TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
198° Y 149°

En fecha 10/03/2008, este tribunal dió entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto personalmente por el ciudadano Jairo Andrés Santander Morales, venezolano, titular de la cédula N° V-9.227.214, quien actúa con el carácter de propietario del fondo de comercio LICORERIA EL IMPERIO, identificada con el Registro de Información Fiscal N° V-09227214-8, con domicilio fiscal Avenida España diagonal a la parada de la línea intercomunal (Licorería el Imperio), pueblo Nuevo, San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anotado bajo el N° 94, tomo 10-B de fecha 10 de diciembre de 1992, con reforma estatutaria bajo el N° 33, tomo 10-A, cuatro trimestre de fecha 10 de diciembre de 1993, actuando debidamente asistido por la abogada en Marisela Rondon Parada, titular de la cédula de identidad N° V-11.109.000, e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528, contra las Resolucion de Imposición de Sanción identificada con el N° GRTI/RLA/DF-4972-2007-01201, de fecha 11/09/2007, y las planillas para pagar forma N° 9 Nros. 7059001087; 7059002266, de fechas 01/11/2007; por concepto de multas, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (F-40)
En fecha 11/03/2008, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F-41 al 48)
En fecha 17/04/2008, el tribunal dictó auto mediante el cual fue recibido expediente administrativo procedente del S.E.N.I.A.T. (F-49)
En fecha 28/04/2008, el tribunal dictó auto mediante el cual se recibió oficio proveniente de la Fiscalia Décima Tercera del Ministerio Público con resultas. (F-102)
En fecha 12/05/2008, se dictó auto la abogada ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ, se avoca al conocimiento de la causa. (F-104)
En fecha 03/07/2008, el tribunal dictó auto mediante el cual se recibió por correspondencia resultas. (F-105)
En fecha 22/07/2008, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 84 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F-119 al 121)
En fecha 07/08/2008, el tribunal dictó auto mediante el cual se venció el lapso de promoción de pruebas, sin que ninguna de las partes haya presentado las pruebas, comienza el lapso de evacuación, de conformidad con los artículos 271 y 274 del Código Orgánico Tributario. (F-122).
En fecha 17/09/2008, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, la abogada Francy Carolina Delgado Ramírez, consignó diligencia con copia del instrumento poder a los fines que tenga como parte de la causa. (F-123)
En fecha 27/10/2008, el ciudadano Jairo Andrés Santander Morales, asistido por la abogada Lilian Nohemi Zoriano Trejo, titular de la cédula de identidad N° V- 17.724.585, e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 131.643, presentó escrito de informes. (F-127)
En fecha 28/10/2008, la abogada Francy Carolina Delgado Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V- 9.223.157, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.522, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes. (F-128-132)
En fecha 28/10/2008, el ciudadano Jairo Andrés Santander Morales, asistido por la abogada Lilian Nohemi Zoriano Trejo, titular de la cédula de identidad N° V- 17.724.585, e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 131.643, presentó escrito de ratificación de informes presentados el 27 de octubre de 2008. (F-133)
En fecha 12/11/2008, esta causa entró en estado de sentencia. (F-134)
II
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente indicó su inconformidad con el acto contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N°GRTI/RLA/DF-4972-2007-01201 de fecha 11 de septiembre de 2007, y de las planillas para pagar Nros. 7059001087; 7059002266 de fecha 01/11/2007; por concepto de multas, a través de las siguientes defensas:
Primero: considera el recurrente que se encuentra configurado el vicio de procedimiento de verificación, por cuanto el acto impugnado se inicia con la Providencia Administrativa N° 4972 de fecha 18 de julio de 2007, en la cual se identifica al contribuyente, su Registro de Información Fiscal y domicilio fiscal a mano, al momento de notificar a la contribuyente de la misma en la referida providencia se autoriza a la funcionaria Mirian Jeanette Quiroz Salazar, titular de la cédula de identidad N° V- 9.220.514 para verificar deberes formales derivados de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley de Activos Empresariales y Ley de Impuesto al Valor Agregado, siendo esta situación violatoria al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, de la misma forma lo ha señalado el tribunal en sentencia de fecha 7 de agosto de 2006, caso ferretería La Suplidora vs S.E.N.I.A.T.
Segundo: el quejoso indica que se encuentra configurado el vicio de falso supuesto en cuanto a la sanción derivada por emitir comprobantes que no cumplen con los requisitos exigidos por las normas tributarias, a través de las máquinas fiscales, la fiscalización determinó que existieron para el mes de junio de 2007, doscientas setenta y seis 276 comprobantes generados por la máquina fiscal, que incumplieron aparentemente con los requisitos, de la resolución 320.
Tercero: solicita la eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85 numeral 4, consistente “en error de hecho y derecho excusable”.
III
RESOLUCION RECURRIDA
Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF/4972-2007-01201:

1.- QUE EL CONTRIBUYENTE COMUNICÓ LA INFORMACIÓN REALTIVA A LA INSCPCIÓN O ACTUALIZACIÓN EN EL REGISTRO DE INFORMACÍON FISCAL EN FORMA PARCIAL, INSUFICIENTE O ERRONEA, (R.I.F), en contravención en el artículo 99 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del 28/12/2001 y 155 de su reglamento, en consecuencia esta administración procede aplicar la sanción prevista en el artículo 100 Numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25 unidades tributarias equivalentes a novecientos cuarenta mil ochocientos bolívares (Bs. 940.800)

2.- QUE EL CONTRIBUYENTE EMITE COMPROBANTES QUE NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LAS NORMAS TRIBUTARIAS A TRAVÉS DE MÁQUINAS FISCALES, en contravención a los artículos 1, 21 Y 22 de LA RESOLUCIÓN N° 320 DE FECHA 29/12/1999, correspondiente a los periodos comprendidos entre 01/06/2007 y 30/06/2007, en consecuencia esta administración procede aplicar la sanción prevista en el artículo 101 Numeral 4 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en una unidad tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150 unidades tributarias equivalentes a cinco millones seiscientos cuarenta mil ochocientos Bolívares (Bs. 5.644.800)

Por cuanto en el presente caso existe concurrencia de ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplica la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, conforme a lo establecido en el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en virtud de lo cual esta Administración Tributaria procedió a determinar las(s) multa(s) resultante(s), aplicando el concurso de acuerdo a la sumatoria de la totalidad de las sanciones aplicables por cada tipo de ilícito, a efectos de establecer el ilícito cuya sumatoria arroje la sanción más cuantiosa, tal como se demuestra a continuación:

Descripción del hecho punible Periodo Monto UT. Concurrencia
UT. Monto Bs.
EL CONTRIBUYENTE COMUNICÓ LA INFORMACIÓN REALTIVA A LA INSCPCIÓN O ACTUALIZACIÓN EN EL REGISTRO DE INFORMACÍON FISCAL EN FORMA PARCIAL, INSUFICIENTE O ERRONEA, (R.I.F),

25

12,5

470.000 ,00
LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE COMPROBANTES QUE NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LAS NORMAS TRIBUTARIAS A TRAVÉS DE MÁQUINAS FISCALES

