JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Veintidós (22) de Abril de Dos Mil Nueve (2009).
199º y 150º
DEMANDANTE:
BANCO SOFITASA, BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 13 de octubre de 1.989, bajo el No. 1, Tomo 61-A de este domicilio.
Apoderados de la demandante:
Abogados José Elías Durán Toloza, David Fernando Durán Sánchez y José Elías Durán Sánchez, inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s 26.141, 58.511 y 38.712 en su orden,
DEMANDADOS:
Ciudadanos JESUS MARÍA SILVA DUQUE, ALFREDO SILVA y GILDARDO ARBENIS RAMIREZ ZAMBRANO, titulares de la cédula de identidad N°s 5.027.521, 187.829 y 5.028.947 respectivamente.
Apoderado del demandado Gildardo Albenis Ramírez Zambrano:
Abogado Fran Reinaldo Rosales Zambrano, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.592.
MOTIVO:
COBRO DE BOLIVARES VIA INTIMACIÓN-INCIDENCIA MEDIDA- (Apelación del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 29 de enero de 2009)
En fecha 17 de Febrero de 2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas correspondiente al expediente No. 16.125-02, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 03 de febrero de 2009, por el abogado José Elías Durán Toloza, contra el auto dictado por ese Tribunal el 29 de enero de 2009.
En la misma fecha en que se recibió el presente cuaderno de medidas, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente cuaderno de medidas las cuales sirve para el conocimiento de la apelación debatida en esta Alzada:
A los folios 01 y 02, copia certificada del auto de admisión de fecha 13-03-2002, dictado por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial.
Mediante auto de fecha 22-03-2002, el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propio y las mejoras sobre él fomentadas, ubicado en el Municipio Guásimos del Estado Táchira, comprendido dentro de los linderos y medidas que señaló. Acordó oficiar lo conducente al Registrador Subalterno de Registro Público del Municipio Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Al folio 05, oficio N° 7570-173 de fecha 11 de abril de 2002, emanado del Registro Subalterno de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira, informando que la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada ya fue asentada en dicho registro.
Por escrito de fecha 05-12-2008, el abogado Fran Reinaldo Rosales Zambrano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, solicitó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 22-03-2002, que pesa sobre un inmueble propiedad de su representado, consistente en un lote de terreno propio y las mejoras sobre él fomentadas ubicado en el Municipio Guásimos del Estado Táchira comprendido dentro de los linderos y medidas que señaló.
Por auto de fecha 15 de diciembre de 2008, el a quo antes de pronunciarse sobre el levantamiento de la medida, ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes expongan lo que consideren necesario a los fines del levantamiento de la medida. Acordó la notificación de las partes.
De los folios 10 al 13, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.
A los folios 14 y 15, escrito presentado el 15-01-2009, por el abogado Fran Reinaldo Rosales Zambrano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, en el que insistió y reiteró que no tiene objeto jurídico que se mantenga una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de su representado por cuanto el mismo fue declarado por ese mismo tribunal exento de responsabilidad civil, por lo que solicita se levante la medida que fue decretada en fecha 22-03-2002, en razón de que en fecha 16-10-2008 el a quo declaró parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares incoada por la Sociedad Mercantil Banco Sofitasa C.A., y en el numeral segundo declaró procedente la defensa de prescripción interpuesta en la defensa de mi (su) representado y al no haberse ejercido recurso de apelación contra la misma adquirió el carácter de sentencia definitivamente firme.
Al folio 16, diligencia suscrita en fecha 23-01-2009, por el abogado Fran Reinaldo Rosales Zambrano, actuando con el carácter de autos, en la que de nuevo solicitó el levantamiento de la medida en virtud de que la parte demandante Banco Sofitasa no expresó opinión alguna con respecto a su solicitud, además que se desprende de las actas procesales distintos elementos de prueba que avalan su solicitud.
Por auto de fecha 26-01-2009, el a quo ordenó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 22-03-2002. Libró oficio N° 112 al Registrador Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira.
Por auto de fecha 27-01-2009, el a quo a fin de corregir el error cometido, evitar un desgaste innecesario en la administración de justicia y futuras reposiciones que afecten los principios de la celeridad y economía procesal, cumpliendo el mandato de la Carta Magna en su artículo 26 y de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del C. P. C., revocó por contrario imperio el auto de fecha 26-01-2009 y el oficio N° 112, en virtud de que la causa se encontraba en el lapso de la articulación probatoria de la incidencia surgida por los parámetros del artículo 607 ejusdem. Por encontrarse las partes a derecho se hizo innecesaria la notificación.
