JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.- San Cristóbal, once de Noviembre de dos mil ocho.- 198º y 149º Visto el escrito de fecha 04 de noviembre de 2008, suscrito por la abogada GEORGINA ZAMBRANO MONCADA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual expone: Que en fecha 30 de septiembre de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la solicitud de Ejecución de Hipoteca, y en conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ordena la intimación de los demandados. Que en fecha 25 de mayo de 2006, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dicta sentencia referente a las Cuestiones Previas y a la oposición formulada con ocasión de la solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por el Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, Lotería del Táchira, sentencia esta en la cual en su parte dispositiva expresa: “Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la presente incidencia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el Numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, el cual esta referido a la determinación del objeto de la pretensión. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa opuesta prevista en el ordinal 7° del artículo 346 ejusdem, relativa a la existencia de una condición o plazo pendiente. TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la presente decisión…” Que contra dicha decisión no se ejerció recurso alguno por parte de los demandados de autos, lo que trajo como consecuencia que el decreto de intimación de fecha 30 de septiembre de 2004, haya quedado definitivamente firme, y ello así, ya que, la sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, única y exclusivamente se limito a desechar la oposición y en ninguna parte de su dispositivo ordenó pagar suma de dinero alguna por concepto de intereses ni indexación de las cantidades demandadas. Que de todos los requisitos de los cuales debe estar investido el decreto de intimación, se puede concluir sin lugar a dudas, que el mismo debe reunir todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aunados a los contemplados en el artículo 647 ejusdem, para que el mismo pueda surtir plenos efectos jurídicos. Que el decreto de intimación de fecha 30 de septiembre de 2004, (que se reitera firme) y que constituye la sentencia a ejecutar en la presente acción expresa: “…Recibido por distribución, el libelo de la demanda, constante el libelo de seis (06) folios útiles y consignados los recaudos constantes de veintidós (22) folios útiles. Fórmese expediente, inventaríese, désele entrada y el curso de Ley correspondiente. Se admite cuanto ha lugar en derecho la anterior demanda intentada y tramítese por la vía civil, por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, intímese al ciudadano Jesús Eduardo Varela Barrientos, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 4.485.217, comerciante, domiciliado en Mérida, Estado Mérida, en su propio nombre, y en nombre y representación, de los ciudadanos Anagustina Barrientos Castiblanco viuda de Varela, German Modesto Varela Barrientos y Ana Teresa Varela Barrientos, venezolanos, mayores de edad, comerciantes, titulares de las cédulas de identidad Nos. 185.599, 4.485.220 y 8.014.240, en su orden, domiciliados en Mérida, Estado Mérida, en su carácter de Garantes Hipotecarios y a la Sociedad Mercantil “Distribuidora Occidental de Loterías C. A., en su carácter de Deudora Principal representada por la ciudadana Anagustina Barrientos Castiblanco viuda de Varela, antes identificada, en su carácter d Directora Gerente, y por Jesús Eduardo Varela Barrientos, antes identificado, en su carácter de Director Ejecutivo, para que pague consignen por ante este Tribunal apercibidos de ejecución, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes después de intimado el último, más tres (3) días que se les concede como término de distancia,, la cantidad de Setenta y siete millones novecientos setenta y ocho mil Bolívares (Bs. 77.968.000,00) que comprende el capital adeudado. Líbrese boletas de intimación con copia certificada de la demanda y del presente auto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, hágase entrega de las boletas de intimación, a la parte actora, a fin de que gestione las intimaciones por medio de otro alguacil o Notario. De conformidad con lo solicitado y por cuanto de las actas procesales se observa que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble hipotecado, e identificado por su situación y linderos en el libelo de la demanda. Ofíciese lo conducente a la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida. Fórmese cuaderno de medidas con copia certificada del presente auto. Se insta a la parte actora a impulsar las fotocopias para elaborar las respectivas boletas de intimación…” Que como evidenciará este Tribunal, el decreto de intimación adolece de un defecto de forma llamado en doctrina INDETERMINACIÓN SUBJETIVA ACTIVA que lo hace inejecutable, en efecto, el decreto de intimación n señala a que persona natura o jurídica, sus patrocinados deben pagar la suma de dinero ordenada en el decreto, o peor aún, a favor de quien debe hacerse la consignación de la suma de dinero ordenada en el decreto. Que el autor patrio HECTOR PEREZ MOUCHET, en su obra “EL PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN”, Reglas de Sustanciación, expresa respecto a la identificación de los sujetos procesales en el decreto de intimación lo siguiente: “…Son los