01/06/2007
Al
30/06/2007

150

150

5.644.800 ,00
IV
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
A los folios 10 al 15, se encuentra documentos probatorios presentados por el contribuyente en la interposición del recurso:
- copia simple del acta constitutiva del fondo de comercio Licores el Imperio, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero en fecha 20 de diciembre de 1993, anotado bajo el Número 94, tomo 10-B, en la cual se muestra la cualidad del ciudadano Jairo Andrés Santander Morales.
- copia de la cédula de identidad del contribuyente.
- se halla notificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/N/2007, de fecha 19/12/2007, del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/4972-2007-01201 del 11/09/2007, junto con las respectivas planillas de liquidación.
A los folios 50 al 101, constan en autos copia certificada del expediente administrativo sustentado por la fiscal actuante durante el procedimiento de verificación, a saber:
- Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/4972 de fecha 18/07/2007, notificada al ciudadano Jairo Andrés Santander Morales en fecha 23/07/2007.
- Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/2007-4972-01, notificada al ciudadano Jairo Andrés Santander Morales en fecha 23/07/2007, solicitando la presentación de los documentos de forma inmediata.
- Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2007/4972/02, de fecha 23/07/2007.
- Registro de Información Fiscal (RIF) y cédula del contribuyente, con lo cual demuestra la cualidad del ciudadano y la inscripción de la Sociedad Mercantil ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
- Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil Licores el Imperio.
- Solvencia Municipal.
- Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2006/5298/02, de fecha 12/10/2006; planillas de declaración definitiva de rentas y pagos; facturas y tickets; libro de control de reparación y mantenimiento; copias de la relación de los libros de compras y ventas del mes de junio 2007; guías complementarias de facturas; relación del libros de compras y ventas; tabla de resumen de liquidaciones; Informe Fiscal, y auto de cierre del expediente.
A los folios 124 al 126, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder otorgado a la abogada Francy Carolina Delgado Ramírez, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.223.157, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 44.522, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, Autenticado en la Notaría Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08/04/2008, anotada bajo el Nro. 51, Tomo 18, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la Dra. Fanny Márquez Cordero, Gerente Jurídico del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y son propios para demostrar los fundamentos de las sanciones aplicadas por la Administración tributaria en el procedimiento administrativo de verificación iniciado en fecha 23/07/2007, según Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/4972 la cual fue otorgada en blanco al fiscal, actuante y que al momento de realizar la verificación esta procedió a llenar a manualmente los datos del sujeto investigado, se desprende igualmente los detalles del procedimientos de investigación fiscal, los documentos requeridos por el fiscal actuante y los entregados por el contribuyente.
V
INFORME DE LAS PARTES
DEL RECURRENTE
La Administración tributaria no desvirtuó los alegatos presentados, de esta forma al folio 150 del expediente se evidencia la nulidad de la Providencia Administrativa N° RTI/RLA/ 4972, de fecha 18 de julio de 2007, la cual fue llenado a mano; configurándose el vicio de procedimiento de verificación.
LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:
La abogada Francy Carolina Delgado Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V-9.223.157, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.522, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, contradiciendo los alegatos de la recurrente en los siguientes términos:
…Omisis...