En fecha 27-01-2009, presentó escrito de promoción de pruebas, el abogado José Elías Durán Toloza, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Banco Sofitasa Banco Universal C.A., en el que estando dentro del lapso establecido en el artículo 607 del C. P. C., promovió y reprodujo el mérito favorable de las actas procesales corrientes en el expediente, en cuanto favorezcan a su representada; - promovió, reprodujo y adujo el valor y mérito favorable del acta procesal corriente a los folios 4,5,y 6, donde consta el préstamo otorgado por su representada al co-demandado Jesús María Silva Duque con aval de los ciudadanos Alfredo Silva y Gildardo Albenis Ramírez Zambrano. De conformidad con los artículos 1.155 y siguientes del Código Civil, solicitó se mantenga en todo su vigor la medida cautelar decretada contra bienes propiedad del codemandado-aval- Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, hasta tanto conste en autos el pago de la obligación por parte del deudor co-demandado Jesús María Silva Duque.
Por auto de fecha 27-01-2009, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado José Elías Durán Toloza, cuanto ha lugar en derecho a reserva de su apreciación en la definitiva de conformidad con el artículo 607 del C. P. C.
Al folio 23, diligencia suscrita por el abogado Fran Reinaldo Rosales Zambrano, actuando con el carácter de autos, en el que estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 607 del C. P. C., promovió y reprodujo el mérito y valor probatorio que evidencia que el Tribunal en fecha 16-10-08, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares incoada por la sociedad mercantil Banco Sofitasa C.A., declarando igualmente procedente la defensa de prescripción opuesta en representación del codemandado Gildardo Albenis Ramírez Zambrano; - el mérito y valor probatorio de la diligencia de fecha 12-11-2008 de la Alguacil del Tribunal donde dejó constancia de la notificación del abogado José Elías Durán Toloza, apoderado de la sociedad mercantil Banco Sofitasa del fallo de fecha 16-10-2008; - el mérito y valor probatorio de la diligencia de fecha 26-11-2008, en la que se dio por notificada de la decisión emanada del Tribunal en fecha 16-10-2008; - el mérito y valor probatorio de la comisión emanada del Tribunal de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, recibida en el Tribunal el 26-11-2008 de donde se desprende la notificación del fallo aludido a los codemandados Jesús María Silva Duque y Alfredo Silva; - copia simple de la tablilla del Tribunal, de donde se desprende que los días posteriores al 26-11-08, específicamente el 27 y 28 de noviembre y 1,2 y 3 de diciembre de 2008, lapso de cinco día de despacho para apelar de la sentencia definitiva de fecha 16-10-2008, transcurrió íntegramente sin que se haya hecho uso del recurso de apelación adquiriendo en consecuencia el carácter de sentencia definitivamente firme; - el mérito y valor probatorio del auto de fecha 22-03-2002 que riela en el cuaderno de medidas; - el mérito y valor probatorio del auto de fecha 15-12-2008; - el mérito y valor probatorio del escrito de fecha 15-01-2009.
Al folio 26, auto de fecha 29-01-2009, en el que el a quo acordó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 22 de marzo de 2002, sobre un lote de terreno propio y las mejoras sobre él fomentadas pertenecientes al ciudadano Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, en su carácter de co-demandado. Se libró oficio N° 151 al Registrador Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial.
Mediante diligencia de fecha 03-02-2009, el abogado José Elías Durán Toloza, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión del levantamiento de la medida, dictada en fecha 29-01-2009.
Por auto de fecha 12-02-2009, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y ordenó remitir el cuaderno de medidas original al Juzgado Superior Distribuidor.
En fecha 26-02-2009, se recibió en esta Alzada, oficio N° 273 de fecha 25-02-2009, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el que remitió oficio N° 7570 de fecha 12 de febrero de 2009, procedente del Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, en el que informaron que fue levantada la medida de prohibición de enajenar y gravar, ubicada en la Estación, Municipio Guásimos del Estado Táchira, propiedad de los ciudadanos Jesús María Silva Duque, Alfredo Silva y Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, por documento protocolizado en fecha 18 de abril de 1995, bajo el N° 5, Tomo 7, protocolo primero.
