación jurídica procesal sostenida por las partes del proceso.

Ahora bien, con tal proceder jurisdiccional, al dejar constancia de actos o hechos en la sentencia contrariamente a lo ocurrido durante el debate con efectos determinantes en el proceso, además de la confusión generada, crea un estado de inseguridad jurídica que afecta negativamente tanto a las partes del proceso como a la imagen del Poder Judicial.

CUARTO: Por otra parte, denuncian los recurrentes, la falta de motivación de la sentencia, como vicio establecido en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar, en síntesis, la omisión de pronunciamiento en cuanto a los elementos probatorios ofrecidos por la representación fiscal, y su decisión de declarar sin lugar el pedimento inicial de la defensa, y sobre cual fue la subsanación realizada por el Fiscal para que se superara el vicio de las pruebas ofrecidas.
Sobre este particular aprecia la alzada, que ello ya fue resuelto en el numeral segundo de la presente sentencia.

Así mismo, sostienen los recurrentes la falta de concatenación entre sí de todos los medios probatorios admitidos durante el proceso, al punto que, existen diversas contradicciones entre las declaraciones rendidas por los ciudadanos Celis Bladimir y Martín Antonio Jerez, en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el hecho ilícito, destacando particulares contradicciones entre estos, relativas al número de personas presentes, sobre la realización de la prueba de narcotex, el área donde se realizó el procedimiento, el color de la maleta, y finalmente señalando algunas coincidencias.

De la misma manera, sostiene que la jurisdicente se apoyó en la prueba de ensayo y orientación N°CO-LC-LRI-DIR-DQ-2003/777 y 778 de fecha 28 de diciembre de 2003, cual no fue incorporada durante el debate oral, y no fue promovida por las partes, además que dicho documento no está considerado como prueba en el capitulo IV de la sentencia, referido a las pruebas de informes y documentales.

Sobre este particular, observa la Sala, que la representación fiscal promovió la prueba de ensayo orientación anexo al dictamen pericial, así como, el dictamen pericial químico número N°CO-LC-LRI-DIR-DQ-2003/777, en su escrito de acusación, conforme se evidencia al folio 111 de la causa, el cual fue admitido por el tribunal a quo, conforme se aprecia del dispositivo de la sentencia dictado al término de la audiencia celebrada en fecha cinco de junio de 2008, al disponer:

“SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS por la Representante del Ministerio Publico (sic), por considerarlas licitas (sic), legales y pertinentes para el esclarecimiento del caso, de conformidad a lo establecido e el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, como son:
TESTIMONIALES:
- Cabo Primero (GN) Conde Gledy Odimir
- Distinguido (GN) Castro Cárdenas José
- Bladimiri Celis, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-8.993.103.
- Martín Antonio Pérez, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.137.318
- Edgar Salazar Castro, experto adscrito al Laboratorio Reginal (sic) Nº 1 FAR.
DOCUMENTALES:
- Acta Penal Nº CR1-DF-11-1RA.CIA-999 de fecha 20-12-03
- Oficio Nº 0108 de fecha 21-12-03 solicitud de experticia.
- Prueba de Ensayo Orientación anexo al Dictamen Pericial
- Dictamen Pericial Químico Nº CO-LC-LR1-DIR-DQ-2003/777 de fecha 22-12-2003.
- Oficio Nº 0113 de fecha 22-12-03 Reconocimiento de prendas.
- Oficio Nº 0114 de fecha 22-12-03 Acoplamiento físico.
- Oficio Nº 0115 de fecha 22-12-03 Barrido Químico”.

Sin embargo, de la revisión de las actas del debate y del cuerpo de la sentencia impugnada, la Sala constató que ni el dictamen pericial químico ni la prueba de ensayo y orientación practicada a la presunta sustancia ilícita, fueron incorporadas durante el debate, lo cual ciertamente constituye un presupuesto de apreciación de la prueba, establecido en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual permite concluir en la afectación en la confección de las pruebas que impiden su valoración, por parte de la propia juez de la causa.