Se constata que la Providencia Administrativa N° 4972 de fecha 18/07/2007, fue notificada en fecha 23/07/2007, surtiendo a partir de este momento, todos sus efectos legales, siendo por consiguiente totalmente válida, ya que para el momento de la visita fiscal se plasma en la misma el nombre del contribuyente, dirección registro de información fiscal, en presencia del contribuyente, este hecho que causa vicio alguno en el contenido del acto por encontrarse bien determinado, todo esto se realizará para mayor facilidad al momento de efectuarse las debidas visita fiscal en la pluralidad de contribuyentes asignados a el fiscal actuante, aunado a ello podemos observar que dicha actuación fiscal y demás actas levantadas por el fiscal son suscritas por el representante de la contribuyente en la misma fecha, razón por la cual, se concluye que el hecho de que la Providencia Administrativa no se encuentra preimpresa para el momento de la notificación de la misma, no acarrea la nulidad del mismo, y una vez que se realiza o se efectúa la notificación al interesado del acto administrativo, este comienza a surtir efectos.
En cuanto al falso supuesto por no sabérsele permitido supuestamente defenderse antes de la imposición de la sanción, conforme a lo expuesto es un incumplimiento de un deber formal, verificado y constatado por la administración tributaria, en su actividad fiscalizadora en donde tiene amplísimas facultades que conlleven al buen desenvolvimiento de las actividades realizadas por los contribuyentes, en su función de control y cumplimiento de la norma; en este sentido se toma a la doctrina que a sentado que el falso supuesto en Meier Henrique (2001) viene dada en el caso de la decisión tomada se fundamenta en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o en su defecto ocurrieron de manera diferente, no siendo en el caso de autos, por cuanto la base del acto administrativo se centra en el incumplimiento por parte del accionante; lo cual dió como resultado la imposición de la sanción en aplicación de lo establecido del artículo 106 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.
Por otra parte alega el representante de la contribuyente, la eximente de responsabilidad penal tributaria, al sostener que incurrió en el error fe hecho excusable previsto en el eral 4, artículo 85 del Código Orgánico Tributario;
…Omisis...
Aplicando las consideraciones al caso de autos, se observa que la contribuyente no logra demostrar la procedencia del error de hecho excusable invocado, pues no consignó la evidencia de haber desplegado una conducta normal, razonable y diligente, indispensable para la conformación de esta eximente. De allí que, ante la ausencia de algún elemento que permita establecer la veracidad de los hechos y alegatos que al respecto esgrimió la contribuyente, debe desestimarse en todas sus partes.
…Omisis…
Por todos los motivos anteriormente expuestos, solicita que declara sin lugar por todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por Jairo Andrés Santander Morales, identificado en autos, y se confirme la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/N-5055001087 y GRTI/RLA/DF/N-5055002266 del 01/11/2007. Asimismo en el supuesto negado que sea declarado Con Lugar, se exonere a la República Bolivariana de Venezuela del pago de las costas procesales por haber tenidos motivos racionales para litigar.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestos por la recurrente, observa este despacho que lo procedente es resolver, en primer lugar, lo concerniente a la legalidad y validez de la Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/4972, por medio de la cual se dio inicio al procedimiento fiscal de verificación aplicado a la contribuyente Licorería el Imperio, cuya declaratoria de nulidad ha sido solicitada ante este despacho.
En este sentido se encuentra que la providencia en cuestión, fue llenada manualmente por la misma fiscal actuante en el momento de notificar al contribuyente de la misma, siendo autorizada la funcionaria Mirian Jeannette Quiroz Salazar, titular de la cédula de identidad N° V- 9.220.514, a fin de verificar los deberes formales derivados ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley de Impuesto a los Activos Empresariales y Ley Impuesto al Valor Agregado.
A los fines de resolver el mencionado alegato, es preciso explicar que según el criterio asumido por este despacho en fecha 29/07/2008, Caso: Linnizeir Galviz Ramírez, Sent. N° 366-2008, el artículo 178 del Código Orgánico Tributario no resulta aplicable a los procedimientos de verificación, rigiendo únicamente a los procedimientos de fiscalización, ello con fundamento en la diferencia entre este procedimiento de verificación y el procedimiento de fiscalización y determinación que viene dada, en primer lugar y muy especialmente, por la naturaleza de los deberes que a través de cada procedimiento se constata, y en virtud de los cuales la labor investigativa es mayor o menor, según se trate de una fiscalización o una verificación, teniendo claro que durante el primero de dichos procedimientos se constata el cumplimiento del deber sustancial del contribuyente que es la determinación y pago del tributo, en contraposición, el procedimiento de verificación cuando es realizado en el domicilio del contribuyente se limita a la corroboración del cumplimiento de los deberes formales a que está obligado el contribuyente que son considerados accesorios al deber sustancial de pagar el tributo y coadyuvan a la correcta determinación de éste, y cuando es efectuado en las oficinas de la administración se limita a realizar los ajustes y liquidar las diferencias a que hubiere lugar en las declaraciones presentadas por los contribuyente pero tomando para ello los elementos aportados por el propio contribuyente, de acuerdo a lo anterior, la violación del articulo 178 antes mencionado, es incapaz de derivar en la nulidad del acto en cuestión, por cuanto, tal y como se explicó, el mismo resulta totalmente inaplicable. Y así se declara.
En cuanto a la violación de lo dispuesto en el articulo 172 ejusdem, en virtud de que la Providencia Autorizatoria emitida por el jefe de la División de Fiscalización fue llenada a mano por la propia fiscal actuante, es preciso acudir al criterio reiterado por este tribunal sobre la ilegalidad de tal proceder administrativo, teniendo en cuenta que si bien esta autorización es un acto de trámite, es susceptible de afectar la esfera jurídica de los particulares pues es necesario para la validez y eficacia del procedimiento administrativo sancionatorio.
En efecto, se denomina acto administrativo, a toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanada por los órganos de la administración y que tengan por objeto producir efectos de derecho, generales o individuales; en este sentido, la Providencia Administrativa es un acto administrativo de carácter autorizatario contentivo de la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria, personificada en este caso por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de iniciar de oficio un procedimiento de verificación o fiscalización, así pues el fundamento jurídico de la misma varia de acuerdo al procedimiento de que se trate, en el caso del procedimiento de verificación la autorización debe ajustarse a lo dispuesto en el articulo 172 antes mencionado el cual establece:
Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado añadido)