En fecha 09-03-2009, siendo la oportunidad para presentar informe ante esta Alzada, el abogado Fran Reinaldo Rosales Zambrano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, consignó escrito en el que manifestó que el Tribunal a quo en fecha 16-10-2008, dictó sentencia declarando en el numeral PRIMERO de la parte dispositiva, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de bolívares incoada por la Sociedad Mercantil Banco Sofitasa, C.A., y en el numeral SEGUNDO PROCEDENTE la defensa de prescripción por mi opuesta en representación del codemandado Gildardo Albenis Ramírez Zambrano; de dicho fallo fue notificado la parte demandante en fecha 12-11-2008; que se desprende de la tablilla de los día de despacho del Tribuna a quo que transcurrió íntegramente el lapso para apelar sin que se haya ejercido dicho recurso adquiriendo dicho fallo el carácter de sentencia definitivamente firme; que en vista de que su representado Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, fue declarado por el Tribunal a quo como exento de responsabilidad civil y dicha sentencia adquirió el carácter de cosa juzgada, fue que solicitó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 22-03-2002 sobre un inmueble de su propiedad el cual describió por sus linderos y medidas, que no obstante que la sentencia del a quo paso a ser definitivamente firme el jurisdicente ordenó abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del C. P. C., presentando solo su representado alegatos sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, sin que la sociedad mercantil Banco Sofitasa alegara algo sobre el particular ni expresara rechazo alguno a la solicitud de levantamiento de la medida. Que es solo hasta el 27-01-2009 que el abogado José Elías Durán Toloza, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Sofitasa Banco Universal presentó escrito de promoción y evacuación de pruebas en la mencionada articulación donde expresó entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.155 y siguientes del Código Civil, solicitó se mantuviera en todo su vigor la medida decretada sobre bienes propiedad de su representado, hasta que constara en autos el pago de la obligación por parte del deudor co-demandado Jesús María Silva Duque, en atención a que el artículo 479 del Código de Comercio refiere a la prescripción de las acciones del portador contra los endosantes y el librador, sin que ninguna otra disposición sustantiva mercantil libere por tal vía al avalista, máxime la especialísima manifestación de éste en el texto del documento fundamental sobre su obligación hasta el pago de la obligación por parte del deudor co-demandado Jesús María Silva Duque. Que según su criterio es totalmente errada la defensa expuesta por el apoderado de la parte demandante, cuando arguye los artículos 1.155 y siguientes del Código Civil, relacionados con el objeto de los contratos, sus causas y la fuerza de Ley entre las partes, ya que aducir ese argumento es extemporáneo, por cuanto debió haber apelado de la sentencia del 16-10-2008; que mantener vigente la medida como lo pretende el apoderado actor es contrario a derecho ya que la sentencia definitiva actualmente se encuentra firme, por ello insiste en que el efecto jurídico inmediato de la declaratoria de procedencia de prescripción opuesta es el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 22-03-2002 sobre el inmueble propiedad de su mandante. De conformidad con el artículo 520 del C. P. C., acompañó en 50 folios copia certificada del expediente N° 16.125. Solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante y se confirme en su totalidad el fallo del Tribunal a quo.
En la misma fecha a la anterior, presentó escrito de informes el abogado José Elías Durán Toloza, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Sofitasa Banco Universal, en el que hizo un resumen de lo actuado y agregó que el a quo sin estar firme la sentencia apelada, cuyo término es el día 06 de febrero de 2009, emitió oficio N° 151, levantando la cautelar quedando la nota marginal estampada por el ciudadano Registrador Inmobiliario, el día 05 de febrero de 2009, que se han dejado de cumplir en el acto formalidades esenciales para la validez de los posteriores, como lo señala el artículo 206 del C. P. C., norma de orden público, de obligatorio cumplimiento que puede relajarse. Agregó que la demanda es contra tres obligados, el deudor, sus fiadores y/o avalista; que su representada como acreedora de los demandados, puede asegurar el cumplimiento de la obligación contra bienes propiedad de cualquiera de los demandados, sea el deudor y/o cualquiera de los fiadores-demandados, por lo que mal podría levantarse la medida de prohibición de enajenar y gravar, pues la cautelar es para garantizar las resultas del fallo, máxime que el ad quo condenó al deudor-codemandado al pago de la obligación, los intereses y la indexación, pues se estaría desvirtuando y/o contradiciendo el principio de la seguridad jurídica, violando el objeto, efectos del contrato y el derecho que tiene su representada ante el incumplimiento de los obligados contractualmente, demandar la ejecución de la obligación y asegurarse con medidas contra los bienes de cualquiera de los demandados, que responden solidariamente con sus bienes por el incumplimiento del deudor-co-demandado. Con los hechos narrados, las actas procesales reproducidas, los documentos certificados agregados al presente escrito y el derecho alegado, es la prueba y presunción para que esta superioridad declare con lugar el recurso de apelación y ordene al registrador Inmobiliario correspondiente, mantener vigente la medida de prohibición de enajenar y gravar contra los bienes del codemandado y co-fiador y/o avalista por el cumplimiento de las obligaciones.