sujetos procesales aquellas entre las cuales se establece la relación de la causa una vez interpuesta la acción. De modo que al proceso da origen la acción, incoada por una persona denominada demandante o actor en contra de otra persona (demandada) estableciéndose allí la relación de la litis. La determinación de estos sujetos de la relación procesal representa un requisito esencial a la validez del decreto de intimación. Así como para la parte accionante constituye una carga procesal necesaria precisar “el nombre apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tienen, si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación” (art. 340 ord2° y 3° CPC); de igual modo, se erige para el órgano jurisdiccional a cargo de quien está el conocimiento de la causa, de modo que su omisión o cualquier otro vicio que incida en la determinación precisa e inconfundible de entre quienes se entabla la relación procesal, comporta un vicio que afecta de nulidad el decreto de intimación y por ende, no susceptible de convalidación”. Que como quiera que el decreto de intimación en el presente caso constituye la sentencia a ejecutar y por cuanto el mismo adolece de un vicio no subsanable (Indeterminación Subjetiva Activa), es lógico concluir que el mismo es inejecutable, razón por la cual solicita se sirva suspender la ejecución en la presente causa. Asimismo, solicita del Tribunal creerlo conveniente aperturar una incidencia en conformidad con el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil ejusdem a los fines de determinar lo solicitado. El Tribunal para decidir observa: 1.- El escrito presentado menos que atacar una sentencia definitivamente firme cual es la proferida por este Juzgado en fecha 25/06/2006, que declaró Sin Lugar la Oposición a la Ejecución de Hipoteca formulada por la parte demandada, ataca – en esta etapa de Ejecución – a un Decreto de Intimación que quedó igualmente y de modo indefectible, definitivamente firme. Extraña al Tribunal que la actuación procesal de la parte demandada – al haberse emitido el III Cartel de Remate-, y habiéndose agotado con creces el lapso de apelación del Decreto Intimatorio (Sentencia de condena), sea impugnar un decreto de tal naturaleza. Ahora bien, el decreto de intimación es una orden de pago de la suma de dinero marcada en ese decreto según el criterio de la Sala de Casación Civil, expresado en sentencia N° 431 DEL 15/11/2002. Si la parte demandada al haber hecho en su primera oportunidad en el juicio, no estaba de acuerdo con el contenido del decreto de intimación, ha debido apelar del auto de admisión de la demanda que contiene el decreto de intimación, como lo explica la Sala de Casación Civil en la Sentencia antes referida. Y Así se Establece. Al no haber ejercido apelación el decreto de intimación quedó firme, y además también lo fue (Firmeza) por cuanto si bien trató de enervarlo la parte demandada, haciendo oposición al pago, tal oposición fue desestimada, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional en sentencia N °2.473 del 30/11/2001. Y Así se Establece. De otra parte, pretende entonces la parte demandada en esta etapa, una revocatoria indirecta de dicho decreto pues a su decir es inejecutable por supuestamente no indicar contra quien va el decreto. Una vez firme el decreto de intimación, no puede revocarse o modificarse, pues es un acto decisorio conforme a decisión de la Sala de Casación Civil en sentencia N° 545 del 06/7/2004. Siendo entonces, el decreto de intimación equivalente a una sentencia definitivamente firme, su ejecución debe hacerse en sus propios términos, sin que sea posible modificarlo, por estar revestido de los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada, como lo decidió la Sala Constitucional, en sentencia N° 1602 de fecha 30/07/2007, ni siquiera por vía de reposición según sentencia de la Sala de Casación Civil N° RH 109 del |9/11/2002. Y Así se establece. De otra parte el primer párrafo del artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “…1° Cuando el ejecutado alegue haberse consumado la prescripción de la ejecutoria y así se evidencie de las actas del proceso. Si el ejecutante alegare haber interrumpido la prescripción, se abrirá una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar las pruebas y el Juez decidirá al noveno día. De esta decisión se oirá apelación libremente si el Juez ordenare la suspensión de la ejecución y en el solo efecto devolutivo si dispusiere la continuación…”, al cual se alude por Expresa disposición del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. Así, el derecho procesal no puede sacrificar el derecho material, entonces, la parte demandada en todo caso, siempre y a lo largo del iter procesal se identificó como tal e hizo su defensa con tal carácter, por manera que no puede pretender enervar el decreto intimatorio firme, con el alegato de que no contiene un elemento “informal”. En consecuencia, SE NIEGA por improcedente la solicitud de suspensión de ejecución de la Hipoteca y la apertura de Incidencia alguna. Y Así se Decide. PUBLIQUESE, REGISTRESE y Déjese copia certificada para el archivo del tribunal conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala de Despacho del Juzgado DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los once (11) días del mes de Noviembre del ańo dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL, ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA LA SECRETARIA, ABOG. JEINNYS MABEL CONTRERAS P.