TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
199° Y 150°

En fecha 23/10/2008, el ciudadano José Ángel Monsanto Bellorin, titular de la cedula de identidad N° 8.132.018, con el carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONSANTO BELLORIN C.A., presentó escrito de solicitud de sustitución de la medida de embargo preventivo y la prohibición de enajenar por medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del ciudadano antes descrito. (F- 318 al 321)
En fecha 27/10/2008; por auto se acordó tener como apoderados a los abogados Marisela Rondon Parada, Lilia Nohemi Zoriano Trejo y Jorge Fernando Polentino Bordones, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-11.109.000, V-17.724.585 y V-12.228.631, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.528, 131.643 y 78.335, respectivamente. (F-364)
En fecha 18/1/2008; la abogada Alejandra Pacheco Vargas, titular de la cedula de identidad N° 12.816.302, consignó diligencia haciéndose parte en la presente causa. (F-365)
En fecha 03/12/2008; por auto se acordó librar oficio al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, as los fines de la refundación de la causa. (F- 370)
En fecha 11/03/2009; por auto se ordenó agregar comisión procedente del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F- 371 al 380)
En fecha 15/04/2009; por auto se ordenó fijar el segundo día de despacho a las diez 810) de la mañana, para que las partes presenten sus expertos, de conformidad con los artículos 453 y 454 del código de procedimiento Civil. (F- 381)
En fecha 15/04/2009; la abogada Alejandra Pacheco Vargas, titular de la cedula de identidad N° 12.816.302, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.572, con el carácter de apoderada de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de alegatos de la sustitución de la medida. (F- 382 al 388)
En fecha 17/04/2009; por auto se ordenó aperturar un lapso de cuatro (4) días a los fines de que las partes argumenten en forma precisa sus argumentos. (F- 389)
En fecha 22/04/2009; la abogada Mexy Yajaira Castro Fernández, titular de la cédula de identidad N° V-10.099.925, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 53.129,actuando en este acto como representante de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se le tenga como parte en la presente causa por la cual anexo poder que le acredita dicho carácter, consigno escrito elaborado por la abogada Alejandra Pacheco Vargas, con el carácter acreditado en autos, contentivo de alegatos, promoción y evacuación de pruebas. (F-390 al 393)
En fecha 22/04/2009; la abogada Marisela Rondon Parada, apoderada de la parte actora con signó escrito de alegatos y defensas. (F- 397 al 399)
Pruebas documentales
Al folio 312, se encuentra Poder Apud-Acta otorgado por el ciudadano José Ángel Monsanto Bellorin con el carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONSANTO BELLORÍN C.A., a los abogados Marisela Rondon Parada, Lilia Nohemi Zoriano Trejo y Jorge Fernando Polentino Bordones, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-11.109.000, V-17.724.585 y V-12.228.631, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.528, 131.643 y 78.335, respectivamente.
Del folio 322 al 323, documento de venta donde se da en venta al ciudadano José Ángel Monzanto, titular de la cedula de identidad, N° V-755168, una parcela de terreno municipal, ubicada en la calle 1, frente al poste N!° 3, Barrio Ezequiel Zamora, Barinas, Estado Barinas, registrado bajo el número 32, folios 104 al 105ptoyocolo primero, tomo primero. De fecha 24 de abril de 1984.
Del folio 325 al 363, Avalúo realizado por la Ingeniero Raiza Silva de B., titular de la cedula de identidad N° 7.301.029, en fecha 08 de julio de 2008, que arroja un valor de 670.286.21 bolívares fuertes.
Del folio 366-369, 394 al 396; copia certificada del documento público que contiene el poder que sustituye a la ciudadana Fanny Márquez Cordero, en su carácter de Gerente General de Servicios Jurídicos Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a las abogadas Alejandra Pacheco Vargas, Mexy Yajaira Castro Fernández, para que sostenga, accione, defienda y haga efectivo los derechos e intereses de la República Bolivariana de Venezuela, y el cual prueba el carácter con el que actúa la referida abogada.