En fecha 19-03-2009, presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, el abogado José Elías Durán Sánchez, actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que el fundamento de la apelación ante esta alzada, es contra el auto de fecha 29-01-2009 que acordó levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar emitiendo en la misma fecha oficio N° 151 participando lo concerniente al ciudadano Registrador inmobiliario, que el término para la validez del recurso de apelación, venció el 06-02-2008, pero que la representación legal del co-demandado y fiador solidario el día 30-01-2008, según consta de copia certificada del libro de correspondencias llevado por el Juzgado, retiró el referido oficio, llevándolo al Registro Inmobiliario donde se estampó la nota marginal el día 05-02-2009, según se evidencia de la comunicación recibida del referido registro, que dicho levantamiento de la cautelar fue realizado antes de expirar el término para formular la apelación de la sentencia en defensa de los intereses de su representada; que en aras de la seguridad jurídica en saber a que atenerse y como única garantía para que los demandados paguen lo adeudado a su representada, por préstamo dinerario que otorgó y entregó al deudor co-demandado, es por lo que en virtud de la solidaridad para responder por la obligación del deudor co-demandado, se debe mantener en vigencia la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR contra bienes propiedad del codemandado Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, en acatamiento a lo sentenciado y porque la cautelar fue levantada antes de haber transcurrido el lapso de apelación y así pide sea declarado por el Tribunal.
En fecha 23-03-2009, presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria el abogado Fran Reinaldo Rosales Zambrano, actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que el apoderado actor adujo como defensa ante esta Alzada, el hecho de que la medida de prohibición de enajenar y gravar se levantó días antes de que expirara el lapso para apelar, por lo que a su decir, debe indicarle que ello es posible, por cuanto la apelación fue oída por el a quo en el efecto devolutivo más no suspensivo, por lo cual si es viable que la referida medida se levantara antes de vencido el lapso de apelación e incluso antes de ejercerse la apelación; que igualmente adujo ante esta Alzada el artículo 547 del Código de comercio relativo a la solidaridad entre deudores y fiadores, lo cual es una defensa intempestiva, por cuanto debió haberse hecho ante el Tribunal de Instancia, ya que si bien es cierto que varios puntos fueron objetos de apelación, a su criterio solo uno realmente puede válidamente someterse al conocimiento de la Alzada, como lo es la discusión sobre si está o no ajustado a derecho el levantamiento de la medida. Señaló sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-10-05, en la que se indica que si se apela de un auto interlocutorio el Superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior y por eso no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso. Solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme el en su totalidad el fallo del a quo.
El Tribunal para decidir observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por la representación de la parte demandante contra el auto del a quo de fecha veintinueve (29) de enero del año en curso en el que acordó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha veintidós (22) de marzo de 2002 sobre un lote de terreno propio y las mejoras sobre él fomentadas, pertenecientes a Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, co-demandado, señaladas, descritas y ubicadas.
Oída la apelación en el efecto devolutivo, fue remitida la causa al Juzgado Superior en funciones de distribución, correspondiéndole a este Tribunal, previo sorteo, dándosele entrada y fijándose oportunidad para la presentación de informes así como observaciones a los informes de la parte contraria, si los hubiere.