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de la Providencia Administrativa analizada, es preciso acudir a las construcciones doctrinales respecto de la clasificación de los actos administrativos, así, se encuentra que la doctrina ha clasificado los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y su recurribilidad, distinguiendo entre actos de trámite y actos definitivos, los primeros, se caracterizan por ser actos instrumentales, que no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del vocablo, lo que es predicable tan solo de las resoluciones, sino de conocimiento de juicios; pero no obstante en ocasiones manifiestan una voluntad en dicho procedimiento, como ocurre con los actos de impulso. De aquí que se les haya denominado actos mixtos, pero en cualquier caso su régimen es el mismo de los actos de trámite. (GARCÍA TREVIJANO-FOS, José Antonio. Los Actos Administrativos. Editorial Civitas S.A. España 1991. Pág. 192). Así pues, a juicio de quien decide, el acto por medio del cual la administración da inicio al procedimiento es un acto de impulso o acto mixto, empero, atendiendo al hecho de que éste no es impugnable separadamente del acto final o resolutorio, en virtud de que sus vicios se reflejan en el último acto, debe concluirse que se trata de un acto instrumental o de trámite, sin dejar de lado que dicho acto posee carácter esencial al procedimiento y su ausencia acarreará necesariamente la nulidad absoluta del acto final.
Bajo este orden de razonamiento, la doctrina ha determinado la finalidad de la mencionada providencia, enumerando:
“La providencia Autorizatoria para ejercer las funciones de fiscalización, cumple entre otros con los siguientes objetivos:
- Evitar las intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.
- Proteger el derecho a la inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable, derecho este contenido en forma genérica en el Artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas” (El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria. Salvador Sánchez González. Colección de Estudios 3, Caracas 2005. Pág. 42)

Ahora bien, sucede que la Administración Tributaria, realiza operativos de verificación a determinados contribuyentes, agrupándolos usualmente por la actividad económica que realizan o por su ubicación en ciertos sectores comerciales de la ciudad, y en esos casos procede según lo establecido en el articulo 172 del Código Orgánico Tributario, que así lo prevé en su parágrafo único, por medio del cual el legislador confiere una potestad facultativa al hacer uso del verbo poder en la construcción de la oración: “dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes…”, y de este modo indica que se está en presencia de una facultad discrecional de la Administración Tributaria, teniendo entonces que el verbo “poder es tener la facultad o el medio para hacer una cosa, el derecho -no el deber, ni la obligación- de hacer una cosa”, igualmente la doctrina ha explicado que el acto discrecional se produce cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o qué alcance ha de dar a su actuación.
Se tiene entonces que, puede la Administración Tributaria, haciendo una valoración interna de las razones de merito, oportunidad y conveniencia, iniciar un procedimiento de verificación a grupos de contribuyentes, seleccionados en base a diferentes criterios, de modo que tales razones de mérito escapan del control del Juez Contencioso, quien debe limitar su revisión del acto solo en lo referente al control de la legalidad del mismo.
Sin embargo, se ha hecho reiteradamente la salvedad de que los actos discrecionales no suponen una libertad absoluta de actuar para el órgano administrativo, pues pese a conferir cierto margen de apreciación, éste siempre conserva en alguna medida carácter reglado, pues nunca debe perderse de vista que el actuar administrativo se encuentra ineluctablemente vinculado al principio de la legalidad. Este fue el criterio jurisprudencial sostenido, por la extinta Corte Suprema de Justicia, en diferentes sentencias, explicando:
“…Situado el asunto en su justo medio, “una cosa es que la ley predetermine, en algunos casos de una forma total, la actividad administrativa y, en otros, atribuya a la Administración facultades de elección y otra muy distinta es que deba admitirse como dos categorías antagónicas, apriorísticamente diferenciables, la de los actos discrecionales y los actos reglados…Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales, sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad mas o menos reglada (GARRIDO FALLA) Lo que ARIAS DE VELASCO resumió en una frase feliz por él acuñada “los actos administrativos son mas o menos reglados y mas o menos discrecionales”.
(…/…)
Las nuevas corrientes sostienen, por el contrario que es en el acto discrecional donde debe imponerse la obligatoriedad de motivar, para impedir así que la Administración proceda arbitrariamente. Expresar los motivos por los cuales adoptó su decisión no implica necesariamente que se haya limitado al funcionario la discrecionalidad que tuvo para emitirla sino la arbitrariedad en su emisión. Con la obligatoriedad de motivar simplemente se le exige que exprese cuáles fueron esas razones, nunca falsas ni caprichosas, ni colindantes con la arbitrariedad.” (Corte Suprema de Justicia Sala Político-Administrativa, Caso Depositaria Judicial. Magistrado Ponente Luis Farias Mata. Sentencia de fecha 02/11/1982)