DE LA SOLICITUD
El ciudadano José Ángel Monsanto Bellorin, titular de la cedula de identidad N° 8.132.018, con el carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONSANTO BELLORIN C.A., presentó escrito de solicitud de sustitución de la medida de embargo preventivo y la prohibición de enajenar por medida de prohibición de enajenar sobre un inmueble de su propiedad.
La República por su parte solicitó se realice el avalúo a todos los bienes, asimismo se refiere a un error de tipeo por cuanto señaló referente a la antiguedad del registro del año 1984, no constando en autos el valor de cada uno de ellos.
Ahora bien, la apoderada del recurrente se opone por cuanto lo que solicita es una sustitución y señala que la elaboración de cinco avalúos es onerosa para su cliente, y el bien ofrecido es suficiente garantía.
Pues bien planteada la controversia, lo primero que debe delimitarse es que es la sustitución de medida o garantía:
El artículo 589 del Código de Procedimiento Civil ha establecido:
Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.

Cabe señalar, en cuanto a la determinación de la suficiencia lo señalado en el Código de procedimiento Civil, Tomo IV, Ricardo Henríquez La Roche, pag. 369:
¿Qué debe entenderse por suficiencia de la garantía? La norma señala que la caución o garantía debe ser suficiente, En este punto caben dos interpretaciones; una relativa, en virtud de la cual sería suficiente aquella que está en relación con la posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solicitante de la medida mediante su ejecución; en forma que si el tribunal ha embargado una cantidad de dinero que cubre el monto total del decreto, la suficiencia de la garantía que presente la contraparte debe conceptualizarse como aquella que sitúa al ejecutante en la misma posición preventiva que logró con el embargo de dinero; por lo que el ejecutante no podría pretender la suspensión de la medida con la presentación de otros bienes que signifiquen una desmejora en el derecho de prevención del solicitante, en consideración directa a la naturaleza de esos mismos bienes. La otra interpretación, de carácter absoluto, atiende sólo al texto del artículo 589 y no a las vicisitudes o ventajas de la ejecución. En efecto, la norma no limita el derecho del embargado a sustituir, no ya el bien en concreto, sino la medida misma, por una garantía real o personal, con tal que ésta se suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales. Por tanto, es procedente la aceptación de una fianza u otra garantía abonada aunque el objeto embargado sea dinero en efectivo. Distinto es el caso cuando se pretende la sustitución de los bienes embargados por otros ofrecidos por el embargado, pues en tal caso el artículo 597 condiciona ese derecho a la circunstancia de que no haya perjuicio para el embargante. La sustitución no es de la medida como ocurre ex artículo 589—sino de la cosa embargada…”

Así pues a incidencia de sustitución de la medida es un derecho que tiene el ejecutado a los fines de que se le levante las medidas ya practicadas, y se limita a discutir la suficiencia de la garantía, tal como lo establece la norma anterior.
Ahora bien la representante de la República tiene razón cuando plantea que no se ha determinado el valor de los bienes embargados por lo que solicita el avaluó sobre ellos, sin embargo el solicitante de la sustitución tampoco deja de tener razón cuando plantea que ello le genera una carga onerosa, vista ambas posiciones, considera quien juzga que como la administración no le genera mayor gasto realice los avalúos de los bienes ya embargados y sobre el bien que se ofrece en garantía a sustituir se ordena la experticia por los tres expertos para lo cual se fija el 2do días de despacho siguientes al de hoy, para que las partes consignen la carta de nombramiento y aceptación de sus expertos, a las diez (10:00 am) de la mañana.

SOBRE DE LA CUANTÍA
Plantea la Administración Tributaria que no puede ser igual a la que se señaló en el momento de la medida pues, se han generado intereses de mora y la actualización tributaria sobre el monto a garantizar, sin embargo el recurrente alega que debe la administración determinar de alguna manera el cuanto y probar su cuantía en caso de objetarla. Con respecto a la cuantía realmente la regla general es que, quien objete la cuantía debe probar las razones por las cuales la objeta y determinar por lo menos la nueva cuantía, tal como lo señala la apoderada del solicitante y de conformidad con el artículo 38 Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, debe probar y argumentar tal como lo indica en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: Jesús Manuel Ruiz Estrada y otros, contra Pablo Segundo Bencomo y otros:

“...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma”.
La Administración Tributaria se limitó a argumentar sobre los posibles intereses de mora y la actualización monetaria que plantea el artículo 94 del Código Orgánico Tributario con respecto a las sanciones, también plantea una indeterminación de la misma, lo cual no es procedente en este tipo de solicitudes, porque en las medidas cautelares el juez debe limitarse a garantizar al monto de lo que debe o adeuda por ello siempre debe haber una cuantía, aun cuando el crédito no esté totalmente determinado, en este sentido lo señala el artículo 297 del Código Orgánico Tributario y 586 del Código de Procedimiento Civil, unido a lo anterior así como la unidad tributaria se ajusta todos los años a la inflación, asimismo, la inflación aumenta todos los años y el valor de los bienes inmuebles también, por lo que se correspondería su aumento.
Es cierto en cuanto a que la administración debe resolver los recursos jerárquicos pues no se puede causar perjuicio al administrado por el retardo de la administración, lo que conllevaría a una desigualdad desmedida a favor de la República y en perjuicio del administrado que en todo caso está garantizando la obligación tributaria y sus accesorios suficientemente.
De allí, lo importante de la cuantía, la cual debe ser la determinada en el libelo y el decreto, en el presente caso la Administración Tributaria no ha solicitando ampliación, que es la única forma legal de actualizar los montos de la medida, siempre analizando los aspectos anteriores.
DE LA SUSTITUCIÓN
En ningún momento se discute el levantamiento de las medida, sino la suficiencia de la garantía, arguye la Administración Tributaria que debe mantenerse porque se desmejora su garantía todo ello podrá revisarse luego que se consignen los avalúos, así mismo, en cuanto al embargo de dinero en efectivo este se mantendrá en virtud que ello como garantía no implica ningún acto de ejecución, mientras que cualquier otro bien si conlleva otros actos del proceso que entraban la ejecución. Y así se decide.
Por los razonamientos expuestos ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1- PROCEDENTE la sustitución de de la medida de prohibición de enajenar por medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del ciudadano José Ángel Monsanto, titular de la cédula de identidad N° V- 755.168, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONSANTO BELLORIN C.A. Se mantiene la medida de embargo sobre el dinero en efectivo.
2.- SE FIJA el segundo día de despacho a las diez (10:00 am) de la mañana para que las partes designen los expertos a los fines de avaluar el bien ofrecido en garantía.
3.- SE ORDENA a la Administración designe perito avaluador y señale el tiempo requerido para realizar el avaluó sobre los siguientes bienes:
a) Mejoras y Bienhechurias pertenecientes a JOSE ANGEL MONSANTO, (Presidente de Inversiones Monsanto Bellorin C.A.) integrados por una casa de habitación, con todas sus anexidades, paredes de bloque, techo de zinc, piso de cemento, local comercial y con sus correspondientes servicios de agua y luz, ubicada en la avenida “A”, N° 1-15 del Barrio Ezequiel Zamora o El Cambio de la ciudad de Barinas, con una superficie aproximada de cuatrocientos sesenta y siete metros cuadrados (467 m2), comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Avenida “A”, SUR: Casa que es o fue de Adolfo Cardozo, ESTE: Calle 1, y OESTE: con el Comprador, ciudadano José Angel Monsanto, documento protocolizado en fecha 14 de Mayo de 1982, inserto bajo el N° 44, folios 199 al 201 vto, del Protocolo Primero, Principal, Tomo Primero, Segundo Trimestre;
b) Mejoras y Bienhechurias pertenecientes a JOSE ANGEL MONSANTO, (Presidente de Inversiones Monsanto Bellorín C.A.) ubicadas en el Barrio 23 de Enero, Calle Aranjuez N° 18-33 de la ciudad de Barinas, de diecinueve metros con cincuenta centímetros (19,50 mts) de frente, por cincuenta y tres metros (53 mts) de fondo comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Terreno y casa propiedad de Hussein Kombage Bajabi; SUR: Casa y solar de Lino Urbina; ESTE: Calle Aranjuez, y OESTE: Casa y solar de Isabel Vargas; consiste en un galpón de estructura de zinc, paredes de bloque, piso e cemento, totalmente cercado con paredes de bloque y un portón de hierro, instalaciones eléctricas, sanitarias, un baño y un pozo séptico, documento protocolizado en fecha 10 de Diciembre de 1993, inserto bajo el N° 01, folios 1 al 2 vto, del Protocolo Primero, Tomo Veintisiete, Cuarto Trimestre;