Llegado el momento, la parte recurrente por intermedio de su co-apoderado presentó escrito contentivo de informes en los que expuso las razones en que funda el recurso intentado contra el auto mencionado y señala que todo proviene de la decisión proferida por el Tribunal de la causa el día 16 de octubre de 2008 y en donde fue declarada parcialmente con lugar la demanda; procedente la defensa de prescripción opuesta por el avalista Gildardo Albenis Ramírez Zambrano y no se hizo mención alguna acerca de levantar la medida en cuestión que pesaba sobre el inmueble propiedad del co-demandado ni eximió del pago al deudor demandado Jesús María Silva Duque ni al fiador solidario Alfredo Silva, decisión que quedó definitivamente firme.
Dice que el co-demandado fiador solidario y avalista Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, el día cinco (05) de diciembre de 2008 solicitó el levantamiento de la medida en cuestión y que el a quo providenció al efecto acordando el día 29 de enero de 2009 su levantamiento, participando ello al Registrador Inmobiliario en esa misma fecha.
Manifiesta que dentro del plazo para apelar previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) apeló el día tres (03) de febrero de 2009, recurso que fue oído el día 12 del mismo mes y año, siendo ahora de conocimiento de esta Alzada.
Respecto al levantamiento de la medida, el apoderado recurrente apunta que el término para la validez de la apelación venció el día seis (06) de febrero de 2008, aunque el representante legal del avalista Gildardo Albenis Ramírez Zambrano para el día 30 de enero de 2009, a la 1:40 PM retiró el oficio dirigido al Registrador Inmobiliario en el que se le participaba del levantamiento de la cautelar, siendo estampada la misma el día cinco de febrero de 2009, por lo que se podrá observar que el levantamiento tuvo lugar antes de expirar el término de apelación en defensa de los intereses de su representada.
De seguidas, el apoderado apelante refiere la normativa legal que, dice, le sirve de cimiento al recurso ejercido, pasando a señalar que sin estar firme el auto apelado, cuyo término se cumplía el día 06 de febrero de 2009, el a quo emitió oficio participando al Registrador Inmobiliario el levantamiento de la medida en fecha 29 de enero de 2008, siendo estampada la nota en fecha 05 de febrero de 2009, con lo cual se dejó de cumplir formalidades esenciales para la validez de actos los posteriores, como lo señala el artículo 206 del C. P. C.
Refiere así mismo que la demanda se interpuso contra los tres obligados: deudor, fiador y avalista y de acuerdo al principio de la solidaridad pasiva, su representada puede asegurar el cumplimiento de la obligación con bienes de cualquiera de los demandados, por lo que mal podría haberse levantado la medida de prohibición de enajenar y gravar pues con la misma se garantizan las resultas del fallo, “… máxime que el ‘ad quo’, condenó al deudor-codemandado al pago de la obligación, los intereses, la indexación, pues se estaría desvirtuando y/o contradiciendo el Principio de la Seguridad Jurídica, violando el objeto, efectos del contrato y el derecho que tiene mi representada de ante el incumplimiento de los obligados contractualmente, demandar la ejecución de la obligación y asegurarse con medidas contra los bienes de cualquiera de los demandados, que respondan solidariamente con sus bienes por el incumplimientote deudor-co-demandado” (sic)
Solicita se declare con lugar la apelación ejercida y se ordene al Registrador Inmobiliario que mantenga vigente la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes del co-demandado co-fiador y/o avalista, por el cumplimiento de las obligaciones del co-demandado deudor, “… por el tiempo y hasta que pague las obligaciones y sus derivados demandadas” (sic)
El co-demandado Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, a través de su apoderado presentó informes en los que adujo que la defensa de la prescripción alegada al contestar la demanda, la misma fue declarada con lugar dentro de la decisión del a quo proferida el día 18 de octubre de 2008 y que motivado a que ese fallo quedó firme, fue que se solicitó el levantamiento de la medida, para lo que el a quo abrió una incidencia, concluyendo con el levantamiento de la misma.