Este criterio, debe necesariamente considerarse vigente, por cuanto es evidente que aun en los casos en que la Administración actué según su prudente arbitrio, debe mantener su actuación ajustada a cierto parámetros legales, así, en el caso objeto de la presente decisión, se considera que si bien es cierto que la ley otorga al ente administrativo la facultad de verificar a un grupo de contribuyentes, ello no implica que para esos casos la Administración pudiera escapar a las formalidades legales correspondientes a la emisión de la Autorización o Providencia Administrativa, pues el texto legal es suficientemente explicitó cuando señala la obligación de emitir autorización expresa y en ningún momento se exonera a la administración del cumplimiento de tal deber por el hecho de investigar a un grupo de contribuyentes. En todo caso, debió el ente fiscalizador expresar en la Providencia los criterios utilizados para clasificar a dichos contribuyentes, con el fin de circunscribir dentro de ese criterio el despliegue de los funcionarios fiscales y permitir un control más ajustado tanto al Juez durante el Recurso Contencioso, como a la propia Administración en la fase administrativa de segundo grado.
Entiende esta Juzgadora, que la Administración emite este tipo de providencia en blanco, en consideración a que estos operativos abarcan un número indeterminado de contribuyentes y ante la imposibilidad real de prever cuales serán efectivamente objeto de verificación, la Administración autoriza al fiscal a realizar el procedimiento y es éste el encargado de realizar la identificación del contribuyente al momento de iniciar la investigación. Esto obedece a una forma adoptada por la Administración Tributaria, en la búsqueda de la mayor eficacia administrativa en tales operativos, atendiendo a la buena fe que debe privar en los funcionarios que actúan en nombre del Estado, no obstante, es claro que tales actos, de la forma en que son emitidos constituyen una carta abierta a arbitrariedades e inequidades, pues, en todo caso debe la Administración incluir dentro de la providencia, si no los datos particulares de cada contribuyente, cuando menos una expresión motivada de los criterios de clasificación que se toman en cuenta para el operativo. Ello con ajuste a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en su artículo 12 prevé:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