c) Parcela de Terreno perteneciente a JOSE ANGEL MONSANTO BELLORIN, (Gerente General de Inversiones Monsanto Bellorín C.A.) ubicada en el Banco La Mesa de la ciudad de Barinas, a la margen derecha de la Avenida Principal, y a una distancia de cuarenta y dos metros con treinta centímetros (42,30 mts) a partir del eje de dicha avenida, constante de treinta y cuatro metros (34 mts) de frente por veinticinco metros (25 mts) de fondo, que totalizan un área de ochocientos cincuenta metros cuadrados (850 mts) bajo los siguientes linderos y medidas: NORTE: Parcela de terreno propiedad de Roberto Expósito, SUR: Terreno Municipal, ESTE: Terreno Municipal, y OESTE: Calle 1a, documento protocolizado en fecha 08 de Julio de 1992, inserto bajo el N° 10, folios 17 al 18 vto, del Protocolo Primero, Tomo Primero, Principal y duplicado; Tercer Trimestre;
d) Apartamento perteneciente a MORELLA DEL CARMEN MONSANTO BELLORÍN, (Gerente Administrativo de Inversiones Monsanto Bellorín C.A.), distinguido con el N° B-12, ubicado en el Nivel Planta Alta del Módulo B del Conjunto Arquitectónico “Centro Plaza Santamaría” con un área particular de dos mil seiscientos ochenta y siete metros cuadrados (2687 mts2) del Ámbito N° 3 de la Urbanización Alto Barinas, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con veintinueve metros con veinte centímetros (29,20 mts), su frente Avenida Los Andes, hoy “Alberto Arvelo Torrealba”; SUR: con veintinueve metros con veinte centímetros (29,20 mts), terrenos que son o fueron de SERVIALBA S.A., ESTE: con noventa y dos metros (92 mts) terrenos que son o fueron de SERVIALBA S.A., distante cien metros con cincuenta (100,50 mts) de la Avenida Piedemonte; y OESTE: con noventa y dos metros (92 mts) colindantes con terrenos que son o fueron del contralmirante Sosa Ríos, el apartamento tiene una superficie de cien metros cuadrados (100 mts) aproximadamente, y consta de una sala tipo estudio, una sala de estar, comedor, cocina, dos habitaciones, dos closets, dos baños, con piezas sanitarias (WC) y lavamanos) de color y piezas nacionales, paredes revestidas de porcelana a color, puertas de metal y vidrio, cerraduras de plomo, ventana panorámica y macuto, área de oficios (lavandería), instalaciones eléctricas 110, 220 y trifásica embutidas y centralizadas, canalización de líneas telefónicas, televisión por cable, pintura a base caucho. Le corresponde un porcentaje de condominio de 8,12 % sobre los gastos comunes, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: pasillo de circulación y apartamento B-8 y B-9; SUR: terrenos que son o fueron de SERVIALBA S.A., ESTE: Apartamento B-13; y OESTE: terrenos que son o fueron del contralmirante Sosa Ríos. Abajo: Parte del local. Arriba: Cubierta de techo machihembrado y cúpula de luz, documento de fecha 07 de Junio de 2002, inserto bajo el N° 42, folios 272 al 273 vto, del Protocolo Primero, Principal y duplicado; Tomo Catorce, Segundo Trimestre.
4.- LA CUANTIA a garantizar será la indicada en el libelo de solicitud de medida.
5- NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la del Decreto con fuerza de Ley de la Procuraduría General de La República. Cúmplase.-
6.- SE NOMBRA CORREO ESPECIAL a los fines de practicar las notificaciones al alguacil de este Tribunal, en virtud que las comisiones enviadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, están demorando más de lo debido, violentando con esto los principios de eficacia y celeridad con lo que se debe impartir justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiocho (28) días del mes de abril de 2009. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SANCHEZ
JUEZ TITULAR

ANA MARIA ROA SIERRA
LA SECRETARIA SUPLENTE

Exp. N° 0442
ABCS/Dyum