Las observaciones del apoderado de la demandante refieren la obligación del avalista co-demandado Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, persiste hasta la fecha en que se cancele por completo la obligación que asumió junto a los dos restantes co-demandados, Jesús María Silva Duque y Alfredo Silva, dado que así fue asumido por los contratantes en el instrumento pagaré donde consta la obligación y en la decisión del 16 de octubre de 2008, el demandado Jesús María Silva Duque fue condenado a pagar lo adeudado con sus accesorios y la obligación de los fiadores, de acuerdo al pagaré, “… se considerará limitado al plazo establecido y permanecerá en vigencia durante el tiempo de la obligación y el tiempo que este en vigor y sin cumplir la obligación principal, sus prorrogas, o las consecuencias que genere nuevas obligaciones, quedando expresamente establecido que este aval por nuestro consentimiento desde ahora estará vigente hasta que el banco otorgue el finiquito y liberación’” (sic)
Manifiesta que con lo narrado, prueban que los co-demandados fiadores obviamente están obligados al estar a su vez obligados por la sentencia definitivamente firme (16-10-2008), por lo que en aras de la seguridad jurídica y como única garantía para que los demandados paguen lo adeudado a su representada, en virtud de la solidaridad para responder de la obligación, debe mantenerse la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien del ciudadano Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, en acatamiento a lo sentenciado y porque la medida fue levantada antes de haber transcurrido el lapso de apelación.
Las observaciones del apoderado de ciudadano Gildardo Albenis Ramírez Zambrano a los informes rendidos por la parte demandante señalan que los alegatos de esta última representación son extemporáneos (referido al argumento de invocar el contenido del artículo 1155 y siguientes del Código Civil) ya que debió haberlo hacho ante el a quo. Así mismo señala que mantener vigente la medida levantada es inaceptable ya que existe decisión que declaró con lugar la defensa de prescripción y que se encuentra firme, amén de que causaría gravamen irreparable a su representado en el caso de que Jesús María Silva Duque se encuentre insolvente o no pague de manera voluntaria, tornándose en indefinida, causándose graves perjuicios a su defendido.
De igual forma expone que cualquier alegato ante esta Alzada resulta extemporáneo ya que existe decisión definitiva y firme que declaró procedente la defensa de prescripción opuesta por esa representación al contestar la demanda. Concluye solicitando se declare sin lugar la apelación ejercida y se confirme el auto recurrido.
MOTIVACIÓN
Expuesta de manera sucinta la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la parte demandante y es así como se tiene que la decisión recurrida, fechada 29 de enero de 2009, obedeció a una solicitud planteada por el co-demandado en su carácter de avalista, ciudadano Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, en el sentido de que se levantara la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre un inmueble de su propiedad con el que se garantizaba la obligación asumida mediante pagaré por el deudor, ciudadano Jesús María Silva Duque y el fiador, ciudadano Alfredo Silva, considerando procedente tal planteamiento y, como tal, providenciando el levantamiento.
Al revisarse la recurrida, se aprecia que el a quo consideró que por cuanto no se desprendía impedimento legal alguno para el levantamiento de la medida en cuestión así como el hecho cierto e innegable que en la causa principal se dictó decisión en fecha 16 de octubre de 2008 que por lo demás quedó firme por no haberse ejercido contra la misma ningún recurso procesal, ciertamente decidió en cuanto al efectivo levantamiento, por ello a criterio de este Juzgador debe hacerse referencia a la decisión del a quo del 16-10-2008.
En la decisión mencionada, el a quo juzgó procedente la defensa alegada por el avalista co-demandado Gildardo Albenis Ramírez Zambrano en cuanto a que el pagaré contentivo de la obligación había prescrito, razón por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, la prescripción a favor del avalista, siendo enfático en señalar que la aludida defensa no abrazaba a los restantes co-demandados, por lo que los condenó tanto al pago de lo adeudado por el capital así como por los conceptos de intereses convencionales y a la corrección monetaria.
Habiendo quedado firme la referida decisión ante la ausencia o no ejercicio de recurso procesal alguno que enervara lo fallado, no cabe duda del talante allí contenido en cuanto a su vigencia y en especial su validez y es así por cuanto resultó determinante el hecho de no haberse planteado apelación, lo que convierte a esa sentencia en instrumento que cimienta la decisión aquí recurrida en el sentido de que al haber quedado firme y haber determinado como procedente la defensa esgrimida en la contestación, como lo es la prescripción del pagaré, por el único de los co-demandados que dio contestación a la pretensión en su contra, resulta lógico considerar que si ya fue considerada procedente su defensa y con ello se le liberaba de lo que se pretendía en su contra, aún más resulta lógico solicitar el levantamiento de la medida sobre el único bien que garantizaba el cumplimiento de la obligación contenida en el pagaré.