En efecto, para que la prueba pueda ser valorada en su mérito, debe haber sido incorporada al debate por parte del director del proceso, conforme a los principios de oralidad e inmediación, que junto a la licitud, pertinencia y necesidad constituyen los presupuestos de apreciación de la prueba; y, como en el caso de autos, habiendo comparecido el experto que la suscribe, ello hubiere permitido válidamente su valoración, tal como lo sostuvo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 314 de fecha 15 de junio de 2007, al sostener:

“Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria.” En:www,tsj,gov.ve

Con tal proceder judicial, al omitir incorporar el dictamen pericial químico y la prueba de ensayo y orientación de la sustancia presuntamente ilícita, no obstante de haber sido promovidas en el escrito de acusación fiscal -véase folio 111-, y admitida por la jueza a quo –véase folio 396-, se pone de manifiesto el evidente descuido injustificado en la dirección del proceso penal por parte de la abogada KARINA TERESA DUQUE DURAN, Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, lo que afecta negativamente el sistema de administración de justicia, pues su conducta displicente propicia sentencias viciadas por violación –mediante acción u omisión- de formalidades esenciales, lo cual puede generar impunidad y verse frustrada el objetivo del proceso penal venezolano: El establecimiento de la verdad de los hechos y la aplicación de la justicia por las vías jurídicas establecidas.

Ante las debilidades apreciadas por la Sala, es por lo que, se hace un formal llamado de atención a la jueza en función de juicio Abogada KARINA TERESA DUQUE DURAN, a fin que propenda la debida dirección del debate mediante el cumplimiento de los principios del proceso penal, la debida supervisión en la confección de las actas de debate y la debida diligencia en la redacción de la sentencia, y así evitar incurrir en las deficiencias observadas que afectan negativamente contra la recta administración de justicia, máxime, en el caso de autos, cuando se imputa al acusado un delito grave y pluriofensivo como es el de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, y de este modo no se vea frustrada la sociedad como víctima directa por la afectación de la salubridad colectiva. Líbrese oficio.

Consecuente con lo expuesto, al haberse constatado la omisión a una formalidad esencial en agravio del acusado ERICK NAHED NAIN PEREZ, por parte de la abogada KARINA TERESA DUQUE DURAN, Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, lo procedente en este caso es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anula la sentencia impugnada y se ordena, la realización en forma inmediata de un nuevo juicio oral y público por ante un juez distinto al que dictó la sentencia impugnada, todo conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, por cuanto el acusado se encontraba detenido para el momento que le fue dictada sentencia condenatoria, es por lo que, la nulidad de la sentencia aquí declarada no conlleva la cesación de la privación de libertad del acusado, razón por la cual debe mantenerse la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra, por interpretación en contrario del artículo 458 eiusdem, y así se decide.

Por ultimo, por cuanto la Sala observa que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado ERICK NAHED NAIN PEREZ, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, está medianamente próxima a su vencimiento (12 de septiembre de 2009, aproximadamente), es por lo que se ordena al juez que le corresponda conocer la presente causa, convocar inmediatamente a su recibo, la celebración del debate oral y público, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad declarada, y así se decide.

Lo expuesto en nada obsta a que si la representación fiscal estima la existencia de motivos graves para el mantenimiento de la medida de coerción personal, solicite la prórroga de la misma, en atención a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Sala Accidental, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados HENRY JOSÉ CORREDOR RAMÍREZ y CARLOS JOSÉ CORREDOR RIVAS, defensores del acusado ERICK HEHAD NAIN PEREZ.

2. ANULA la sentencia definitiva dictada en fecha 25 de julio de 2008, por la Jueza de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual condenó al acusado ERICK HEHAD NAIN PEREZ, a cumplir la pena de ocho (08) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

3. ORDENA, la realización en forma inmediata de un nuevo juicio oral y público, por ante un juez distinto al que dictó la sentencia impugnada, todo conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la proximidad del vencimiento (12 de septiembre de 2009, aproximadamente), de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado ERICK NAHED NAIN PEREZ, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.

4. Se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado ERICK NAHED NAIN PEREZ, por interpretación en contrario del artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo expuesto en nada obsta a que si la representación fiscal estima la existencia de motivos graves para el mantenimiento de la medida de coerción personal, solicite la prórroga de la misma, en atención a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Líbrese oficio a la jueza en función de juicio abogada KARINA TERESA DUQUE DURAN, a fin que propenda la debida dirección del debate mediante el cumplimiento de los principios del proceso penal, la debida supervisión en la confección de las actas de debate y la debida diligencia en la redacción de la sentencia.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los ______________( ) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

GERSON ALEXANDER NIÑO
Presidente-ponente

ELISEO JOSE PADRON HIDALGO LUPE FERRER ALCEDO
Juez Juez Suplente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

As-1333/GAN/mq