Resulta entonces indiscutible que aun cuando se trate de actos administrativos emitidos en razón de un poder discrecional, debe el ente administrativo cumplir con los requisitos y formalidades legalmente establecidos, lo que en el caso de autos supone que debía la Administración cumplir con los requisitos previstos en el articulo 172 Código Orgánico Tributario vigente, identificando al contribuyente por medio del criterio de clasificación aplicado en el caso concreto, sea su ubicación geográfica o su actividad comercial, en forma expresa, lo contrario determina la nulidad del acto que autoriza al funcionario fiscal a dar inicio al procedimiento y en consecuencia la incompetencia del funcionario para iniciar ese procedimiento.
Habiendo así determinado el vicio del que adolece el acto revisado, es preciso determinar asimismo el grado de nulidad que este comporta, en este sentido, se tiene que la incompetencia es la violación de la norma jurídica que autoriza al sujeto administrativo para dictar un determinado acto, este ha sido definido por el Supremo Tribunal en términos sumamente explícitos, al señalar puntualmente que las actuaciones de los funcionarios de la Administración Pública deben ajustarse a disposiciones legales que le atribuyan competencia para ejecutar dichos actos, debe entonces entenderse por competencia en materia de Derecho Público, “la medida de la aptitud para obrar de las personas públicas o de sus órganos; tal competencia traza los limites entre los cuales deben estar enmarcados los actos de cada funcionario, y es precisamente cuando se sobrepasa tal delimitación cuando el acto deviene viciado de nulidad absoluta”.
En el caso objeto de la presente decisión, se tiene que la fiscal actuante fundamentó su competencia para efectuar el procedimiento de verificación al contribuyente Santander Morales Jairo Andrés, propietario del fondo de comercio Licorería el Imperio, según providencia administrativa N°GRTI/RLA/4972 de fecha 11 de septiembre de 2007; sin embargo, a través de la motiva de esta sentencia se ha explicado que tal acto autorizatorio fue emitido en contravención de los requisitos legales correspondientes, de modo que al determinar la nulidad del mismo, la funcionaria actuante quedaba despojada de la legitimación que le facultaba a realizar la revisión y verificación al contribuyente Santander Morales Jairo Andrés, en su carácter de propietario del fondo de comercio “LICORERÍA EL IMPERIO”, de allí que debe forzosamente declararse la nulidad del acto recurrido constituido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/4972/2007-01201, de fecha 11 de septiembre de 2007, con las respectivas planillas de liquidación Nros. 7059001087; 7059002266, de fechas 01/11/2007, y así se decide.
En lo atinente a las costas, este tribunal condena a la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la ilegalidad de la emisión de los actos autorizatorios en blanco ha sido un criterio reiterado de este despacho, siendo absolutamente inadmisible que la administración continúe con una actitud contumaz ante el acatamiento de dicho criterio. Correspondiéndole cancelar la cantidad de TRECIENTOS CINCO CON SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs. F.305, 76) equivalente al 5% del monto del recurso. Y así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano Jairo Andrés Santander Morales, venezolano, titular de la cédula N° V-9.227.214, quien actúa con el carácter de propietario del fondo de comercio LICORERIA EL IMPERIO, identificada con el Registro de Información Fiscal N°V-092272148, actuando debidamente asistido por la abogada en Marisela Rondon Parada, titular de la cédula de identidad N° V-11.109.000, e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528, contra las Resolución de Imposición de Sanción identificada con el N° GRTI/RLA/DF-4972-2007-01201, de fecha 11/09/2007, y las planillas para pagar forma N° 9 Nros. 7059001087; 7059002266, de fechas 01/11/2007.
2.- SE ANULA, la Resolución de Imposición de sanción Nro. GRTI/RLA/DF/4972-2007-01201, de fecha 11/09/2007, con las respectivas planillas de liquidación Nros. 7059001087; 7059002266, de fechas 01/11/2007, emitida por el Servicio Nacional Integrado de la Región los Andes (SENIAT) Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, en cuanto a las sanciones impuestas eran referidas a que el contribuyente comunicó la información relativa a la inscripción o actualización en el registro de información fiscal en forma parcial, insuficiente o errónea, (R.I.F), y emite comprobantes que no cumplen con los requisitos exigidos por las normas tributarias a través de máquinas fiscales, del periodo 01/06/2007 al 30/06/2007.
3.- SE CONDENA EN COSTAS, a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de TRECIENTOS CINCO CON SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs. F.305, 76) equivalente al 5% del monto del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
4.- Notifíquese, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley de la Contraloría General de la República. Cúmplase.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veinte y seis (26) días del mes de noviembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

ROLANDO JOSE RODRIGUEZ CAMARGO
EL SECRETARIO

Exp N° 1591
ABCS/anamaría