El apelante refiere que debe mantenerse la medida por haber sido acordado así en la decisión del 16-10-2008 y en razón de que se mantuvo la obligación de los demandados Jesús María Silva Duque y Alfredo Silva María Silva Duque y se les condenó por los montos mencionados y los conceptos especificados.
Sobre este punto en concreto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia desde hace tiempo ha venido recalcando y haciendo hincapié en la instrumentalidad de las medidas preventivas. Es así como en fallo del año 2001 en una situación bastante semejante precisó lo siguiente:
“… De acuerdo con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares son una garantía judicial que sólo puede ser decretada en un proceso pendiente (pendente lite), pues su objeto es evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo de mérito debido al carácter de instrumentalidad de las mismas. Esta característica hace que las medidas cautelares sólo puedan decretarse cuando exista un juicio en el que puedan surtir sus efectos, a fin de anticiparse y garantizar lo resuelto en la sentencia definitiva, lo que es hipotético porque supone que lo dispuesto en el referido fallo será a favor del que ampara la medida.
Por tanto, la incidencia de medidas cautelares es accesoria del proceso principal, aun cuando gozan de autonomía en lo que se refiere a su tramitación, ya que no suspende el curso de la demanda principal y el procedimiento se sigue mediante cuaderno separado, de conformidad con lo pautado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil.
La instrumentalidad de las medidas preventivas conlleva, a su vez, el carácter de provisoriedad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía. De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, pues si la causa se extingue, bien porque se declaró judicialmente la perención de la instancia o porque el accionante desistió, las medidas decretadas pierden su eficacia y desaparecen junto con el proceso incoado, al no poder cumplir su finalidad que es la de asegurar la ejecutoriedad de la sentencia definitiva. En tal sentido, Francesco Carnelutti señala lo siguiente:
“...lo que hay de diferencia cuando el proceso es cautelar en comparación con el proceso definitivo, es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el proceso es cautelar y, por tanto, no tiende más que a garantizar el proceso definitivo, no hay razón para que dure después del momento en que se extingue o se cierra el proceso definitivo; por eso la eficacia material de la cautela judicial está ligada a la pendencia del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella. Es una aplicación de este principio la norma en virtud de la cual “el secuestro pierde eficacia...si el juicio de fondo se extingue por cualquier causa...” (Instituciones del Derecho Procesal, pág. 158)
Esta Sala, cumpliendo funciones de Tribunal Constitucional, en sentencia Nº 82 de fecha de fecha 19 de diciembre de 1991, caso César Heberto Muñoz Muñoz contra el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Segundo Circuito Judicial del estado Sucre, expresó lo siguiente:
“...el primer requisito que establece la Ley para decretar las medidas preventivas es el de que exista el juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos, y así esta consagrado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que “el tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa: 1º) El embargo de bienes muebles; 2º) el secuestro de bienes determinados; 3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles...”
El espíritu y razón de la citada norma es contundente: las medidas preventivas se dictan con ocasión de un juicio y así lo estableció esta Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 12 de diciembre de 1961 en la cual se puntualizó:
“...las medidas preventivas se dictan en ocasión de un juicio, es decir, que para que proceda una medida preventiva, es necesario siquiera la iniciación de un juicio mediante la presentación del libelo de demanda. Esto lo dispone el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que las medidas preventivas podrán pedirse en cualquier estado y grado de la causa desde que se presente la demanda...”
En el caso bajo análisis la decisión impugnada con la acción de amparo, declaró perimida la instancia, y revocó la decisión del juzgado de la causa sólo en lo que respecta a mantener vigente la medida de secuestro. Sobre este punto es oportuno establecer que cuando se declara perimida la instancia o extinguido el proceso, conforme a los artículos 267 y 354 del Código de Procedimiento Civil, o el demandante desiste voluntariamente de la demanda o el proceso de acuerdo a los artículos 263 y 265 eiusdem, deben suspenderse los efectos de las medidas preventivas decretadas por no existir pendencia de la litis.
En otras palabras, la perención pone fin al proceso, y la decisión que la declara tiene carácter de sentencia definitiva, lo que implica que es apelable libremente e incluso tiene casación de inmediato.
En consecuencia si el proceso se extingue, las medidas dictadas con ocasión de ese proceso deben ser suspendidas, porque no puede existir una medida cautelar sin proceso pendiente.
Sobre este punto es oportuno destacar la opinión del profesor Piero Calamandrei, expresada en su obra “Providencias Cautelares” pág. 94, en efecto expone el autor: “Con la emanación del fallo principal la medida cautelar pierde eficacia ex se, sin necesidad de una particular providencia de revocación; y si, en el caso de que surja discusión sobre la pretendida perduración de los efectos cautelares, aún después de la providencia principal hay necesidad de recurrir nuevamente al Juez para resolverla, éste deberá limitarse a declarar la extinción de los efectos cautelares ya ocurrida “ipso iure.”
Las consideraciones expuestas, permiten concluir que la decisión impugnada mediante el amparo, fue dictada ajustándose el Juez a las normas procesales que rigen las medidas preventivas...” (Destacado de la Sala).
Asimismo, mediante sentencia N° 71 de fecha 24 de marzo de 2000, caso Josefa Margarita Alvarez contra Tiberio Palmeiro Rodríguez, la Sala señaló:
“...En efecto, las medidas preventivas se caracterizan por: a) la instrumentalidad, porque anticipan los efectos de la sentencia definitiva del juicio para asegurar su eficacia; b) la urgencia, porque su objeto es impedir que se produzcan o continúen produciéndose daños jurídicos derivados del retardo de la providencia jurisdiccional definitiva; y c) la provisionalidad, porque no es definitivo, sino surte efectos mientras dure el juicio. En consecuencia, extinguido el proceso por haberse declarado la perención, cesan los efectos de las medidas preventivas decretadas en el juicio, pues corren la misma suerte que el juicio principal, por lo que el juez de alzada se pronunció sobre las medidas preventivas, con el sólo fin de determinar las consecuencias jurídicas derivadas de haber declarado la perención de la instancia, decisión esta que produjo la extinción del proceso...” (Subrayado de la Sala)
En todo caso, de ser cierto lo expresado por el formalizante, a cualquier actor que obtenga una medida, le bastaría con dejar consumar la perención y nunca más demandar para mantener indefinidamente los efectos de tal medida en contra de la otra parte.” (Negrillas y subrayado del Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Diciembre/RC-0450-201201-01113.htm)
Más reciente, la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión cuyo ponente fue el Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez reiterando el criterio expuesto anteriormente, apuntó:
“En este orden de ideas estima la Sala oportuno resaltar que si bien es cierto que las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera, la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.
De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas señaladas que lo fulminarían y con él a la medida acordada” (Subrayado del Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00699-270704-03486.htm)
Tomando en cuenta los criterios citados, aplicables al caso que se resuelve, al no existir pretensión contra el co-demandado avalista Gildardo Albenis Ramírez Zambrano, producto de haber sido declarada procedente la defensa esgrimida atinente a la prescripción del pagaré, la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble de su propiedad corre idéntica suerte, es decir, si garantizaba una obligación contenida en un pagaré y el mismo fue declarado prescrito, la subsistencia de la medida pierde eficacia puesto que la razón por la que se había decretado no tiene vigencia al no existir el juicio para la que fue dictada y siguiendo el adagio de que lo accesorio sigue a lo principal, la consecuencia inevitable a la que se llega es que si el pagaré ha prescrito, la medida pierde vigencia, con la consecuente conclusión que debe ser levantada.
No obstante lo anterior, el elemento determinante a ser tomado en cuenta, sin que pueda obviarse, es el hecho de haber quedado firme la decisión del 16 de octubre de 2008, producto de no ejercerse en su contra recurso alguno, de manera que siendo lo decidido en esa oportunidad inimpugnable, la declaratoria de prescripción del pagaré acarrea que la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble no subsista, razón por la que no debe permanecer y como tal se haya dictaminado su levantamiento, por lo que conforme a lo analizado y concluido precedentemente, el recurso de apelación ejercido por la representación de la parte demandante debe ser declarado sin lugar. Así se decide.
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida mediante diligencia de fecha 03 de febrero de 2009, por el abogado José Elías Durán Toloza, actuando con el carácter acreditado en autos, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 29 de enero de 2009.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido en todas sus partes, el cual fue dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 29 de Enero de 2009.
TERCERO: SE CONDENA en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, a la parte demandante, por haber sido confirmado el auto apelado.
Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,
Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,
Abg. Blanca Rosa González
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 12:45 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. No. 09-3254
MJBL.-
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